П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 лютого 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/21366/23	

Перша інстанція: суддя Стефанов  С.О.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Градовського Ю. М., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2023 року у справі за позовом громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та про зобов`язання прийняти рішення про визнання особою, яка потребує додаткового захисту

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.
У серпні 2023 року громадянин Республіки Білорусь ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 , позивач) та його представник, в особі Громадської організації Правозахисне об`єднання «ПРАВЕ ДІЛО», звернулися до суду першої інстанції з позовом до Державної міграційної служби України (далі – ДМС України) в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення від 20.07.2023 №128-23 про відмову, йому,  у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати прийняти рішення про визнання його особою, яка потребує додаткового захисту.

Обґрунтування позову складається з таких підстав.

По – перше, ОСОБА_1 зазначає про існування судового рішення від 31.01.2022 у справі №420/16073/21, де вже визнавалося протиправним та скасувалося рішення ДМС України від 13.05.2021 за №151-21 про відмову йому у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язано ДМС повторно розглянути його заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Проте, як заявив позивач, такий спосіб захисту, як обов`язок міграційного органу розглянути заяву повторно, з урахуванням висновків суду, не привів до позитивного результату, позаяк ДМС України, 20.07.2023 прийняло рішення №128-23 про повторну йому відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткової захисту.

По – друге, аналізуючи рішення ДМС України, яке є предметом оскарження, позивач указав, що підстави, які в ньому зазначені не є такими, що позбавляють його права на отримання статусу особи яка потребує додаткової захисту.
Так, однією з підстав відмови у наданні відповідного захисту стала позиція Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України (далі – СБУ) та Управління СБУ в Одеській області, про те, що заявник перебуває у міжнародному розшуку з 2014 року за злочини у сфері контрабанди, незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, створення злочинної організації та участь в ній, заподіяння смерті через необережність двом або більше особам, які відповідно до Кримінального кодексу України (далі – КК України) належать до тяжких або особливо тяжких злочинів.
ОСОБА_1 вважає, що його переслідування слідчими органами Республіки Білорусь є сфабрикованими, мають замовний характер та політичний мотив, що, власне і досліджував суд у справі №420/16073/21 та надавав відповідним фактам правову оцінку.
Окрім того, ОСОБА_1 покликається на лист Генерального прокурора України, де зазначено про припинення розгляду запиту Генерального прокурора Республіки Білорусь про його видачу (екстрадицію).
На думку позивача, аргумент ДМС України, що згідно висновку УВКБ ООН №94 (LIII) - 2002 комбатанти (особи, які воюють) не можуть розглядатися в кості шукачів захисту і не повинні бути допущені до процедур надання захисту до того часу, поки не висловлять щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати таку участь, також не позбавляє його права отримати статус особи яка потребує додаткового захисту.
На переконання позивача пункт 13 частини1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 № №3671-VI (далі - Закон №3671-VI) встановлює чіткі вимоги щодо осіб, які потребують додаткового захисту  і він цим вимогам відповідає. 
Так, він змушений був прибути в Україну та залишитися в Україні внаслідок того, що у випадку його екстрадиції до Республіки Білорусь він буде підданий тортурам, нелюдському ставленню, його права будуть порушені, він буде позбавлений справедливого суду і на нього чекає тривале ув`язнення.
Обґрунтовуючи наведену позицію позивач зазначає, що в період 2011-2013 років був учасником децентралізованої анархічної організації закритого типу «Революція в дії» та брав участь в різних акціях у рамках боротьби за свободу та рівність у Республіці Білорусь. До того ж, як указує позивач, він був активним учасником боротьби з поширенням курильних сумішей, протидіяв діяльності наркокур`єрів.
Окрім того, підставою, яка унеможливлює його повернення до країни походження, за твердженням ОСОБА_1 , є те, що з 26.02.2022 він проходить військову службу у Збройних Силах України, захищаючи суверенітет і територіальну цілісність України проти збройної агресії Російської Федерації.
Водночас, як заявляє ОСОБА_1 , позиція чинного в Білорусі режиму щодо своїх громадян, які воюють на боці України проти Російської Федерації, є негативною і таким особам загрожує позбавлення волі на тривалий термін.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2023 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, (у письмовому провадженні), позов ОСОБА_1 задоволено.
Суд визнав протиправним та скасував рішення ДМС України від 20.07.2023 №128-23 про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язав  даний орган прийняти рішення про надання ОСОБА_1 , громадянину Республіки Білорусь, статусу особи, яка потребує додатково захисту, відповідно до матеріалів особової справи №2020OD0146, з урахуванням висновків суду у цій справі.

Аналіз вказаного судового рішення, свідчить про те, що підставами для задоволення позову ОСОБА_1 слугували такі обставини та джерела права.

Для вирішення спірних правовідносин, суд першої інстанції використовував Загальну декларацію прав людини 1948 року, Керівництво з процедур і критеріїв визначення статусу біженця (згідно Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року, що стосуються статусу біженців) Управління Верховного Ккомісару ООН у справах біженців, видання 1992 року, позицію Управління Верховного Комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» 1998 року, Закон №3671-VI.
На думку суду, зміст наведених правових норм дає підстави для висновку, що у ДМС України наявний обов`язок при розгляді документів заявника, перевіряти обставини, які надають підстави віднести особу до категорії біженців або осіб, які потребують додаткового захисту, або встановити належність заяви, як такої, що носить характер зловживання.
У свою чергу, на переконання суду, заявник, не зобов`язаний обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця, оскільки особи, які шукають статусу біженця, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази на підтвердження своїх доводів.

Суд першої інстанції зробив висновок, що підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої ДМС України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 №649, інших міжнародних, державних і неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації.
За таких умов, на його думку, ненадання документального доказу усних тверджень заявника, не повинно бути перешкодою в прийнятті його заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами і загальна правдоподібність

Спираючись на зміст аналітичних довідок децентралізованої анархічної організації закритого типу «Революція в дії» від 26.09.2021  та від 12.10.2021 про те, що ОСОБА_1 у період з 2011 по 2013 роки був її учасником та брав участь у різних акціях, у рамках боротьби за свободу та рівність у Республіці Білорусь, суд дійшов висновку, що у випадку його екстрадиції до Республіки Білорусь, він буде підданий тортурам, нелюдському ставленню, його права будуть порушені.
Це пов`язано, на думку суду, з тим, що на даний момент у Республіці Білорусь не дотримуються законів та гарантованих конституцією прав людей, ліквідовано більшість правозахисних організацій, немає незалежних засобів масової інформації.
Проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд першої інстанції зазначив наступне.
Так, він звернув увагу на лист Офісу Генерального прокурора України від 29.03.2023 року №19/1/2-34139-20 про припинення розгляду запиту Генеральної прокуратури Республіки Білорусь про видачу (екстрадицію) ОСОБА_1 (а.с.24 том 1).
Далі, суд першої інстанції зосередив увагу на тому, що є загальновідомою позиція, чинного в Республіці Білорусь режиму, щодо своїх громадян, які воюють на боці України проти Російської Федерації.
За даними офіційного сайту МВС Республіки Білорусь (https://mvd.gov.by/ru/news/9492) таким особам загрожує кримінальна відповідальність за цілим рядом статей Кримінального кодексу та позбавлення волі на тривалий термін, а в гіршому – смерть.
Варто уваги, на думку суду, те, що Республіка Білорусь голосувала проти Резолюції Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй «Про територіальну цілісність України» від 27.03.2014 №68/262, а пунктом 10 Резолюції Генеральної Асамблеї ООН «Агресія проти України» від 02.03.2022 року A/ES-11/L.1 встановлено факт участі Білорусі у незаконному застосуванні сили проти України. 
За таких обставин, суд першої інстанції зазначив, що в Республіці Білорусь існують обґрунтовані загрози для свободи, життя та здоров`я, зокрема ОСОБА_1 , який у складі Збройних Сил України протидіє російській збройній агресії.
Отож, на думку суду, ДМС України необґрунтовано зробила висновок, що позивач не бажає повертатись до країни своєї громадської належності з причин, що не мають конвенційних ознак, за наявності яких особу можна визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Обираючи спосіб захисту порушеного права ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку, що повторне зобов`язання ДМС України розглянути його заяву про визнання його особою, що потребує додаткового захисту не відновить порушене право, а відтак, слід зобов`язати ДМС України прийняти рішення про надання ОСОБА_1 , громадянину Республіки Білорусь статус особи, яка потребує додатково захисту, відповідно до матеріалів особової справи №2020OD0146, з урахуванням висновків суду у цій справі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.
Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, ДМС України в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляції ДМС України зазначило таке.

По – перше, скаржник звернув увагу на невідповідність доводів суду першої інстанції, що викладені в мотивувальної частини рішення та висновку, який викладений в резолютивній його частині. Пояснюючи дані обставини, скаржник зазначив, що в мотивувальній частині вказано про побоювання позивача статі жертвою переслідування за ознаками, зокрема, політичних переконань. Водночас, на думку ДМС України, побоювання переслідувань за політичними переконаннями є підставою для визнання ОСОБА_1 біженцем, а не особою, яка потребує додаткового захисту, про що зазначив суд у резолютивній частині.
По – друге, ДМС України указує на безпідставність висновків суду першої інстанції про те, що інформація по країні походження позивача підтверджує наявність, цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань, у разі його повернення. 
ДМС України наголошує, що станом на теперішній час, в Республіці Білорусь не відбуваються внутрішні або міжнародні збройні конфлікти, які характеризуються загальнопоширеним насильством. Також відсутні підстави вважати, що у випадку повернення до країни своєї громадянської належності, на ОСОБА_1 може очікувати вирок про смертну кару або приведення до виконання смертної кари, в тому числі через інкриміновані злочини неполітичного характеру.
По - третє, скаржник заявляє, що критерієм для набуття особою додаткового захисту в Україні, є наявність у нього обґрунтованих побоювань, у разі повернення до  країни громадської належності зазнати серйозної  шкоди, пов`язаної з умовами, зазначеними у статті 15 Директиви №2011/95/ЄС: смертна кара або приведення її у виконання, тортури, нелюдське або принизливе поводження чи покарання заявника в країні походження, серйозна і індивідуальна загроза життю цивільних осіб через загальнопоширене насильство в ситуації міжнародних або внутрішніх збройних конфліктів, що корелюється з пунктом 13 частини1 статті 1 Закону №3671-VI.
Покликаючись на практику Європейського суду з прав людини (далі- ЄСПЛ), скаржник зазначає, що існування постійної практики брутальних або масових порушень прав людини, в тій чи іншій країні, не є достатньою підставою для встановлення того, чи буде даній особі загрожувати небезпека після її повернення в цю країну. Повинні мати місце додаткові факти, які б свідчили про те, що цій особі буде особисто загрожувати відповідна небезпека (справа ЄСПЛ  Мініані проти Канади). 
По – четверте, скаржник просить врахувати думку Управління СБУ в Одеській області про відсутність підстав для легалізації ОСОБА_1 шляхом отримання міжнародного захисту, адже саме до завдань цієї установи належить проведення заходів, зокрема, попередження можливих протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєве важливим інтересам України.
По – п`яте, ДМС України відзначає, що, станом на теперішній час, ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом в лавах Збройних Сил України та вважається, відповідно до частини 19 статті 4 Закону №3671-VI таким, що на законних підставах тимчасове проживає на території України.

У відзиві на апеляцію ОСОБА_1 та його представник, в особі Громадської організації Правозахисне об`єднання «ПРАВЕ ДІЛО», просять відмовити в задовленні апеляції ДМС України, а законне та обґрунтоване рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2023 року залишити без змін.
У відзиві наголошено про відсутність втручання судом першої інстанції в дискреційні повноваження ДМС України, оскільки суд повинен відновити порушене право ОСОБА_1 , зобов`язавши суб`єкта владних повноважень надати статус особи, яка потребує додаткового захисту.
До того ж, ОСОБА_1 не погоджується з доводами скаржника, що для військовослужбовця Збройних сил України не існує загрози незаконного позбавлення волі і життя, застосування тортур та іншого нелюдського відношення в Республіці Білорусь – країні співучасниці збройної агресії Російської Федерації проти України.

Пункт 3 частини 1 статті 311 КАС України надає підстави суду апеляційної інстанції розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Фактичні обставини справи.

Відповідно до матеріалів особової справи, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Республіки Білорусь, уродженцем м. Пінськ Брестської області, за віросповіданням – християнин, не одружений; у період 2011-2013 років був учасником анархічної організації «Революція в дії».
Згідно додатку №1 до анкети від 08.12.2020, ОСОБА_1 до 2013 року проживав в Республіки Білорусь, після чого виїхав до РФ (м. Смоленськ).
На територію РФ, ОСОБА_1 виїхав, використовуючи російський паспортний документ на установчі дані ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Далі, на підставі вказаного паспорту, в 2014 році офіційно в`їхав на територію України, в територіальному органі ДМС (ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області) оформив посвідку на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 , терміном дії з 30.07.2014 по 28.07.2015 (підстава видачі – возз`єднання сім`ї з громадянами України).
Зі слів ОСОБА_1 , в 2014 році за особистими переконаннями, він повторно вибув на територію РФ, де проживав до 2019 року у м. Смоленськ, потім у м. Ростов-на-Дону, після чого таємним шляхом повернувся до Республіки Білорусь.
На території Республіки Білорусь ОСОБА_1 є суб`єктом кримінальних проваджень.
Перший епізод кримінального переслідування відбувся 17.01.2012 за частиною 1 статті 328 Кримінального кодексу Республіки Білорусь (незаконне зберігання та збут психотропних речовин). Кримінальна справа закрита 03.09.2021 через відсутність в діях особи прямого умислу щодо закупівлі та збуту психотропних речовин.
Далі, ОСОБА_1 звинувачують у вчиненні протягом 2011-2014 років низки злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних та психотропних речовин, а також у створенні злочинної організації або участі в неї та контрабанді.
ОСОБА_1 перебуває у міжнародному розшуку.
Влітку 2020 року ОСОБА_1 нелегальним шляхом потрапив на територію України і 17.08.2020 був затриманий правоохоронними структурами України в м. Одесі.
Відповідно до ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 19.08.2020 до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тимчасового арешту, який згодом змінено на екстрадиційний арешт в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
05.11.2020 ОСОБА_1 , через адміністрацію ДУ «Одеський слідчий ізолятор», звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
У вказаній заяві він зазначив, що є членом організації «Революція в дії» брав участь у акціях, займався агітацією у соціальних мережах, у зв`язку з чим неодноразово затримувався міліцією, піддавався побиттю.
Так, як указав ОСОБА_1 , 14.06.2012 йому погрожували розправою у разі, якщо він продовжить свою діяльність проти влади, також була невдала спроба сфабрикувати проти нього кримінальну справу в КГБ Республіки Білорусь.
За його поясненнями, 22.06.2013, під час однієї з акцій в м. Мінську, його переслідували співробітники ОМОН, та в нього стріляли. Після вказаних подій ним було прийнято рішення поїхати до Росії, де він проживав до 2019 року у м. Смоленськ та в м. Ростов-на-Дону.
У січні 2019 року за допомогою місцевого мешканця він перетнув кордон РФ та Республіки Білорусь та доїхав до м. Гомель, де проживав до липня 2020 року та під час проживання там поновив зв`язки з матір`ю та однодумцями.
Також, як зазначав ОСОБА_1 , 27.07.2020 співробітники правоохоронних органів напали на нього, вивезли до лісу, побили та примусили копати могилу.
Однак, за його твердженням, йому вдалося втекти, після чого він потрапив до України, а потім автостопом прибув до м. Одеси.
У згаданій вище заяві, ОСОБА_1 наголошував, що був у поганому психічному стані та фізичному стані, а тому не встиг, до свого арешту, звернутись до відповідних органів за захистом.
ГУ ДМС України в Одеській області провело розгляд заяви ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (анкетування від 08.12.2020, протоколи співбесід: від 09.12.2020; від 17.02.2020; від 05.05.2021) та за результатами розгляду 31.03.2021 склало висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
13.05.2021 ДМС України прийняло рішення №151-21 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, мотивуючи відсутністю умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону №3671-VI.
Зазначене рішення ОСОБА_1 оскаржив у судовому порядку.
Рішенням Одеського оружного адміністративного суду від 31.01.2022 у справі №420/16073/21, залишеного без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2023, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено, а саме: було визнано протиправним та скасовано рішення ДМС України від 13.05.2021 №151-21 та зобов`язано повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
На виконання судового рішення, ДМС України прийняла рішення від 29.07.2022 №17-22, яким зобов`язала ГУ ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.40 том. 4).
09.01.2023, в рамках процедури повторного розгляду даної заяви, ГУ ДМС в Одеській області провело додаткове опитування шукача захисту, витребувало та проаналізувало надані ОСОБА_1 документальні докази, в тому числі ті, що стосуються ситуації, яка склалася із заявником на території України, врахувало висновки судових інстанцій та актуальну інформацію по країні походження заявника.
26.02.2022 ОСОБА_1 уклав контракт та проходить військову службу у Збройних Силах України за контрактом, захищаючи суверенітет і територіальну цілісність України проти збройної агресії Російської Федерації.
03.04.2023 ГУ ДМС України в Одеській області склало висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у справі №2020ОD0146 (а.с.9-21 том 4).
У зазначеному висновку вказано, що заява ОСОБА_1 не містить умов, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону №3671-VI, а саме: в неї відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань на території Республіки Білорусь.
Також, наголошено, що відсутні умови, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявнику додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог статей 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, статті 3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та пункту 13 частини1 статті 1 Закону №3671-VI через відсутність доведених фактів її життю, безпеці чи свободі в країні громадянської належності через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.
Окрім того, у висновку відзначається, що перебування заявника на території України в якості комбатанта (особа, яка воює), унеможливлює, на даний час, надання міжнародного захисту гуманітарного характеру.
Отже, ГУ ДМС України в Одеській області рекомендувало ДМС України відмовити у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Республіки Білорусь на установчі дані ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
20 липня 2023 року ДМС України, на підставі повторного всебічного вивчення документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійсненого на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31.01.2022, залишеного без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2022 (справа №420/16073/21), підтримуючи висновок ГУ ДМС України в Одеській області, прийняла рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту №128-23 (а.с.8 том 4).
За змістом указаного рішення ДМС України взяла до уваги:
- позицію Департаменту захисту національної державності СБУ від 11.02.2021 та від 07.11.2022, а також Управління СБУ в Одеській області від 09.12.2022 щодо недоцільності надання заявнику захисту;
- перебування заявника у міжнародному розшуку з 2014 року за злочини у сфері контрабанди, незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів; створення злочинної організації та участь в ній; заподіяння смерті через необережність двом або більше особам, які, відповідно до Кримінального кодексу України, належать до тяжких або особливо тяжких злочинів;
- нейтральність законодавства про біженців та захист, який воно надає, яке ґрунтується виключно на мирному та гуманітарному (неполітичному) характері захисту, у якому чітко вказано, що комбатанти (особи, які воюють) не можуть розглядатися в якості шукачів захисту і не повинні бути допущені до процедур надання захисту до того часу поки не висловлять щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати таку участь. 
Отож, наголошено, що на даний час, стосовно заявника умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону №3671-VI, відсутні.
Рішення про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ДМС України прийняла на підставі абзацу п`ятого частини першої статті 6 Закону №3671-VI, пункту 6.5 розділу VI Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затвердженого наказом від 07.09.2011 року № 649 (а.с.8 том 4).
04.08.2023 ГУ ДМС України в Одеській області склало повідомлення на адресу ОСОБА_1 №154 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту через відсутність умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону №3671-VI.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апелянта та висновків суду першої інстанції.

Частини 1 та 2 статті 308 КАС України унормовують, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Ураховуючи вимоги наведених норм, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Визначальним, в контексті спірних правовідносин, на думку суду апеляційної інстанції, є питання чи може ОСОБА_1 як активний учасник бойових дій розглядатися органом міграційної служби в якості шукача притулку, чи може він бути допущений до процедури надання притулку до того часу, поки не висловить щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати таку участь.
На тлі цього, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції незважаючи на те, що наведений вище аргумент був однією з підстав для відмови ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не дослідив його та не надав йому правової оцінки. Аналогічно відсутнє згадування про цю підставу для відмови ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту і в апеляційній скарзі.
Поряд з цим, колегія суддів вважає, що вказана обставина є край важливою для вирішення цього спору, а тому вирішуючи вказане питання установила таке.
Як мовилося вище, позивач, з 26.02.2022 проходить військову службу за контрактом в Збройних Силах України, захищаючи суверенітет і територіальну цілісність України проти збройної агресії Російської Федерації.
Згідно із законодавством України, іноземні громадяни, що підписали контракт зі Збройними Силами України и? беруть участь у захисті держави, мають право на законне перебування в Україні.
Контракт зі Збройними силами України є підставою для легального довгострокового перебування в Україні.

Виходячи зі змісту статті 43 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій про захист жертв війни 1949 року, до комбатантів, зокрема, відноситься:
особовий склад регулярних збройних сил;
особовий склад ополчення і добровольчих загонів, що входять і не входять до складу збройних сил;
Правовий статус комбатанта включає: 1) право застосовувати військову силу; 2) можливість бути об`єктом застосування військової сили аж до фізичного знищення; 3) право на поводження з ним як з військовополоненим у разі потрапляння в руки ворога.
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства. Вказані положення Основного Закону України свідчать про вірність України своїм міжнародно-правовим зобов`язанням, які проголошуються обов`язковими для виконання поряд з національним законодавством, та про повагу до норм міжнародного права.
Окрім того, вони певною мірою дають відповіді на питання практичного застосування положень міжнародних договорів в Україні та їх співвідношення з чинним законодавством України.
Положення статті 9 Конституції України системно пов`язані з положеннями чинних законодавчих актів України.
Так, Закон України «Про міжнародні договори України» (стаття 19) передбачає, що укладені і належним чином ратифіковані Україною міжнародні договори є невід`ємною частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
Отже, в цьому випадку міжнародний договір, учасником якого є Україна, є частиною національного законодавства і загалом має таку ж юридичну силу, як і національний закон.
Відповідно до офіційної позиції Управління Верховного комісара ООН у справах біженців, стосовно розгляду клопотань про надання притулку, поданих особами, що беруть участь у бойових діях на території України, наголошено на принципі нейтральності у законодавстві про біженців.
Саме існування міжнародного законодавства про біженців та захист, який воно надає, ґрунтується на визнанні міжнародним співтовариством його принципового нейтрального характеру і, зокрема, мирного та гуманітарного (неполітичного) характеру притулку.
Така позиція виражена у Преамбулі до Конвенції про статус біженців 1951 року, в якій зазначено, що «Високі Договірні Сторони» (висловлюють) побажання, щоб усі держави, визнаючи соціальний і гуманітарний характер проблем біженців, вжили всіх заходів для запобігання непорозумінь між державами у зв`язку із цією проблемою.
Це підкріплено Висновком Виконавчого комітету УВКБ ООН №94 (LIII)-2002 та Керівними принципами УВКБ ООН щодо забезпечення збереження цивільного та гуманітарного характеру притулку, 2006 року.
Так, у Керівних принципах 2006 року чітко вказано, що «комбатанти (активні учасники бойових дій) не можуть розглядатися в якості шукачів притулку і не повинні бути допущені до процедур надання притулку до того часу, поки не висловлять щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати таку участь.
Факт відмови від військової діяльності має бути належним чином перевірений і, якщо після перевірки будуть отримані чіткі докази того, що особа щиро і остаточно відмовилася від своєї військової діяльності, її статус комбатанта буде вважатися завершеним.
Верховний Суд, розглядаючи справу за близькими за змістом правовідносинами, у постанові від 11.12.2019 у справі №802/1159/16-а наголосив, що комбатанти (активні учасники бойових дій) не можуть розглядатися в якості шукачів притулку і не повинні бути допущені до процедур надання притулку до того часу, поки не висловлять щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати таку участь.
За такого правового регулювання, колегія суддів дійшла висновку про законність та обґрунтованість рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в частині підстави, що законодавство про біженців та захист, який воно надає, ґрунтується виключно на мирному та гуманітарному (неполітичному) характері захисту.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, що виразилися у незастосуванні законодавства, яке підлягало застосуванню.
На думку суду, в контексті спірних правовідносин, варто уваги те, що для ОСОБА_1 , який є активним учасником бойових дій, стоїть на захисті державності та суверенітету України, належним способом захисту є проходження процедури прийняття до громадянства України.
Так, 12.01.2023 прийнятий Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо порядку проходження військової служби за контрактом іноземцями та особами без громадянства у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту та Національній гвардії України» за №2863-ХІ.
Указаний Закон спростив процедуру прийняття до громадянства іноземців, які, в установленому законодавством України порядку проходять військову службу за контрактом, зокрема, у Збройних Силах України.
Дані особи замість зобов`язання припинити іноземне громадянство (підданство) можуть подати документ із назвою «декларація про відмову від іноземного громадянства».
Так, стаття 9 Закону Украйни «Про громадянство Украйни», зокрема, унормовує, що іноземець або особа без громадянства можуть бути за і?х клопотаннями прийняті до громадянства Украйни.
Зокрема, для прийняття до громадянства України замість зобов`язання припинити іноземне громадянство (підданство) може бути подано:
іноземцем, який в установленому законодавством України порядку проходить (проходив) військову службу за контрактом у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту або Національній гвардії України, - декларацію про відмову від іноземного громадянства особи, яка в установленому законодавством України порядку уклала контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту або Національній гвардії України;
іноземцем, який має визначні заслуги перед Україною або прийняття якого до громадянства України становить державний інтерес для України, - декларацію про відмову від іноземного громадянства особи, яка має визначні заслуги перед Україною або прийняття якої до громадянства України становить державний інтерес для України;
іноземцем, який в установленому законодавством України порядку проходить військову службу за контрактом у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту або Національній гвардії України та нагороджений державною нагородою України, - декларацію про відмову від іноземного громадянства особи, яка в установленому законодавством України порядку проходить військову службу за контрактом у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту або Національній гвардії України та нагороджена державною нагородою України.
Отже, матеріали щодо набуття громадянства України особами, які, зокрема, брали (беруть) участь у здійсненні заходів із забезпечення національної  безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії РФ та які проходять (проходили) військову службу за контрактом у Збройних Силах України, опрацьовуються органами міграційної служби у встановленому законодавством порядку та за ними приймаються відповідні рішення.
Викладений, ОСОБА_1 в позові довід про те, що протиправність позиції ДМС України щодо відмови йому у визнанні особою, яка потребує додаткового захисту доведена судовим рішенням від 31.01.2022 у справі №420/16073/21, не є доречним, адже на той час, він не являвся військовослужбовцем.
Ствердження ОСОБА_1 про те, що статус військовослужбовця, який приймає участь у збройному конфлікті, не позбавляє його права отримати захист, суперечать нормам міжнародного права, які є обов`язковими для застосування.
Оцінюючи наведені сторонами аргументи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Як вважає суд апеляційної інстанції, в цьому ракурсі, не здатні вплинути на вирішення справи і не повинні бути оцінені судом, доводи ДМС України про те, що ОСОБА_1 не відповідає критеріям, викладеним в пункті 13 частини1 статті 1 Закону №3671-VI, щодо особи, яка потребує додаткового захисту.
Так, суд нагадує, що визначальним, у даному спорі є те, що комбатант (активний учасник бойових дій) не повинен бути допущений до процедури надання притулку до того часу, поки не висловлять щиру і остаточну відмову від участі у військових діях або від наміру брати таку участь.
Зважаючи на викладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Слід наголосити, що у Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
Колегія суддів вважає, що викладаючи підстави для прийняття рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позову, були надані відповіді на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору.

Пункт 4 частини 1 статті 317 КАС України встановлює, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є неправильне застосування норм матеріального права.
За приписами частини 2 даної статті неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, зокрема, незастосування закону, який належало застосувати.
Підстави для розподілу судових витрат, передбачені статтею 139 КАС України – відсутні.
Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2023 року – скасувати.
Ухвалити у справі за позовом громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також про зобов`язання прийняти рішення про визнання особою, яка потребує додаткового захисту нове рішення – про відмову в задоволенні позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач – суддя                                                            І. О. Турецька

                    суддя                                                            Ю. М. Градовський

                    суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 06.02.2024.