ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" лютого 2024 р.           Справа№ 910/11425/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гончарова С.А.
суддів:            Яковлєва М.Л. 
          Шаптали  Є.Ю. 
 
за участю секретаря судового засідання Кузьмінська О.Р.,
за участю представника (-ів) згідно протоколу судового засідання від 07.02.2024

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Альянс Новобуд" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.11.2021 (повний текст складено 22.11.2021)
у справі №910/11425/21 (суддя Кирилюк Т.Ю.)
за позовом Приватного підприємства "Альянс Новобуд"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Соул"
про визнання договору недійсним, -

ВСТАНОВИВ:

Приватного підприємства "Альянс Новобуд" звернулось до господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Соул" про визнання недійсним укладеного між сторонами Інвестиційний договору №1-03 ПФЗ від 16.03.2020, як такого, що суперечить положенням чинного законодавства, а саме ст. 8, п. 4, 5 ст. 26, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 33 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.ст. 93, 123. 124, 125 Земельного кодексу України, ст. 8-1 Закону України "Про оренду землі", ч. 3 ст. 413 ЦК України та ч. 3 ст. 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність".
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.11.2021 у справі №910/11425/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, приватне підприємство "Альянс Новобуд" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 09.11.2021 у справі №910/11425/21 та ухвалити нове рішення, яким задоволено позовні вимоги у повному обсязі.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що зі змісту спірного договору вбачається, що позивач за вказаним договором не уповноважений виконувати окремі функції замовника від імені та в інтересах відповідача, а отримавши оплатно право на забудову земельної ділянки та виконуючи покладені на нього функції замовника позивач діє від свого імені та у власних інтересах, про що свідчить також той факт, що в результаті будівництва об`єкта позивач у відповідності до п. 6.2.1 спірного договору отримує майнові права на основну частину об`єкту ((88%) площі житла та (88%) нежитлового призначення в об`єкті), тобто є вигодонабувачем за даним договором, що спростовує висновки суду першої інстанції про те, що згідно спірного договору право на забудову земельної ділянки реалізується саме її користувачем (відповідачем), а позивачу делеговано виконання лише окремих функцій замовника
Суд першої інстанції не звернув увагу на твердження апелянта про те, що спірний договір спрямований на набуття позивачем права забудови земельної ділянки в обхід визначеної законом процедури, що є порушенням ст.ст. 93, 123, 124, 125 ЗК України, ст. 8-1 Закону України «Про оренду землі», ч. 3 ст. 413 ЦК України.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2022 рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове, яким позов задоволено. Визнано недійсним інвестиційний договір №1-03 ПФЗ від 16.03.2020, укладений між Приватним підприємством "Альянс Новобуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Соул".
Постановою Верховного Суду від 19.09.2023 скасовано постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2022 у справі №910/11425/21 та направлено справу на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
Скасовуючи постанову Північного апеляційного господарського суду Верховний Суд вказує, що звертаючись до суду з позовом у цій справі позивач зазначав про те, що за договором йому фактично було передано всі функції замовника спірного будівництва, в той час як відповідач стверджує, що позивачу було передано частину функції замовника вказаного будівництва, окрім тієї, що законом не передається про що свідчить те, що положення договору не містять умов щодо продажу або передачі земельної ділянки на праві користування позивачу, а тому даний договір не породжує, не змінює і не припиняє право на цю ділянку у сторін, а відтак право на забудову земельної ділянки реалізується саме її користувачем (відповідачем).
В той же час апеляційним господарським судом встановлено, що умови договору фактично передбачають передачу відповідачем позивачу всіх функцій замовника будівництва.
Проте Верховний Суд вважає вказаний висновок суду апеляційної інстанції передчасним, оскільки ним оцінено відповідні пункти договору без урахування позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 01.08.2019 у справі № 921/1204/15-г/6, відповідно до якого законодавством не встановлено виключного переліку форм організації такого будівництва, його фінансування тощо. Зазначені питання можуть бути вирішені особою, що отримала земельну ділянку в оренду в тому числі шляхом укладення різних за своєю юридичною природою видів договорів з різними суб`єктами, які не тягнуть за собою передачу прав на земельну ділянку (договір доручення, договір про спільну діяльність, інвестиційний договір тощо).
Відтак, апеляційний господарський суд дійшов передчасного висновку про наявність підстав для визнання інвестиційного договору недійсним.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.09.2023 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Альянс Новобуд" у справі №910/11425/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2023 заяву суддів Північного апеляційного господарського суду Шапрана В.В., Буравльова С.І., Андрієнка В.В. про самовідвід від розгляду справи №910/11425/21 задоволено. Матеріали справи №910/11425/21 передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до ст. 32 ГПК України.
За наслідками проведення перерозподілу справи №910/11425/21, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.10.2023 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Гончаров С.А., судді Шаптала Є.Ю., Яковлєв М.Л
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.10.2023 прийнято справу № 910/11425/21 до провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Альянс Новобуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.11.2021 у справі №910/11425/21 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гончаров С.А., судді Шаптала Є.Ю., Яковлєв М.Л. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Приватного підприємства "Альянс Новобуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.11.2021 у справі №910/11425/21 у судовому засіданні 08.11.2023.
07.11.2023 (згідно дати звернення до канцелярії суду) від Приватного підприємства "Альянс Новобуд" надійшли додаткові пояснення у справі №910/11425/21.
Зокрема, пояснення обґрунтовані тим, що враховуючи умови спірного договору у їх сукупності, з урахуванням того, що даний Договір є змішаним, приймаючи до уваги норми ст.ст. 217, 628 ЦК України та висновки Верховного Суду Договір вцілому не міг бути вчинений сторонами без частин, які підлягають визнанню недійсними, тому Договір має бути визнаний недійним вцілому.
Враховуючи висновки Верховного Суду, позивач вважає, що є всі правові підстави для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та постановления нового рішення, яким спірний інвестиційний договір визнанається недійсним.
08.11.2023 розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Гончарова С.А. у щорічній відпустці з 25.10.2023 по 10.11.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2023 призначено до розгляду в судовому засіданні справу №910/11425/21 за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Альянс Новобуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.11.2021 на 13.12.2023
Колегією суддів, у судовому засіданні, що відбулось 13.12.2023, оголошено перерву до 07.02.2024.
18.01.2023 (згідно дати звернення до засобів поштового зв`язку) Товариства з обмеженою відповідальністю "Соул" надано письмові пояснення у справі з врахуванням висновків Верховного Суду від 19.09.2023.
Зокрема, пояснення обґрунтовано тим, що під час перегляду справи № 921/1204/15-г/6 судами встановлено обставини, які безпосередньо вказують на підстави для задоволення позову, оскільки функції замовника будівництва виконував не землекористувач, а тому встановлені у справах фактичні обставини - не є подібними із даною справою (№910/11425/21).
Так, відповідач вказує, що із документів, що долучені до матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Соул» виконує функції землекористувача та відповідно замовника будівництва, а саме, по-перше, представники ТОВ «СОУЛ» Адвокати - Іванов О.В. та Заліська І.В. приймали участь у судових засідання щодо поновлення договору оренди, а по-друге, ТОВ «Соул» в особі директора, подавало заяву про отримання Містобудівних умов і обмежень для проектування об?єкта будівництва. Саме ТОВ «Соул» сплачує усі орендні платежі. Однак, в супереч зобов?язанням передбаченим п. 4.3.20. Інвестиційного договору, ПП «Альянс Новобуд» не компенсує ТОВ «Соул» жодного платежу.
Відповідач зазначає, що матеріалами справи доведено, що ПП «Альянс Новобуд» не діє від власного імені щодо виконання функцій замовника будівництва, які згідно законодавства не можуть бути передані. З матеріалі справи вбачається, а доказів зворотного позивачем не надано, що замовником будівництва було і залишається ТОВ «Соул», а за умовами Інвестиційного договору до Позивача не переходить статус замовника будівництва.
06.02.2024 (згідно дати звернення до системи «Електронний суд») від Товариства з обмеженою відповідальністю "Соул" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване тим, що в судовому засіданні, що відбулось 13.12.2023, надано можливість представнику ПП «Альянс Новобуд» надати усні пояснення по суті поданої апеляційної скарги, проте представнику ТОВ «СОУЛ» такої можливості, щодо надання заперечень на апеляційної скарги, судом не надано та оголошено перерву в судовому засіданні до 07.02.2024. Представники ТОВ «Соул», що представляють інтереси Товариства у справі №910/11425/21 на підставі Договору про надання правової допомоги та Довіреності від 05.09.2023, а саме адвокати: Прокопенко Б.О., Іванов О.В. та Луценко Н.О. з об`єктивної причини не можуть прибути на судове засідання, що призначене на 07.02.2024, оскільки наказом № 8-В від 06.02.2024 АО «Атлас Лігал» направлено у службове відрядження Прокопенка Богдана Олександровича, Іванова Олександра Вікторовича та Луценка Назара Олександровича до міста Львова для надання консультацій у кримінальному провадженні у Шевченківський РВ ЛМУ Національної поліції України в Львівській області строком на 3 календарних дні з 07.02.2024 року по 09.02.2024 року включно. 
В судове засідання, що відбулось 07.02.2024 з`явився представник позивача, надав свої пояснення щодо суті спору. Відповідач в судове засідання не з`явився, своїх представників не направив про час, дату та місце судового засідання повідомлена належним чином.
Суд зауважує, що викладені відповідачем обставини не є поважними, оскільки відповідач не був позбавлений можливості належним чином підготувати додаткові пояснення, як до засідання призначеного на 07.02.2024 так і протягом строку, впродовж яких спір розглядався судом апеляційної інстанції (колегією суддів прийнято апеляційну скаргу до свого провадження ухвалою від 13.10.2023) .
Також, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що відповідачем 18.01.2023 надано письмові пояснення у справі з врахуванням висновків Верховного Суду від 19.09.2023.
Таким чином, клопотання відповідача підлягає залишенню без задоволення з огляду на те, що за висновками апеляційного суду, його неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 16.03.2020 позивач (сторона-2) та відповідач (сторона-1) уклали договір №1-03 ПФЗ Інвестиційний договір, у п. 2.1 якого погодили, що предметом цього договору є зобов`язання та права сторін по проектуванню та будівництву об`єкта на земельній ділянці, шляхом передачі повноважень (функцій) замовника будівництва стороні-2 та отримання кожною зі сторін своєї частини в збудованому об`єкті та/або іншої вигоди (майна та/або коштів, та/або майнових прав, та/або результатів виконаних робіт чи наданих послуг) в порядку та на умовах, визначених в договорі.
За змістом розділу 1 договору визначення термінів:
- Земельна ділянка - визначена в Додатку №1 (План земельної ділянки) до договору земельна ділянка площею: 9 376,00 кв.м, розташована на проспекті Героїв Сталінграду, 44-Б в Оболонському районі міста Києва, з цільовим призначенням - для будівництва житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями підземною автостоянкою;
- Будівельний майданчик - територія земельної ділянки, щодо якої у встановленому чинним законодавством України порядку оформлено договір оренди земельної ділянки та всі дозволи та погодження, необхідні для будівництва об`єкта;
- Договір оренди земельної ділянки - договір оренди земельної ділянки площею 9 376,00 кв.м квадратних метрів на проспекті Героїв Сталінграду, 44-Б в Оболонському районі міста Києва, укладений між відповідачем та Київською міською радою 28.03.2005 №228, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербаковим В.З., зареєстрований Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), про що зроблено запис у книзі записів державної реєстрації договорів від 01.04.2005 за №78-6-00268, в редакції, встановленій рішенням господарського суду міста Києва від 06.05.2015 №910/8109/15-г (витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 31.08.2015 №43019764, номер запису про інше речове право 10978622, рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 31.08.2015 №24023204);
- Об`єкт, об`єкт будівництва - житловий комплекс з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземною автостоянкою, що має бути збудований на земельній ділянці з усім необхідним устаткуванням, інженерними мережами, благоустроєм та іншими необхідними згідно з проектом роботами;
- Проект, Проектно-кошторисна документація - узгоджені позивачем текстові та графічні матеріали для будівництва об`єкта, погоджені компетентними органами в установленому порядку та затверджені відповідачем, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні вирішення, а також кошториси об`єкта.
- Функції замовника - передбачені законодавством права та обов`язки, дії замовника будівництва об`єкта (юридичної особи, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, укладає всі необхідні для будівництва об`єкта договори, контролює вартість, терміни, якість виконаних робіт та здійснює їх оплату, а також здійснює інші функції замовника), що за цим договором передаються позивачу, включаючи, але не обмежуючись цим: організація та фінансування в повному обсязі, отримання вихідних даних для проектування об`єкта, в тому числі містобудівних умов та обмежень; договору на розробку проекту та його погодження з компетентними органами відповідно до вимог законодавства; в разі потреби внесення та погодження будь-яких коригувань проекту, фінансування експертизи проекту, в межах своєї компетенції забезпечення отримання вихідних даних, дозвільної документації, технічних умов, погоджень та дозволів від відповідних державних органів та організацій та позитивних експертних висновків, що є необхідними для розробки або коригування проекту та для будівництва об`єкта відповідно до законодавства; організація та фінансування в повному обсязі будівництва об`єкта, а також всіх інших витрат, пов`язаних з будівництвом об`єкта та прийняттям його в експлуатацію, укладення договору генерального підряду на будівництво об`єкта, договорів з виконавцями робіт та послуг, договорів на постачання будівництва об`єкта матеріалами та обладнанням, засобами, інструментами та будівельною технікою, транспортом, машинами і механізмами та пальним, договорів на електропостачання та водопостачання будівництва об`єкта тощо, проведення розрахунків з контрагентами за вказаними договорами та прийняття результатів виконання цих договорів; вирішення та узгодження з громадськістю питання будівництва об`єкта, забезпечення фінансування авторського та технічного наглядів при будівництві об`єкта, права та обов`язки, а також дії щодо отримання необхідних дозволів на будівництво об`єкта, розробки та погодження проектно-кошторисної документації, будівництва об`єкта, виконання інших дій, визначених цим договором та законодавством, необхідних для будівництва об`єкта.
Пунктом 2.1.1 договору сторони погодили, що відповідач передає позивачу з дати підписання цього договору на період проектування та будівництва об`єкта виконання функцій замовника щодо проектування та будівництва об`єкта (окрім тих, що відповідно до умов даного договору та законодавства покладено на відповідача), що розташований на проспекті Героїв Сталінграду, 44-Б в Оболонському районі міста Києва, а позивач приймає та зобов`язується належним чином виконувати зазначені функції замовника та відповідні зобов`язання на умовах, визначених цим договором.
Цей договір, якщо це необхідно, становитиме достатній доказ повноважень позивача щодо виконання юридичних дій та своїх обов`язків, передбачених цим договором, а також щодо представництва інтересів сторін перед будь-якими третіми сторонами стосовно будь-яких питань, пов`язаних із виконанням цього договору. В окремих випадках, в разі неможливості відповідача діяти від свого імені при виконанні функцій замовника на підставі цього договору, позивач вправі звертатися до відповідача за отриманням відповідної довіреності, що надається відповідачем протягом трьох робочих днів з дня отримання відповідного звернення від позивача (п. 2.2 договору).
Згідно з п. 2.4 договору підписанням цього договору відповідач передає позивачу функції замовника з правами та зобов`язаннями, визначеними цим договором.
Звертаючись до суду з цим позовом, позивач просив визнати договір недійсним як такий, що суперечить положенням законодавства, а саме ст. 8, п. 4, 5 ст. 26, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 33 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.ст. 93, 123. 124, 125 Земельного кодексу України, ст. 8-1 Закону України «Про оренду землі», ч. 3 ст. 413 ЦК України та ч. 3 ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність».
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірним договором відповідачем позивачу фактично передані, передбачені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", правомочності  замовника будівництва, які нерозривно пов`язані з правом власності та/або правом користування земельною ділянкою, наданою для будівництва та можуть перейти до іншої особи лише за умови отримання належним чином оформленого права на використання під будівництво земельної ділянки та/або право на забудову чужої земельної ділянки (суперфіцій), проте земельна ділянка на якій має проводитись будівництво  у встановленому законом порядку позивачу не передавалася.
Крім того, позивач послався на те, що умови спірного договору не відповідають та суперечить ч. 3 ст. 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність" в частині визначення механізму фінансування будівництва.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено суперечності укладеного сторонами інвестиційного договору №1-03 ПФЗ від 16.03.2020 ЦК України, актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Так, судом першої інстанції встановлено, що:
- відповідач, як особа, що отримала земельну ділянку в оренду, користуючись можливістю вибору форм організації будівництва, його фінансування уклав з позивачем інвестиційний договір №1-03 ПФЗ від 16.03.2020, за яким передав позивачу окремі функції замовника будівництва;
- з огляду на те, що положення інвестиційного договору №1-03 ПФЗ від 16.03.2020 не містять умов щодо продажу або передачі земельної ділянки на праві користування позивачу, даний договір не породжує, не змінює і не припиняє право на цю ділянку у сторін, а укладення цього договору не є підставою для переходу права власності або користування на земельну ділянку, що свідчить про обґрунтованість тверджень відповідача про те, що право на забудову земельної ділянки реалізується саме її користувачем (відповідачем) шляхом укладення інвестиційного договору №1-03 ПФЗ від 16.03.2020;
- твердження позивача про те, що сторони фактично ототожнили будівельний майданчик та орендовану відповідачем земельну ділянку є посилковими, оскільки замовником будівництва та законним користувачем земельної ділянки виступає саме відповідач, тоді як позивач має виконувати лише окремі функції замовника будівництва.
Щодо посилань позивача невідповідність умов інвестиційного договору №1-03 ПФЗ від 16.03.2020 положенням ч. 3 ст. 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність", якою позивач вважає те, що оскільки він не є управителем коштів згідно вимог Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", тому не може здійснювати, визначене пунктом 4.3.8 інвестиційного договору №1-03 ПФЗ від 16.03.2020 фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів фізичних та юридичних осіб, судом першої інстанції зазначено про те, що відсутність у позивача відповідної ліцензії на здійснення функцій фінансування будівництва не свідчить про незаконність пункту 4.3.8 та інвестиційного договору №1-03 ПФЗ від 16.03.2020 в цілому, оскільки набуття статусу управителя коштами для здійснення фінансування будівництва чи залучення інших управителів залежить виключно від позивача, а включення у інвестиційний договір №1-03 ПФЗ від 16.03.2020 пункту 4.3.8 про обов`язок позивача здійснювати фінансування будівництва не порушує вимог закону. 
Колегія суддів вважає такі доводи суду першої інстанції помилковими та передчасними та звертаючи увагу на висновки, викладені у справі № 921/1204/15-г/6, на яку в обґрунтування своїх висновків посилається Верховний Суд при розгляді даної справи, вважає за необхідне зазначити наступне.
Верховний Суд у справі № 921/1204/15-г/6 зазначив, що визнання правочину (господарського договору) недійсним господарським судом є наслідком його вчинення з порушенням закону, а не заходом відповідальності сторін.
Тому, для такого визнання, як правило, не має значення, чи усвідомлювали (або повинні були усвідомлювати) сторони протиправність своєї поведінки під час вчинення правочину. 
Таким чином відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно вимог законодавства, а не в розрізі порушених прав чи законних інтересів.
З приводу наявності або відсутності порушення права на земельну ділянку колегія суддів Верховного Суду у даній справі № 910/11425/21 також прийшла до аналогічних правих висновків.
Верховний Суд у даній справі погодився з висновками судів попередніх інстанції, що зі змісту умов Договору вбачається, що даний договір містить елементи різних договорів та за своєю природою є змішаним договором, тому до таких договірних відносин мають застосовуватися у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі.
Оскільки законодавством не встановлено виключного переліку форм організації будівництва, його фінансування, такі питання можуть бути вирішені особою, що отримала земельну ділянку в оренду, у тому числі шляхом укладення різних за своєю природою договорів з різними суб`єктами, які не тягнуть передачу права на земельну ділянку.
В свою чергу, як вбачається з фактичних обставин справи № 921/1204/15-г/6 вказаною постановою Верховного Суду рішення судів першої та апеляційної інстанції були скасовані та справу було передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
При перегляді справи № 921/1204/15-г/6, виконуючи вказівки Верховного Суду, суди першої та апеляційної інстанції прийшли до висновків, що спірний інвестиційний договір підлягає визнанню недійсним з огляду на наступне:

«Зі змісту умов спірного договору судами встановлено, що він містить елементи різних договорів і за своєю правовою природою є змішаним договором, тому до таких договірних відносин застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі.
Суди, проаналізувавши норми чинного законодавства, зробили висновок, що право на забудову земельної ділянки та функції замовника будівництва нерозривно пов`язані з правом власності особи на земельну ділянку або правом користування земельною ділянкою, наданою для будівництва. Функції замовника будівництва не можуть передаватися на підставі договору, так як не є відчужуваним правом. Функції замовника будівництва можуть перейти до іншої особи у разі набуття такою особою статусу замовника будівництва, а для цього необхідно отримати належним чином оформлене право на використання під будівництво земельної ділянки, або право на забудову чужої земельної ділянки (суперфіцій). Делегування функцій замовника будівництва без набуття права користування земельною ділянкою можливе лише у випадках прямо передбачених законом
Суди звернули увагу, що з умов оспорюваного договору випливає, що всупереч вимогам закону пункт 4.1.4 договору фактично передбачає передачу відповідачу функцій замовника будівництва і при здійсненні забудови земельної ділянки, яка перебуває у користуванні позивача, відповідач діє у власних інтересах.
Виходячи з умов договору про забудову земельної ділянки, суди прийшли до висновку, що договір не був би укладений сторонами без включення до нього частин, які суперечать чинному законодавству.
Оцінивши умови договору, з урахуванням того, що даний договір є змішаним, приймаючи до уваги норми ст.ст. 217, 628 ЦК України, рекомендації, викладені в п. 2.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013, суди прийшли до висновку, що правочин в цілому не міг бути вчинений сторонами без частин, які суд визнає недійсними.
Також суд апеляційної інстанції звернув увагу, що встановлені у справі обставини свідчать, що встановлені обставини справи свідчать про те, що договір про забудову земельної ділянки, в якому безпідставно ототожнено будівельний майданчик із земельною ділянкою, фактично передбачав відчуження за плату права користування та права забудови земельної ділянки комунальної власності позивачем як користувачем земельної ділянки комунальної власності, наданої йому для забудови, відповідачу, який не є користувачем земельної ділянки, що суперечить вимогам закону.
Крім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що умови договору щодо отримання у власність новоствореного нерухомого майна особою, яка не є власником чи користувачем земельної ділянки та не є замовником будівництва, суперечать нормам ст.ст. 331, 375, 413 ЦК України, ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно з якими право власності на зведену на земельній ділянці будівлю виникає у власника земельної ділянки або в користувача земельної ділянки, якому власник надав право її забудови.».

До аналогічних правових висновків прийшов Верховний Суд у постанові у справі № 910/7975/21, у зв`язку з розглядом якої судом касаційної інстанції був зупинений розгляд даної справи № 910/11425/21.
Так, у постанові Верховний Суд у справі № 910/7975/21 зазначив, що «п 7.79. стосовно посилань скаржників на положення статті 120 ЗК України, доводів щодо вибуття земельної ділянки, а також порушення положень статті 50 ГПК України (зокрема незалучення третьої особи) Верховний Суд у складі судової палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду враховує висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18 (провадження № 12-140гс19, пункти 90, 92, 94). 
У зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду знову звернула увагу на важливість принципу "superficies solo cedit" ("збудоване на поверхні слідує за землею"), принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди, який хоча безпосередньо і не закріплений у загальному вигляді в законі, тим не менш втілений у правилах статті 120 ЗК України, статті 377 ЦК України, інших положеннях законодавства (пункт 8.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2018 у справі № 910/18560/16, провадження № 12-143гс18). 
Зважаючи на викладене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що до відносин щодо права постійного користування землею, наданою для забудови, за аналогією закону необхідно застосовувати норми глави 34 "Право користування чужою земельною ділянкою для забудови" ЦК України, та що право власності набуває той, хто має речове право на землю. Якщо особа є суб`єктом права постійного користування земельною ділянкою, то лише вона і набуває право власності на збудовані на такій земельній ділянці об`єкти.»
Також, згідно висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18 не допускається набуття права власності на об`єкти нерухомого майна особою, яка не має права власності або іншого речового права на земельну ділянку, яке передбачає можливість набуття права власності на будівлі, споруди, розташовані на такій земельній ділянці. Отже, виходячи з принципу єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди право власності набуває той, хто має речове право на землю. Оскільки суб`єктом права постійного користування земельною ділянкою є університет, тобто саме йому надане право будівництва на цій ділянці, то лише університет і набуває права власності на збудовані на такій земельній ділянці об`єкти.
Таким чином, для того аби особа мала право здійснювати забудову земельної ділянки та в результаті набула право власності на збудований об`єкт, відповідно їй має бути передано в користування земельну ділянку під забудову (суперфіцій).
Як вбачається зі змісту норм чинного законодавства (ст.ст. 6, 203 ЦК України), сторони вправі укладати будь який договір, який прямо не передбачений цивільним законодавством, але за умови, що він не буде суперечити актам цивільного законодавства та основним засадам і принципам цивільного права, у зв`язку з чим свобода договору не е абсолютною, а обмежується вимогами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Як зазначає відповідач згідно п. 2.2.1 Договору за договором він передає позивачу виконання функцій замовника щодо проектування та будівництва Об`єкта, окрім тих, що відповідно до умов даного Договору законодавством покладено на відповідача, однак, як вказаний пункт, так і інші пункти Договору не містять жодних визначень щодо того, які саме функцій замовника не передаються позивачу.
Водночас, п. 4.1.1 Договору сторони погодили, що підписанням Договору відповідач зобов`язався передати позивачу всі Функції Замовника в обсязі, необхідному згідно з вимогами чинного законодавства України для реалізації цього Договору. 
Факт передачі позивачу Функцій Замовника підтверджується підписанням цього Договору.
Пункт 1.1.12 Інвестиційного договору під визначенням «Функції Замовника» також передбачає передачу позивачу всіх без виключення прав, обов`язків та дій замовника будівництва об`єкту, у тому числі тих що нерозривно пов`язані з замовником, що є користувачем та/або власником земельної ділянки, на якій передбачене будівництво такого об`єкта.
Таким чином, на підставі п. 4.3.3, 4.3.5 Договору, якими на позивача покладено функції замовника, які не можуть бути передані окремо від права користування та/або власності земельної ділянки, а саме: отримання всіх передбачених законодавством документів, які є необхідними для проектування та будівництва об`єкта, включаючи, але не обмежуючись - вихідні дані для проектування об`єкта, в тому числі містобудівні умови та обмеження, технічні умови, дозвільну документацію, вихідні дані на тимчасове приєднання до міських мереж енергопостачання та водопостачання, необхідні для будівництва об`єкту, а також обов`язок від свого імені укласти договір генерального підряду на будівництво об`єкту, договорів з виконавцями робіт та послуг, тощо.
Крім того, п. 4.3.9. Договору на позивача покладено обов`язок забезпечити виконання вимог, покладених в Договорі оренди Земельної ділянки, які відносяться до Функцій Замовника.
Зі змісту вказаних пунктів вбачається, що фактично Договір не передбачає виконання позивачем функцій замовника від імені та в інтересах відповідача як повірений, а фактично передбачає передачу відповідачем позивачу функцій замовника у розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у тому числі ти, які є нерозривними з особою власника та/або користувача земельною ділянкою та які є нерозривними з особою власника та/або користувача земельною ділянкою та, які згідно чинного законодавства можуть перейти до іншої особи лише за умови отримання належним чином оформленого права на використання під будівництво земельної ділянки та/або право на забудову чужої земельної ділянки (суперфіцій).
В свою чергу, у разі покладення на позивача окремих функції замовника та/або залучення його до виконання окремих робіт, як зазначає відповідач, позивач мав би діяти від імені та в інтересах відповідача.
Проте, зі змісту Договору вбачається, що позивач не уповноважений даним Договором виконувати окремі функції замовника від імені та в інтересах відповідача, натомість отримавши оплатне право на забудову земельної ділянки та виконуючи покладені на нього функції замовника позивач діє від свого імені та у власних інтересах, про що, зокрема, свідчить також той факт, що в результаті будівництва об`єкта позивач у відповідності до п. 6.2.1. Договору отримує майнові права на основну частину об`єкту - (88%) площі житла та (88%) нежитлового призначення в об`єкті, тобто є вигодонабувачем за даним договором.
Водночас, зважаючи на те, що земельна ділянка у встановленому законом порядку під забудову позивачу не передавалася та позивач не є користувачем такої земельної ділянки, він не зможе набути у власність зазначений об`єкт будівництва, оскільки у даному випадку суб`єктом права постійного користування земельною ділянкою є відповідач, то лише відповідач і набуває права власності на збудовані на такій земельній ділянці об`єкти.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що умови Договору щодо передачі позивачу частини об`єкту будівництва п. 6.2.1. Договору) суперечать ст. 120 ЗК України, ст. 375, 377 ЦК України та вищевказаним висновкам ВС щодо принципу єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди право власності набуває той, хто має речове право на землю.
Аналогічна правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18.
Крім того, за умовами п. 1.4 Договору під поняттям «будівельний майданчик» сторони визначили, що це - територія Земельної ділянки щодо якої у встановленому чинним законодавством України порядку оформлено договір оренди Земельної ділянки та всі дозволи та погодження, необхідні для Будівництва Об`єкта.
Натомість згідно ДБН А.3.1-5-2009 будівельний майданчик - це виробнича територія, на якій розміщуються об`єкти будівництва, а також машини, матеріали, конструкції, виробничі і санітарні приміщення, які використовуються в процесі будівництва.
При цьому, п. 4.1.5 Інвестиційного договору встановлено, що відповідач зобов`язаний передати позивачу будівельний майданчик, тобто земельну ділянку щодо якої у встановленому чинним законодавством України порядку оформлено договір оренди Земельної ділянки та всі дозволи та погодження, необхідні для будівництва Об`єкта.
Пункт 6.2.1 Договору встановлює оплату позивачем відповідачу за надане йому право забудови земельної ділянки, а також п.п 4.3.9., 4.3.20 Договору передбачено обов`язок позивача здійснювати компенсацію відповідачу орендних платежів за земельну ділянку згідно з Договором оренди земельної ділянки та забезпечити виконання вимог, викладених в Договорі оренди Земельної ділянки, які відносяться до функцій замовника.
Тобто, під переданням будівельного майданчика Договір передбачає відчуження за плату права користування та забудови земельної ділянки комунальної власності відповідачем, як користувачем земельної ділянки комунальної власності, наданої йому для забудови, позивачу, який не є користувачем земельної ділянки, що суперечить вимогам закону.
Приписами ч. 3 ст. 102-1 ЗК України, ч. 3 ст. 413 ЦК України в імперативному порядку встановлено, що право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності для забудови не може бути відчужено її землекористувачем іншим особам (крім випадків переходу права власності на будівлі та споруди, що розміщені на такій земельній ділянці), внесено до статутного фонду, передано у заставу.
Згідно до ч. 1 ст. 8-1 ЗУ «Про оренду землі» право на оренду земельної ділянки державної або комунальної власності не може бути відчужено її орендарем іншим особам, внесено до статутного капіталу, передано у заставу, крім передбачених частиною другою цієї статті випадків. 
Частиною 2 названої статті передбачено, що право на оренду земельної ділянки державної або комунальної власності, наданої для будівництва житлового будинку, може бути відчужене орендарем за згодою орендодавця у разі, якщо таке будівництво розпочате, на строк та на умовах, визначених первинним договором оренди, або якщо таке відчуження передбачено первинним договором оренди.
Однак, зважаючи на те, що Договір оренди Земельної ділянки та чинне законодавство не передбачає право відповідача (орендаря) передавати земельну ділянку в користування третім особам без згоди власника - Київської міської ради, відповідач не мав права передавати земельну ділянку позивачу, у тому числі під виглядом «будівельного майданчика» на підставі спірного Договору всупереч умовам Договору оренди Земельної ділянки та визначеній чинним земельним законодавством процедурі передачі земельної ділянки під забудову.
Таким чином, враховуючи фактичні обставини справи та керуючись висновками Верховного Суду по справі, умови Договору спрямовані на передачу права забудови земельної ділянки в обхід визначеної законом процедури, що є порушенням ст. 26 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» ст.ст. 93, 123, 124, 125 Земельного кодексу України, ч. 3 ст. 413, ст. ст. 375, 377 Цивільного кодексу України, ст.ст. 8-1,120 Закону України «Про оренду землі», що є підставою недійсності даного договору.
Враховуючи умови спірного договору у їх сукупності, з урахуванням того, що даний Договір є змішаним, приймаючи до уваги норми ст.ст. 217, 628 ЦК України, керуючись висновками Верховного Суду по справі, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що Договір в цілому не міг бути вчинений сторонами без частин, які підлягають визнанню недійсними, а тому Договір має бути визнаний недійним в цілому.
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
В силу ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Всі викладені вище обставини у сукупності свідчать про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача про визнання недійсним укладеного між сторонами Договору як такого, що не відповідає вимогам ст.ст. 8, 26, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 413 ЦК України, ч. 3 ст. 102-1 ЗК України, ст. 8-1 Закону України «Про оренду землі».
Інші доводи, на які посилалися сторони під час розгляду даної справи, залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги, як необґрунтовані та такі, що не спростовують висновків суду щодо задоволення позову.
Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Судом враховується, що Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 277 ГПК України).
Колегія суддів вважає, що при прийнятті оспорюваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також неправильне застосування норм матеріального права, тому рішення господарського суду Києва від 09.11.2021 у справі №910/11425/21 підлягає скасуванню, позов задовольняється повністю, визнається недійсним украдений між сторонами договір № 1-03 ПФЗ Інвестиційний договір.
Враховуючи вищевикладене та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Приватного підприємства «Альянс Новобуд» задовольняється повністю.
Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову та апеляційної скарги, а також судові витрати відповідача на професійну правничу допомогу покладаються на відповідача.
Щодо витрат позивача на професійну правничу допомогу колегія суддів зазначає наступне.
Як слідує з матеріалів справи загалом під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій позивачем було подано дві заяви про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, а саме:
- до суду першої інстанції 03.09.2021 подано заяву про уточнення позовних вимог в якій позивач (а.с. 102-104 т.1), окрім суми сплаченого ним судового збору, просив стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу адвоката в сумі 40 000,00 грн. До вказаної заяви позивачем додані належним чином засвідчені копії укладеного з адвокатом Банцер Оксаною Володимирівною договору про надання правової допомоги №02/07 від 02.07.2021 (а.с. 105-106 т.1), додаткової угоди №1 від 02.07.2021 до вказаного договору (а.с. 107 т.1).
Стягнути з відповідача вказані витрати позивач просив і у поданих до суду апеляційної інстанції 27.01.2022 додаткових поясненнях до апеляційної скарги до яких, окрім тих доказів, які ним були додані до вищезгаданої заяви про уточнення позовних вимог, позивачем були додані належним чином засвідчені копії акту надання послуг №1 від 17.01.2022 та рахунку № 1 від 17.01.2022 (а.с. 227,228 т.1);
- до суду апеляційної інстанції 13.05.2022 подано клопотання про стягнення судових витрат в якому позивач просить здійснити розподіл судових витрат та стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в сумі 42 000,00 грн. До вказаного клопотання позивачем додані належним чином засвідчені копії укладеного з адвокатом Банцер Оксаною Володимирівною договору про надання правової допомоги №02/07 від 02.07.2021 (а.с. 197-198 т.2), додаткової угоди №2 від 26.11.2021 до вказаного договору, акту надання послуг №2 від 20.02.2022 та рахунку №1 від 20.02.2022.(а.с. 227, 228 т.1)
Частина 1 ст. 123 ГПК України встановлює, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, серед іншого, належать витрати на професійну правничу допомогу, а також витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду. (п. 1 та п. 4 ч. 3 ст. 123 ГПК України).
Згідно з приписами ч. 2 ст. 16 ГПК України представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.
Частина 1 ст. 124 ГПК України встановлює, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.
Водночас за приписами ч. 2 ст. 124 ГПК України, у разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.
При цьому ч. 8 ст. 129 ГПК України встановлює, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 221 ГПК України, якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.
Отже, за приписами ГПК України попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат сторона має подати до суду разом з першою заявою по суті спору, якою відповідно до приписів ч. 2 ст. 161 ГПК України в суді першої інстанції є позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву, а в суді апеляційної інстанції - апеляційна скарга, відзив на апеляційну скаргу тощо, а докази понесення таких витрат - до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
Щодо витрат позивача на професійну правничу допомогу в сумі 42 000,00 грн., які були понесенні в суді апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає про таке.
З матеріалів справи слідує, що у клопотанні про стягнення судових витрат, яке надійшло до суду апеляційної інстанції 13.05.2022, позивач просить здійснити розподіл судових витрат та стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в сумі 42 000,00 грн. До вказаного клопотання позивачем додані належним чином засвідчені копії укладеного з адвокатом Банцер Оксаною Володимирівною договору про надання правової допомоги №02/07 від 02.07.2021, додаткової угоди №2 від 26.11.2021 до вказаного договору, акту надання послуг №2 від 20.02.2022 та рахунку №1 від 20.02.2022.
Згідно з ч. 1 ст. 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.
Як встановлено вище, за змістом положень ч. 1 ст. 124 ГПК України попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс та які очікує понести в суді апеляційної інстанції, він мав подати разом апеляційною скаргою, проте у апеляційній скарзі ним вказаного розрахунку наведено не було.
При цьому з відповідною заявою про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у якій позивач фактично навів розрахунок суми судових витрат, які він поніс та які очікує понести в суді апеляційної інстанції, позивач до суду апеляційної інстанції звернувся лише 17.05.2022, тобто майже через шість місяців після написання апеляційної скарги (апеляційна скарга датована 29.11.2021 - примітка суду).
Колегія суддів зазначає про те, що з доданих позивачем копій додаткової угоди №2 від 26.11.2021 до укладеного з адвокатом Банцер Оксаною Володимирівною договору про надання правової допомоги №02/07 від 02.07.2021 слідує, що станом на дату її підписання (тобто до написання та подачі апеляційної скарги до суду - примітка суду) сторони дійшли згоди як щодо обсягів, які і щодо вартості всього об`єму професійної правничої допомоги, яка має бути надана позивачу під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, визначивши, що вказані послуги складаються з: аналізу рішення суду першої інстанції, підготовки та подачі в суд апеляційної скарги, вартість - 24 000,00 грн.; ознайомлення та вивчення правової позиції, викладеної у відзиві на апеляційну скаргу, формулювання правової позиції для захисту клієнта у суді, вартість - 3 000,00 грн.; представництво інтересів клієнта в Північному апеляційному господарському суді (за справу в апеляції та незалежно від кількості судових засідань), вартість - 15 000,00 грн.
За змістом ч. 2 ст. 124 ГПК України у разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.
З огляду на те, що під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції позивач разом з першою заявою по суті спору не подав суду попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат, які він очікує понести у зв`язку з розглядом справи, будучі при цьому обізнаним як про факт понесення ним таких витрат, так і про їх вартість, колегія суддів, користуючись наданим їх ч. 2 ст. 124 ГПК України правом, відмовляє у відшкодуванні витрат позивача на професійну правничу допомогу в сумі 42 000,00 грн., які були понесенні в суді апеляційної інстанції.
Щодо витрат позивача на професійну правничу допомогу в сумі 40 000,00 грн. які були понесенні в суді першої інстанції, колегія суддів зазначає про таке.
Право сторони, яка має намір отримати за результатами розгляду спору по суті відшкодування витрат на професійну правничу допомогу за рахунок іншої сторони, виходячи з положень статей 124, 129 ГПК України, кореспондується з її обов`язками: по-перше, зазначити попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла або очікує понести у зв`язку із розглядом справи у першій заяві по суті спору; по-друге, заявити про це до закінчення судових дебатів у справі; по-третє, подати до суду докази на підтвердження розміру таких витрат протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.
Отже, відшкодування судових витрат здійснюється у разі подання разом з першою заявою по суті спору попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат та наявності відповідної заяви сторони, яку вона зробила до закінчення судових дебатів, якщо справа розглядається з повідомленням учасників справи з проведенням дебатів, а відповідні докази надані цією стороною або до закінчення судових дебатів або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.
Вказана правова позиція викладена в додатковій постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.12.2021 у справі №10/5026/290/2011(925/1502/20).
З матеріалів справи слідує, що:
- у заяві про уточнення позовних вимог позивач навів попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат визначивши, що витрати на професійну правничу допомогу адвоката становлять 40 000,00 грн. та просив стягнути вказані витрати з відповідача. До вказаної заяви позивачем були додані докази понесення таких витрат, а саме належним чином засвідчені копії укладеного з адвокатом Банцер Оксаною Володимирівною договору про надання правової допомоги №02/07 від 02.07.2021, додаткової угоди №1 від 02.07.2021 до вказаного договору;
- як у вказаній заяві, так і будь-яких в інших заявах, які були подані суду першої інстанції, позивач не звертався до суду з клопотанням про надання ним відповідних доказів понесення судових витрат протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, проте додаткові докази на підтвердження понесення таких витрат (належним чином засвідчені копії акту надання послуг №1 від 17.01.2022 та рахунку №1 від 17.01.2022) були подані ним безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
З огляду на вказані обставини додані позивачем до додаткових пояснень до апеляційної скарги, які надійшли до суду апеляційної інстанції 27.01.2022, належним чином засвідчені копії акту надання послуг №1 від 17.01.2022 та рахунку №1 від 17.01.2022 при розгляді заяви позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в сумі 40 000,00 грн., які були понесенні в суді першої інстанції, колегією суддів не враховуються так як були подані з порушенням встановленого ГПК України строку.
Частини 1 та 2 ст. 126 ГПК України встановлює, що:
- витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави;
- за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 126 ГПК України).
Як встановлено вище, на підтвердження факту понесення позивачем в суді першої інстанції витрат на професійну правничу допомогу в сумі 40 000,00 грн., ним до матеріалів справи долучені належним чином засвідчені копії укладеного з адвокатом Банцер Оксаною Володимирівною договору про надання правової допомоги №02/07 від 02.07.2021, додаткової угоди №1 від 02.07.2021 до вказаного договору.
Зі змісту укладеного між позивачем як Клієнтом та адвокатом Банцер Оксаною Володимирівною як Адвокатом договору про надання правової допомоги №02/07 від 02.07.2021 (далі Договір) слідує, що:
- Адвокат приймає доручення Клієнта та бере на себе зобов`язання надати Клієнту правову допомогу щодо: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань; складання звернень (заяв, скарг, пропозицій) та інших документів правового характеру; складання процесуальних документів (заперечень, клопотань, претензій, позовних заяв, відзивів, відповідей на відзив, заперечень, апеляційних і касаційних скарг, заяв про вжиття заходів забезпечення позову та інших документів відповідно до вимог процесуального законодавства); представництва та захисту інтересів Клієнта в будь-яких органах державної влади, на підприємствах, в установах, організаціях всіх форм власності та підпорядкування, а також у судах усіх інстанцій під час здійснення, цивільного, господарського, адміністративного, кримінального судочинства, провадження у справах про адміністративні правопорушення, органах державної виконавчої служби, органах Національної поліції України, прокуратури, органах Державної фіскальної служби України та усіх інших правоохоронних органах, органах Державної реєстраційної служби України, Міністерства юстиції України тощо з будь-яких питань (п. 1.1);
- визначений цим Договором об`єм правової допомоги може бути змінений (збільшений/зменшений) за згодою сторін, шляхом укладення додаткової письмової угоди (п. 2.2);
- розмір гонорару, який Клієнт сплачує Адвокату за надану в межах цього Договору правову допомогу, визначається сторонами окремою додатковою угодою, яка є невід`ємною частиною цього Договору. Така додаткова угода може бути викладена у формі додатку до Договору, який набуває чинності з дня його підписання уповноваженими представниками Сторін (п. 3.1).
У додатковій угоді №1 від 02.07.2021 до Договору сторонами погоджено, що:
- дана додаткова угода визначає перелік та порядок оплати юридичних послуг (гонорару) Адвокату за надання правової допомоги у справі за позовом Клієнта про визнання недійсним з моменту укладення Договору. Адвокат зобов`язується здійснювати представництво та захист інтересів Клієнта у суді першої інстанції (господарський суд міста Києва) (п. 1);
- вартість послуг 40 000,00 грн. Назва послуги: попереднє вивчення документів, формування позиції та попереднє консультування Клієнта, вартість - 2 000,00 грн.; підготовка позовної заяви та подача в суд, вартість - 15 000,00 грн.; підготовка відповіді на відзив та подача в суд, вартість - 10 000,00 грн.; ознайомлення з наданими (надісланими) учасниками справи документами та їх правовий аналіз, вартість 1 000,00 грн.; усне консультування клієнта (за одну справу), вартість 1 500,00 грн.; складання інших процесуальних документів, пов`язаних з розглядом справи, вартість 3 000,00 грн.; представництво інтересів в суді першої інстанції (за одну справу), вартість 7 500,00 грн. (п. 2);
- оплата вартості послуг здійснюється Клієнтом після винесення рішення судом першої інстанції та підписання акту приймання-передачі правової допомоги (п. 3.1);
- правова допомога вважається наданою після підписання сторонами акту приймання-передачі наданої правової допомоги (п. 5.1).
Отже, за змістом додаткової угоди №1 від 02.07.2021 до Договору належним доказом надання правової допомоги та, відповідно, виникнення у позивача права на стягнення її вартості є підписаний Клієнтом та Адвокатом акт приймання-передачі наданої правової допомоги.
Водночас позивачем відповідного акту приймання-передачі наданої правової допомоги у визначені ГПК України строки до суду подано не було, що свідчить про те, що у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження понесення позивачем в суді першої інстанції витрат на професійну правничу допомогу в сумі 40 000,00 грн.
За таких обставин колегія суддів відмовляє у відшкодуванні витрат позивача на професійну правничу допомогу в сумі 40 000,00 грн які були понесенні в суді першої інстанції.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Альянс Новобуд" на рішення Господарського суду Києва від 09.11.2021 у справі №910/11425/21 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.11.2021 у справі №910/11425/21 скасувати.
3. Позов задовольнити.
4. Визнати недійсним Договір №1-03 ПФЗ від 16.03.2020 Інвестиційний договір від 16.03.2020, укладений між приватним підприємством "Альянс Новобуд" та  товариством з обмеженою відповідальністю "Соул".
5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Соул" (01001, м. Київ, вул. Михайлівська 18 літера В, ідентифікаційний код 32526123) на користь Приватного підприємства "Альянс Новобуд" (07400, м. Бровари, вул. Чорновола В`ячеслава , буд. 15, н.п. 104, ідентифікаційний код 34591922) витрати по сплаті судового збору за подачу позову в сумі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. та витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги  в сумі 3 405 (три тисячі чотириста п`ять) грн. 00 коп. 
Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду міста Києва.
Матеріали справи повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 04.03.2024, з врахуванням перебування судді Шаптали Є.Ю. 12.02.2024 у відпустці, з 13.02.2024 по 18.02.2024 у відрядженні, з 20.02.2024 у відпустці, з 21.02.2024 по 01.03.2024 на лікарняному та судді Яковлєва М.Л. з 19.02.2024 у відпустці, а з 27.02.2024 по 01.03.2024 на лікарняному. 

Головуючий суддя                                                            С.А. Гончаров 

Судді                                                                                М.Л. Яковлєв

                                                                                Є.Ю. Шаптала