ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/4149/21 
Верховний Суд у складі палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів‚ корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду:

Бакуліна С.В. - головуючий, Баранець О.М., Вронська Г.О., Губенко Н.М., Кібенко          О.Р., Кондратова І.Д., Кролевець О.А., Мамалуй О.О., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
представників:

Фонду гарантування вкладів фізичних осіб - Щербини О.Ю., Мостепанюка В.І.,
ОСОБА_5 - Кучера В.М.,
ОСОБА_6 - не з`явились,
ОСОБА_1 - не з`явились,
ОСОБА_2 - не з`явились,
ОСОБА_3 - не з`явились,
ОСОБА_4 - не з`явились,
АТ "Артем-Банк" - не з`явились,
Акціонерного товариства "Компанія авіаційного та ракетно-технічного машинобудування" - Матури О.І.
ТОВ "ФК "Соната Фінанс" - не з`явились,
ТОВ "Фінансова компанія управління активами" - не з`явились,
ТОВ "Верітас Проперті Менеджмент" - не з`явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_5 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 (головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Алданова С.О., Ткаченко Б.О.)
у справі №910/4149/21
за позовом Фонду гарантування вкладів фізичних осіб
до 1. ОСОБА_5 ,
2. ОСОБА_6 ,
3. ОСОБА_1 ,
4. ОСОБА_2 ,
5. ОСОБА_3 ,
6. ОСОБА_4 ,
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - 1.Акціонерного товариства "Артем-Банк",
2.Акціонерного товариства "Компанія авіаційного та ракетно-технічного машинобудування",
3.Товариства з обмеженою відповідальністю "ФК "Соната Фінанс",
4.Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія управління активами",
5.Товариства з обмеженою відповідальністю "Верітас Проперті Менеджмент",
про стягнення шкоди у розмірі 15 938 891,02 грн,
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог
1.1. У березні 2021 року Фонд гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про стягнення шкоди у розмірі 15 938 891,02 грн.
1.2.В обґрунтування позовних вимог Фонд вказує на те, що відповідачами, як членами керівних колегіальних органів Акціонерного товариства "Артем-Банк" (далі - АТ "Артем-Банк", Банк), було прийнято протиправне та необґрунтоване рішення у вигляді Протоколу кредитного комітету АТ "Артем-Банк" №40-1/15 від 02.04.2015 про придбання пакету облігацій іменних дисконтних емітента - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгімпорт", у кількості 19 330 штук, код ISIN UA4000179808, за договірною вартістю 14 497 500,00 грн, в той час як ці облігації не становили жодної цінності та в подальшому були відчужені за 10 051,60 грн. Позивач стверджує, що збитки від утримання на балансі банку портфелю цінних паперів - облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгімпорт" (далі ТОВ "Торгімпорт"), складають 15 938 891,02 грн, відшкодування яких і просить покласти на відповідачів.

2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

2.1.02.04.2015 кредитним комітетом АТ "Артем-Банк" у складі відповідачів було прийнято рішення, оформлене протоколом засідання кредитного комітету АТ "Артем-Банк" №40-1/15 від 02.04.2015, яким вирішено придбати пакет облігацій серії А іменних дисконтних емітента ТОВ "Торгімпорт" (код ЄДРПОУ: 36757850), код ISIN: UA4000179808, в кількості 19 330 штук, номінальною вартістю 1 000,00 грн, за договірною вартістю 750,00 грн, що становить 14 497 500,00 грн.
2.2.На підставі такого рішення 02.04.2015 між АТ "Артем-Банк" (покупець) та ТОВ "Тально" (продавець) укладено договір №ДД21 купівлі-продажу цінних паперів, у відповідності до якого продавець передав, а покупець прийняв та зобов`язався оплатити цінні папери: іменні облігації дисконтні, емітента ТОВ "Торгімпорт" (код ЄДРПОУ: 36757850), код ISIN: UA4000179808, серії А, номінальною вартістю 1 000,00 грн, в кількості 19 330 штук, номінальною вартістю пакету облігацій - 19 330 000,00 грн, за договірною вартістю викупу - 14 497 500,00 грн, про що між сторонами було складено акт приймання-передачі цінних паперів від 07.04.2015.
2.3.Такий пакет цінних паперів було оприбутковано на балансі АТ "Артем-Банк" за вартістю в сумі 19 330 000,00 грн.
2.4.У подальшому, рішенням кредитного комітету АТ "Артем-Банк", оформленим протоколом засідання кредитного комітету АТ "Артем-Банк" №126/16 від 16.08.2016, у зв`язку із відсутністю попиту на біржовому ринку, відсутністю торгів за відповідними цінними паперами, виключенням емітента цінних паперів з лістингу фондової біржі та початком процедури банкрутства емітента, вирішено продати пакет іменних облігацій безпроцентних ТОВ "Торгімпорт" в кількості 19 330 штук за договірною ціною, яка відповідає справедливій вартості в бухгалтерському обліку на дату продажу даних цінних паперів у сумі 10 051,60 грн.
2.5.На підставі вказаного рішення 17.08.2016 між АТ "Артем-Банк", як продавцем, та ОСОБА_7 , як покупцем, було укладено договір №ДД7 купівлі-продажу цінних паперів або інших фінансових інструментів, відповідно до якого продавцем відчужено іменні бездокументарні безпроцентні облігації серії А, емітента ТОВ "Торгімпорт" (код ЄДРПОУ: 36757850), код ISIN: UA4000179808, номінальною вартістю 1 000,00 грн, в кількості 19 330 штук, за договірною вартістю відчуження - 10 051,60 грн.
2.6.15.11.2016 Правлінням Національного банку України прийнято рішення №416-рш/БТ "Про віднесення Публічного акціонерного товариства "Артем-Банк" до категорії неплатоспроможних", на підставі якого 16.11.2016 виконавчою дирекцією Фонду було прийнято рішення №2447 "Про запровадження тимчасової адміністрації в АТ "Артем-Банк" та делегування повноважень тимчасового адміністратора банку", згідно якого розпочато процедуру виведення АТ "Артем-Банк" з ринку шляхом запровадження в ньому тимчасової адміністрації строком на один місяць з 16.11.2016 по 15.12.2016 (включно).
2.7.15.12.2016 Правлінням Національного банку України прийнято рішення №492-рш "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Артем-Банк", на підставі якого 15.12.2016 виконавчою дирекцією Фонду було прийнято рішення №2857 "Про початок процедури ліквідації АТ "Артем-Банк" та делегування повноважень ліквідатора банку", згідно якого запроваджено в АТ "Артем-Банк" процедуру ліквідації строком на два роки з 16.12.2016 по 15.12.2018 (включно), який в послідуючому згідно рішення виконавчої дирекції Фонду №3086 від 15.11.2018 продовжено на один рік з 16.12.2018 до 15.12.2019 (включно).
2.8.Рішенням виконавчої дирекції Фонду від 27.03.2017 №1192 "Про затвердження переліку (реєстру) вимог кредиторів АТ "Артем-Банк" було затверджено перелік (реєстр) вимог кредиторів АТ "Артем-Банк", відповідно до якого з урахуванням подальших змін (рішення виконавчої дирекції Фонду від 30.05.2019 №1388) сума акцептованих вимог кредиторів становила 196 829 862,83 грн.
2.9.15.05.2017 рішенням виконавчої дирекції Фонду №1978 "Про затвердження ліквідаційної маси АТ "Артем-Банк" було затверджено ліквідаційну масу АТ "Артем-Банк" станом на 01.04.2017, відповідно до якої з урахування подальших змін (рішення виконавчої дирекції Фонду від 01.11.2018 №2935): балансова вартість активів (без врахування резервів) становила 592 172 713,45 грн, а їх ринкова вартість - 131 464 864,61 грн.
2.10.Рішенням виконавчої дирекції Фонду від 24.06.2019 №1575 "Про затвердження ліквідаційного балансу та звіту про завершення процедури ліквідації АТ "Артем-Банк" було затверджено ліквідаційний баланс станом на 03.06.2019 та Звіт про завершення процедури ліквідації АТ "Артем-Банк", відповідно до якого залишок незадоволених вимог кредиторів, внесених до Переліку (реєстру) вимог кредиторів, за балансом Банку станом на 03.06.2016 складає 154 699 660,00 грн.
2.11.Листом від 02.02.2021 №46-1475/21 Фонд звернувся до відповідачів з вимогою про відшкодування шкоди в порядку частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", в якій вказував на те, що під час здійснення ліквідаційної процедури АТ "Артем-Банк" було виявлено факт прийняття рішення пов`язаними особами такого банку, яке завдало збитків банку та його кредиторам, а саме, на підставі рішення кредитного комітету АТ "Артем-Банк" у складі відповідачів, оформленого протоколом засідання кредитного комітету АТ "Артем-Банк" №40-1/15 від 02.04.2015, банком було здійснено збиткову операцію, яка полягала в укладенні між АТ "Артем-Банк" та ТОВ "Тально" договору купівлі-продажу цінних паперів №ДД21 від 02.04.2015 (щодо придбання банком пакету облігацій ТОВ "Торгімпорт" в кількості 19 330 штук), що призвело до заподіяння АТ "Артем-Банк" та його кредиторам шкоди на суму 15   938   891,02 грн, а тому просив протягом семи календарних днів перерахувати на рахунок Фонду вказану суму коштів в якості відшкодування завданих збитків.
2.12.Рішенням виконавчої дирекції Фонду від 26.03.2020 №680 "Про деякі питання ліквідації АТ "Артем-Банк", з метою завершення процедури ліквідації АТ "Артем-Банк", а також припинення його як юридичної особи, відповідно до пункту 2 частини п`ятої та частини шостої статті 12, частини першої статті 35, статей 37, 38, 48, частин третьої, четвертої статті 53 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", вирішено визначені законом повноваження під час здійснення ліквідації АТ "Артем-Банк" до моменту внесення запису про державну реєстрацію припинення АТ "Артем-Банк" до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснювати Фондом безпосередньо.
2.13.Спір у справі стосується наявності правових підстав для покладення на відповідачів як пов`язаних з АТ "Артем-Банк" осіб в порядку частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" обов`язку з відшкодування завданої АТ "Артем-Банк" шкоди у розмірі 15 938 891,02 грн, за наслідками прийняття ними як членами кредитного комітету банку рішення, оформленого протоколом засідання кредитного комітету АТ "Артем-Банк" №40-1/15 від 02.04.2015, щодо придбання банком пакету облігацій ТОВ "Торгімпорт" в кількості 19 330 штук, яке на переконання Фонду, було завідомо збитковим.

3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Господарський суд міста Києва рішенням від 09.08.2022 у справі №910/4149/21 у задоволенні позову Фонду до ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про стягнення шкоди у розмірі 15 938 891,02 грн відмовив повністю. Судові витрати позивача по сплаті судового збору поклав на Фонд.
3.2.Рішення мотивовано тим, що сума недоодержаних коштів від нераціонально здійсненої Фондом процедури ліквідації Банку перевищує розмір недостатності майна Банку для задоволення вимог кредиторів. Визначаючи особу, яка має нести відповідальність за недостатність майна Банку, суд виходив із такого:
- залишок незадоволених вимог кредиторів, внесених до Переліку (реєстру) вимог кредиторів, за балансом банку станом на 03.06.2016 складає 154 699 660,00 грн (з яких 125 млн грн становлять вимоги 3 черги, тобто вимоги перед Фондом);
- неправомірні дії відповідачів призвели до заподіяння Банку збитків (витрати коштів) у розмірі 14 487 448,40 грн та мали місце у квітні 2015 року;
- неправомірні дії Фонду та уповноваженої особи по виведенню Банку із ринку призвели до заподіянню Банку збитків (недоодержання коштів від ДАХК "Артем") на суму 217 210 576 грн (1 271 038,09 євро, що за курсом на день винесення рішення становить 47 405 017,92 грн та 169 805 557,60 грн (різницю 208 034 537 грн (сумою зобов`язань ДАХК "Артем" перед Банком) і 38 228 979,39 грн (сумою продажу такого майна)), які мали місце у 2018-2019 роках.
Оцінюючи причинно-наслідковий зв`язок неправомірних дій позивача та відповідачів в аспекті впливу на незадоволені вимоги кредиторів, суд вважає, що за умови правомірності дій Фонду (навіть при умові неправомірних дій відповідачів) активів Банку вистачило б для розрахунку із усіма кредиторами Банку. Тобто, недостача коштів для задоволення вимог кредиторів знаходиться у причинно-наслідковому зв`язку із неправомірними діями Фонду, які були пізніше (2018-2019), ніж дії посадовців Банку (2015). Інший висновок буде свідчити про перекладення відповідальності Фонду/уповноваженої особи на відповідачів, що є недопустимим. Крім того, встановлена наявність судом у Банку майнових прав вимагати виконаного за нікчемним правочином, свідчить про передчасність такого позову, адже відсутні підстави вважати, що у Банку відсутнє майно, за рахунок якого можна задовольнити вимоги кредиторів. Відтак, підстав вважати, що незаконні дії відповідачів призвели до недостатності майна Банку у суду немає, а відтак даний позов задоволенню не підлягає.
3.3.Північний апеляційний господарський суд постановою від 12.04.2023 рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі №910/4149/21 скасував. Прийняв нове рішення, яким позовні вимоги задовольнив повністю. Стягнув солідарно з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 заподіяну АТ "Артем-Банк" та його кредиторам шкоду в розмірі 15 938 891,02 грн на користь Фонду.
3.4.Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
- діючи недбало, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, відповідачі у справі спричинили нанесення шкоди АТ "Артем-Банк" в сумі 15 938 891,02 грн, яка є сумою неповернутих та списаних у збиток коштів в результаті укладеного договору №ДД 21 купівлі-продажу цінних паперів від 02.04.2015, і такі дії були необґрунтованими та безпідставними;
- враховуючи предмет цього спору і суть правовідносин, у межах яких виник спір, питання протиправності дій Фонду/уповноваженої особи по виведенню банку з ринку не входять у предмет доказування у цій справі, натомість у предмет доказування у справі входить, зокрема, розмір недостатності майна Банку для розрахунків з кредиторами, а не оцінка дій Фонду/уповноваженої особи щодо продажу кредитного портфелю, що, більш того, вчинені після прийняття відповідачами рішень з придбання цінних паперів (облігацій іменних дисконтних емітента ТОВ "Торгімпорт"), подальшого їх продажу, внаслідок чого Банку завдані збитки, та виявлення факту залишку незадоволених вимог кредиторів, внесених до Переліку (реєстру) вимог кредиторів, що за балансом банку станом на 03.06.2016 становила 154 699 660,00 грн;
- висновки, що недостатність майна Банку, який виводиться з ринку, може бути зумовлена діями чи бездіяльністю Фонду/уповноваженої особи під час виведення Банку з ринку без підтвердження належними доказами протиправності дій Фонду/уповноваженої особи, прийнятих ними рішень та встановленої у судовому порядку незаконності таких рішень, на переконання колегії суддів ґрунтуються на припущеннях, що відповідно до вимог статей 236, 238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) не можуть бути покладені в основу рішення суду;
- Фондом подано позовну заяву в межах позовної давності, у зв`язку із чим, заява першого та третього відповідачів про застосування позовної давності залишається без задоволення.

4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи
4.1. ОСОБА_5 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 та залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022.
4.2.Скаржник підставою касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції визначив пункти 3 та 4 частини другої статті 287 ГПК, зазначаючи, що:
- відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах (у справах за позовами Фонду до керівників банків про стягнення збитків) частини п`ятої статті 52, частини третьої статті 54 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" та частини другої статті 76 ГПК - визначення предмета доказування (необхідність дослідження дій Фонду на предмет ефективності розпорядження активами Банку у випадку, якщо відповідач, заперечуючи проти позову, стверджує про те, що на момент виведення Банку з ринку його майна (активів) було достатньо для задоволення вимог всіх кредиторів, а недостача виникла внаслідок неналежного виконання Фондом та уповноваженою особою, яка була призначена в Банку Фондом і протягом часу виведення Банку з ринку відчужувала активи, своїх обов`язків в рамках такої процедури);
- суд апеляційної інстанції  не дослідив зібрані у справі докази (пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК).
4.3.Від Фонду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останній зазначає, що оскаржувана постанова Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 у справі №910/4149/21 прийнята у цілковитій відповідності з нормами матеріального та процесуального права, з повним та всебічним дослідженням зібраних доказів у справі, із з`ясуванням всіх обставин справи та наданням їм належної правової оцінки, з урахуванням правових висновків Верховного Суду, що існують у спорах по цій категорії справ, а відтак відсутні правові підстави для її скасування. Крім того, позивач вважає, що доводи поданої касаційної скарги зводяться до намагань переконати суд касаційної інстанції у необхідності виходу за межі позовних вимог (всупереч предмету доказування у справі №910/4149/21 про неналежне виконання відповідачами своїх фідуціарних обов`язків під час прийняття ними управлінських рішень), що викладені позивачем у позовній заяві, та здійсненні безпідставної переоцінки доказів, оцінка яким була надана судом апеляційної інстанції, та які містяться в матеріалах судової справи.

5.Розгляд справи у Верховному Суді
5.1.Верховний Суд ухвалою від 13.07.2023 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_5 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 у справі №910/4149/21.
5.2.У судових засіданнях, що відбулися 30.08.2023, 13.09.2023, 25.10.2023, колегія суддів дійшла висновку про необхідність в оголошенні перерви.
5.3.Верховний Суд, ухвалою від 01.11.2023, справу №910/4149/21 за касаційною скаргою ОСОБА_5 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 у справі №910/4149/21 передав на розгляд палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, оскільки колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку, що міститься у постанові від 01.08.2023 у справі №910/9833/21, що у спорі, де Фонд звертається з позовом в порядку частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у редакції після внесення змін до цієї норми за Законом України №629-VIII від 16.07.2015, що набрав чинності 12.08.2015) у разі, коли відповідач вказує, що на момент виведення банку з ринку майна (активів) банку було достатньо для задоволення вимог всіх кредиторів, а недостача виникла внаслідок неналежного виконання Фондом та уповноваженою особою, яка була призначена в банку Фондом і протягом часу виведення банку з ринку відчужувала активи, своїх обов`язків в рамках такої процедури, до предмета доказування входять, зокрема, обставини правомірної/протиправної поведінки Фонду та уповноважених осіб Фонду (належного виконання вимог Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", порушення ними фідуціарних обов`язків, їх дії, вчинені всупереч інтересам кредиторів банку, тощо). Колегія суддів зазначила, що  висновок, який міститься у постанові від 01.08.2023 у справі №910/9833/21, не відповідає висновкам, сформованим Верховним Судом у постановах: від 21.07.2021 у справі №910/12930/18, від 08.02.2022 у справі №910/15260/18, від 20.10.2022 у справі №910/3782/21; від 25.07.2022 у справі №922/2860/18, від 28.10.2021 у справі №910/9851/20, щодо предмету доказування у таких справах, від яких Верховний Суд у постанові від 01.08.2023 у справі №910/9833/21 не відступив. Відповідно, колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновків, викладених у постанові від 01.08.2023 у справі №910/9833/21, натомість застосувати до правовідносин у справі №910/4149/21 висновки Верховного Суду, сформовані у наведених вище постановах у справах №910/12930/18, №910/15260/18, №910/3782/21, №922/2860/18, №910/9851/20.
5.5.Верховний Суд у складі палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів‚ корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду, ухвалою від 27.11.2023 прийняв справу №910/4149/21 до розгляду судовою палатою та призначив її до розгляду на 18.12.2023.
5.6.У судовому засіданні, що відбулося 18.12.2023, було оголошено перерву до 05.02.2024.

6.Позиція Верховного Суду
6.1.Стаття 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) передбачає, що підставою виникнення цивільних прав і обов`язків є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.
6.2.Згідно з частинами першою та другою статті 1166 ЦК, яка регулює загальні підстави відповідальності за завдану недоговірну (деліктну) шкоду, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
6.3.Отже, вирішуючи спір про відшкодування шкоди, суд повинен встановити наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, яке має містити такі складові, як:
- неправомірність поведінки особи, тобто її невідповідність вимогам, наведеним в актах цивільного законодавства;
- наявність шкоди, під якою слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права, взагалі будь-яке знецінення блага, що охороняється законом, та її розмір;
- причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, який виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди, тобто протиправна поведінка конкретної особи (осіб), на яку покладається відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що необхідно та невідворотно спричинила шкоду;
- вина заподіювача шкоди, як суб`єктивного елемента відповідальності, що полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.
За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.
6.4.За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 ГПК).
6.5.Отже при поданні позову про відшкодування заподіяної майнової шкоди, на позивача покладається обов`язок довести належними, допустимими та достовірними доказами неправомірність поведінки заподіювача шкоди, наявність шкоди та її розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою.
6.6.Водночас зі змісту частини другої статті 1166 ЦК вбачається, що цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди, яка полягає в тому, що наявність вини заподіювача шкоди не підлягає доведенню позивачем, а саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
6.7.Відповідний висновок Верховного Суду щодо застосування частини другої статті 1166 ЦК та презумпції вини заподіювача шкоди міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 23.01.2018 у справі №753/7281/15-ц та у постанові Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №910/12930/18.
6.8.Отже спростування вини (у тому числі з підстав вини самого позивача в заподіяній шкоді) є процесуальним обов`язком її заподіювача, тобто відповідача у правовідносинах про відшкодування шкоди.
6.9.Предметом позову у цій справі є відшкодування (стягнення) шкоди, заподіяної АТ "Артем-Банк" протиправними діями, бездіяльністю пов`язаних з банком осіб.
6.10.Ураховуючи зазначені вище правила доказування у господарському процесі у правовідносинах з відшкодування шкоди позивач має довести неправомірність рішень, дій/бездіяльності відповідачів, в чому полягав негативний результат їх діяльності в контексті зменшення обсягу майна банку чи його знецінення, розмір майнових втрат, а також пов`язаність протиправної поведінки відповідачів та існуючого негативного результату.
6.11.Водночас відповідачі в межах наданих їм процесуальних прав та визначених процесуальних обов`язків повинні спростувати доводи та докази позивача, а також, у свою чергу, навести обставини та доводи, які свідчили б про відповідність їх діяльності інтересам банку та про відсутність підстав для їх відповідальності. Аналіз норм Закону України "Про банки і банківську діяльність", зокрема глави 7 цього Закону, дозволяє зробити висновок, що доказами виконання свого обов`язку вживати своєчасних заходів для запобігання настанню неплатоспроможності банку можуть бути дані, які підтверджують обставини, що власники істотної участі, керівник, члени ради, члени виконавчого органу, посадові особи іншого органу управління вжили заходів для запобігання ризиковій діяльності; для недопущення в діяльності банку ознак, наявність яких є підставою для висновку НБУ про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, зокрема, через вплив на управління чи діяльність юридичної особи (у тому числі шляхом ухвалення рішень про винесення на розгляд загальних зборів учасників банку питання ризикової діяльності); відновлення платоспроможності банку; встановлення осіб, відповідальних за ризикову діяльність тощо.
6.12.Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга статті 76 ГПК).
6.13.Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частини перша, друга статті 86 ГПК).
6.14.Отже, виходячи із заявлених позивачем предмету та підстав позову, предметом доказування у цій справі та обставинами, які складають предмет дослідження судом, є:
- персональний склад органів управління Банку на момент ухвалення рішень про вчинення сумнівних правочинів; дати обрання/призначення та звільнення з посади кожного з відповідачів; належність відповідачів до керівників Банку; наявність у відповідачів статусу посадової особи акціонерного товариства, пов`язаної з Банком особи;
- факт ухвалення рішення органом управління Банку про вчинення сумнівного правочину, персональний склад органу на момент ухвалення такого рішення, результати голосування кожного члена (за, проти, утримався); інші фактичні обставини ухвалення такого рішення на підставі яких документів (наданих контрагентом та внутрішніх документів банку) ухвалювалося рішення, чи була дотримана внутрішня процедура банку щодо погодження таких рішень, хід обговорення;
- факт вчинення Банком сумнівного правочину (укладення договору);
- факт виконання Банком сумнівного правочину (перерахування/отримання коштів, передання/отримання майна чи майнових прав);
- факти протиправної поведінки відповідачів (недотримання законодавства про банківську діяльність, нормативів діяльності Банку, індивідуальних приписів НБУ, обставини, що підтверджують невиваженість інвестиційної політики та ризикованість кредитної політики Банку, відсутність в Банку ефективної системи запобігання ризикам, порушення відповідачами фідуціарних обов`язків, дії відповідачів усупереч інтересам Банку тощо);
- збитки Банку від конкретного правочину та їх причини;
-   наявність причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідачів та завданою шкодою;
- факт недостатності майна Банку (для спорів, позови в яких були подані Фондом протягом дії норми частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" в редакції Закону №1736-VIII від 15.11.2016, яка визначала недостатність майна Банку умовою звернення Фонду з відповідними вимогами до пов`язаних з Банком осіб).
Подібні висновки містяться, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №910/12930/18, від 20.10.2022 у справі №910/3782/21.
6.15.Відповідно до частин третьої - шостої статті 58 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (в редакції чинній на час прийняття відповідачами рішень щодо придбання цінних паперів) учасники банку відповідають за зобов`язаннями банку згідно із законами України та статутом банку. Власники істотної участі зобов`язані вживати своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку. Пов`язана з банком особа за порушення вимог законодавства, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку України, здійснення ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, або доведення банку до неплатоспроможності несе цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність. Пов`язана з банком особа, дії або бездіяльність якої призвели до завдання банку шкоди з її вини, несе відповідальність своїм майном. Якщо внаслідок дій або бездіяльності пов`язаної з банком особи банку завдано шкоди, а інша пов`язана з банком особа внаслідок таких дій або бездіяльності прямо або опосередковано отримала майнову вигоду, такі особи несуть солідарну відповідальність за завдану банку шкоду.
6.16.Згідно із частиною першою статті 42 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (в редакції чинній, на момент прийняття відповідачами рішення щодо придбання цінних паперів) керівниками банку є голова, його заступники та члени ради банку, голова, його заступники та члени правління банку, головний бухгалтер, його заступники, керівники відокремлених підрозділів банку.
6.17.У відповідності до частини п`ятої статті 44 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (в редакції, чинній на момент прийняття відповідачами рішення щодо придбання цінних паперів) визначено, що банк зобов`язаний з метою управління ризиками утворити постійно діючі комітети, зокрема: кредитний комітет; комітет з питань управління активами та пасивами.
6.18.За змістом пункту 3 частини першої статті 52 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (в редакції, чинній на момент прийняття відповідачами рішення щодо придбання цінних паперів) для цілей цього Закону пов`язаними з банком особами є, зокрема: керівники банку, керівник служби внутрішнього аудиту, керівники та члени комітетів банку.
6.19.Приймаючи рішення щодо придбання цінних паперів, яке, на думку позивача, призвело до завдання збитків Банку та його кредиторам, відповідачі діяли як члени кредитного комітету АТ "Артем-Банк", що підтверджується протоколом засідання кредитного комітету №40-1/15 від 02.04.2015, яким оформлено зазначене рішення. До складу кредитного комітету входили: голова правління - ОСОБА_5; перший заступник голови правління - ОСОБА_6; заступник голови правління - ОСОБА_1; головний бухгалтер - ОСОБА_2; начальник юридичного департаменту - ОСОБА_3; начальник департаменту банківської безпеки - ОСОБА_4.
6.20.Отже, у розумінні наведених норм законодавства, на момент прийняття рішення, оформленого протоколом засідання кредитного комітету АТ "Артем-Банк" №40-1/15 від 02.04.2015, відповідачі діяли як пов`язані з банком особи.
6.21.У відповідності до частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у редакції, чинній станом на дату подання Фондом позову у цій справі) Фонд або уповноважена особа Фонду у разі недостатності майна банку звертається до пов`язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди, та/або пов`язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо чи опосередковано отримала майнову вигоду, з вимогою про відшкодування шкоди, заподіяної банку. Кошти, стягнуті з пов`язаних із банком осіб як відшкодування шкоди, а також з небанківських фінансових установ, зазначених в абзаці першому цієї частини, включаються до ліквідаційної маси банку. У разі невиконання зазначених вимог Фонд звертається з такими вимогами до суду. Такі вимоги забезпечуються накладенням арешту на грошові кошти та майно осіб, до яких вони заявлені, у порядку забезпечення позову.
6.22.Вищевказана стаття за своєю правовою природою містить як норми матеріального, так й норми процесуального права, про що зокрема зазначено у практиці Верховного Суду (постанови Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №910/12930/18 та від 28.10.2021 у справі №910/9851/20).
6.23.До норм матеріального права належать норми, які визначають коло осіб, що можуть бути притягнуті до відповідальності, підстави такої відповідальності та її розмір. Тоді як до процесуальних норм належать норми, які визначають порядок притягнення особи до відповідальності.
6.24.Порядок дій позивача як ліквідатора Банку, в тому числі вжиття заходів, спрямованих на задоволення вимог кредиторів Банку, що ліквідується, шляхом звернення з вимогами про відшкодування шкоди до пов`язаних з банком осіб, а у випадку їх невиконання до суду, є процесуальною, процедурною нормою.
6.25.Як вже зазначалось, рішенням виконавчої дирекції Фонду від 27.03.2017 №1192 "Про затвердження переліку (реєстру) вимог кредиторів АТ "Артем-Банк" було затверджено перелік (реєстр) вимог кредиторів АТ "Артем-Банк", відповідно до якого з урахуванням подальших змін (рішення виконавчої дирекції Фонду від 30.05.2019 №1388) сума акцептованих вимог кредиторів становила 196 829 862,83 грн.
6.26.15.05.2017 рішенням виконавчої дирекції Фонду №1978 "Про затвердження ліквідаційної маси АТ "Артем-Банк" було затверджено ліквідаційну масу АТ "Артем-Банк" станом на 01.04.2017, відповідно до якої з урахування подальших змін (рішення виконавчої дирекції Фонду від 01.11.2018 №2935): балансова вартість активів (без врахування резервів) становила 592 172 713,45 грн, а їх ринкова вартість - 131 464 864,61 грн.
6.27.Рішенням виконавчої дирекції Фонду від 24.06.2019 №1575 "Про затвердження ліквідаційного балансу та звіту про завершення процедури ліквідації АТ "Артем-Банк" було затверджено ліквідаційний баланс станом на 03.06.2019 та Звіт про завершення процедури ліквідації АТ "Артем-Банк", відповідно до якого залишок незадоволених вимог кредиторів, внесених до Переліку (реєстру) вимог кредиторів, за балансом банку станом на 03.06.2016 складає 154 699 660,00 грн.
6.28.Відповідно до частини другої статті 89 Господарського кодексу України (далі - ГК) посадові особи відповідають за збитки, завдані ними господарському товариству. Відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю), здійснюється у разі, якщо такі збитки були завдані:
- діями, вчиненими посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями;
- діями посадової особи, вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства;
- діями посадової особи, вчиненими з дотриманням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення відповідних дій, встановленої товариством, але для отримання такого погодження та/або дотримання процедури прийняття рішень посадова особа товариства подала недостовірну інформацію;
- бездіяльністю посадової особи у випадку, коли вона була зобов`язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов`язків;
- іншими винними діями посадової особи.
6.29.Згідно із частинами третьою та четвертою статті 92 ЦК орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.
6.30.Про правове забезпечення стабільного розвитку і діяльності банків в Україні і створення належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, забезпечення захисту законних інтересів вкладників і клієнтів банків йдеться в Законі України "Про банки і банківську діяльність".
6.31.Згідно зі статтею 37 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (в редакції, чинній на час прийняття відповідачами рішень щодо придбання цінних паперів) органами управління банку є загальні збори учасників, правління банку, рада банку. Виконавчим органом банку, що здійснює поточне управління, є правління банку. Банк зобов`язаний створити орган, що здійснює контроль за діяльністю виконавчого органу, захист прав вкладників, інших кредиторів та учасників банку.
6.32.За змістом статті 40 Закону України "Про банки і банківську діяльність" до компетенції правління банку належать вирішення інших питань, пов`язаних з управлінням поточною діяльністю банку, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників банку та ради банку. Голова правління банку несе персональну відповідальність за діяльність банку.
6.33.У відповідності до статті 42 Закону України "Про банки і банківську діяльність" керівники банку зобов`язані діяти в інтересах банку, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів банку.
6.34.Стаття 43 Закону "Про банки і банківську діяльність" передбачає, що при виконанні своїх обов`язків відповідно до вимог цього Закону керівники банку зобов`язані діяти на користь банку та клієнтів і зобов`язані ставити інтереси банку вище власних. Зокрема, керівники банку зобов`язані: 1) ставитися з відповідальністю до виконання своїх службових обов`язків; 2) приймати рішення в межах наданих повноважень; 3) не використовувати службове становище у власних інтересах; 4) забезпечити збереження та передачу майна та документів банку при звільненні керівників з посади.
6.35.За змістом статті 63 Закону України "Про акціонерні товариства" (у редакціях, чинних у спірний період) посадові особи органів акціонерного товариства повинні діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства. Посадові особи органів акціонерного товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом. У разі, якщо відповідальність згідно із цією статтею несуть кілька осіб, їх відповідальність перед товариством є солідарною.
6.36.Отже у наведених положеннях законодавства закріплені обов`язки органів юридичної особи (посадових осіб) діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно, розумно та не перевищувати своїх повноважень, а також відповідальність за їх порушення (фідуціарні обов`язки).
6.37.Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 25.05.2021 у справі №910/11027/18, при вирішенні питання про притягнення до відповідальності посадових осіб банку, суд також має встановити чи дотримались такі посадові особи своїх фідуціарних обов`язків, а саме: чи діяли вони добросовісно, розумно та чи не перевищували своїх повноважень.
6.38.Визначення терміну "фідуціарний обов`язок" міститься у Методичних рекомендаціях щодо вдосконалення корпоративного управління в банках України, схвалені постановою Правління Національного банку України № 98 від 28 березня 2007 року, що були чинними у спірний період.
6.39.Відповідно до пункту 1.12. Глави 1 Розділу І цих Методичних рекомендацій фідуціарний обов`язок - обов`язок діяти якнайкраще в інтересах іншої особи. Керівник банку (фідуціар) зобов`язаний діяти з урахуванням інтересів банку (тобто всіх його акціонерів та клієнтів), а не з особистих (приватних) інтересів. Від фідуціара завжди вимагається діяти добросовісно та безпристрасно. Фідуціар повинен бути чесним і не повинен вести справи в такий спосіб, що надає йому необумовлені вигоди або завдає шкоди інтересам клієнтів або акціонерів.
6.40.Зазначені Методичні рекомендації дійсно носять рекомендаційний характер, але разом з тим закріплюють певний стандарт належної поведінки керівників банку, який характеризується підвищеними вимогами до добросовісності та розумності, виваженості дій та прийняття рішень при веденні господарської діяльності, з урахуванням інтересів юридичної особи, яку він представляє.
6.41.Згідно з вимогами статті 92 ЦК особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно і розумно. З огляду на положення наведеної правової норми та довірчий характер відносин між господарським товариством та його посадовою особою (зокрема, директором чи генеральним директором) протиправна поведінка посадової особи може виражатись не лише в невиконанні нею обов`язків, прямо встановлених установчими документами товариства, чи перевищенні повноважень при вчиненні певних дій від імені товариства, а й у неналежному та недобросовісному виконанні таких дій без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм розсудом, прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень.
Аналогічні правові висновки Верховного Суду щодо застосування статті 92 ЦК викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №911/2129/17, від 25.05.2021 у справі №910/11027/18, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04.12.2018 у справі №910/21493/17, від 21.07.2021 у справі №910/12930/18.
6.42.Наведене відповідає міжнародним Принципам корпоративного управління Організації економічного співробітництва та розвитку, які закріплюють такі основні фідуціарні обов`язки директорів підприємства, як обов`язок дбайливого ставлення (діяти добросовісно на користь розвитку підприємства, приділяючи достатньо часу, зусиль і професійних навичок управлінню ним) та обов`язок лояльності (уникати конфлікту інтересів і діяти під час ухвалення рішень щодо діяльності підприємства лише в інтересах останнього).
6.43.Головною метою фідуціарних обов`язків є необхідність забезпечення економічного розвитку підприємства, а відповідно недотримання таких базових обов`язків може призвести до завдання шкоди підприємству і зобов`язання її відшкодувати.
6.44.Отже, при застосуванні статті 92 ЦК потрібно оцінювати не лише формальну сторону питання - дотримання посадовою особою всіх положень законодавства, статуту, рішень загальних зборів учасників/акціонерів тощо. Адже навіть коли посадова особа формально виконала всі вимоги законодавства та установчих документів товариства, її дії (бездіяльність) можуть не бути добросовісними, розумними та вчиненими в інтересах товариства.
6.45.Вирішуючи питання відповідальності посадової особи перед юридичною особою, суд виходить з презумпції, що така посадова особа діяла в найкращих інтересах товариства; її рішення були незалежними та обґрунтованими; її фідуціарні обов`язки були виконані належним чином.
6.46.Водночас спростування позивачем відповідної презумпції за одним з критеріїв свідчить про неналежне виконання своїх фідуціарних обов`язків відповідачами. У цьому разі вже відповідач зобов`язаний довести, що він діяв в інтересах товариства.
6.47.Важливим елементом доказування наявності повного складу правопорушення є причинно-наслідковий зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою, який полягає у тому, що: 1) протиправна поведінка завжди передує в часі шкідливому результату, що настав; 2) шкідливий результат є наслідком саме цієї протиправної поведінки. Тобто необхідно довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки.
6.48.Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною шкоди, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.
6.49.Згідно з частиною другою статті 1166 ЦК особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
6.50.Відповідно до частини першої статті 614 ЦК особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
6.51.Отже, виною є невжиття особою всіх належних від неї заходів для запобігання заподіянню шкоди.
6.52.Наведені вище положення законодавства, зокрема статті 92, 1166 ЦК, частина друга статті 89 ГК, стаття 63 Закону України "Про акціонерні товариства", статті 37, 39, 40, 42, 43, 44 Закону України "Про банки і банківську діяльність", частина п`ята статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у відповідних редакціях цих законів, чинних протягом спірного періоду), презюмують солідарну відповідальність органів юридичної особи за шкоду, заподіяну юридичній особі порушенням обов`язків щодо її представництва. Неправомірність їх поведінки може полягати як у вчиненні певних дій, так і в їх не вчиненні, тобто бездіяльності.
6.53.Отже, неплатоспроможність банку може бути наслідком як активних дій учасників, органів управління банку (ухвалення рішень, підписання договорів, спрямованих на купівлю облігацій), так і пасивної їх бездіяльності.
6.64.При цьому положення спеціального банківського законодавства передбачають, що керівники банку є особами з відповідним ступенем кваліфікації та досвідом, володіють спеціальними знаннями та досвідом, мають розуміти значення своїх дій, вчинених при виконанні своїх повноважень на посадах, та/або своєї допущеної бездіяльності, а також наслідки таких дій/бездіяльності.
6.55.Як уже зазначалося вище, цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди, яка полягає в тому, що наявність вини заподіювача шкоди не підлягає доведенню позивачем, а саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
6.56.Отже, спростування цієї вини (у тому числі з підстав вини самого позивача в заподіяній шкоді) є процесуальним обов`язком її заподіювача, тобто відповідача у правовідносинах про відшкодування шкоди.
6.57.Близька за змістом правова позиція щодо презумпції вини заподіювача шкоди у деліктних правовідносинах відповідає правовим висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 23.01.2018 у справі №753/7281/15-ц, від 23.01.2018 у справі №686/20040/2012, 06.02.2018 у справі №334/9899/14-ц.
6.58.Відповідачами, які входили до кредитного комітету, було прийнято рішення, оформлене протоколом засідання кредитного комітету АТ "Артем-Банк" №40-1/15 від 02.04.2015, яким вирішено придбати пакет облігацій серії А іменних дисконтних емітента ТОВ "Торгімпорт" (код ЄДРПОУ: 36757850), код ISIN: UA4000179808, в кількості 19 330 штук, номінальною вартістю 1 000,00 грн, за договірною вартістю 750,00 грн, що становить 14 497 500,00 грн, і на підставі такого рішення 02.04.2015 між АТ "Артем-Банк" (покупець) та ТОВ "Тально" (продавець) укладено договір №ДД21 купівлі-продажу цінних паперів, у відповідності до якого продавець передав, а покупець прийняв та зобов`язався оплатити цінні папери: іменні облігації дисконтні, емітента ТОВ "Торгімпорт" (код ЄДРПОУ: 36757850), код ISIN: UA4000179808, серії А, номінальною вартістю 1 000,00 грн, в кількості 19 330 штук, номінальною вартістю пакету облігацій - 19 330 000,00 грн, за договірною вартістю викупу - 14 497 500,00 грн, про що між сторонами було складено акт приймання-передачі цінних паперів від 07.04.2015, який було оприбутковано на балансі АТ "Артем-Банк" за вартістю в сумі 19 330 000,00 грн.
6.59.Зі змісту протоколу кредитного комітету АТ "Артем-Банк" №40-1/15 від 02.04.2015 вбачається, що придбання цінних паперів, які користуються стабільним попитом на біржовому та позабіржовому ринку, мотивоване утриманням паперів без збитків та набуттям вигоди від їх перепродажу, оскільки папери пропонуються до купівлі з дисконтом. Рішення про придбання цінних паперів - іменних дисконтних облігацій емітента ТОВ "Торгімпорт" прийнято всіма членами кредитного комітету одноголосно.
6.60.Стаття 44 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (в редакції, чинній на час прийняття відповідачами рішень щодо придбання цінних паперів) містить вимоги щодо управління ризиками банку. Банк створює комплексну та адекватну систему управління ризиками, що має враховувати специфіку роботи банку, встановлені Національним банком України вимоги щодо управління ризиками. Система управління ризиками має забезпечувати виявлення, ідентифікацію, оцінку, моніторинг та контроль за всіма видами ризиків на всіх організаційних рівнях та оцінку достатності капіталу банку для покриття всіх видів ризиків. Системно важливий банк, з урахуванням напрямів своєї діяльності та притаманних їй ризиків, зобов`язаний розробити план відновлення діяльності банку згідно з вимогами, встановленими Національним банком України. Банк утворює постійно діючий підрозділ з управління ризиками, що має відповідати за впровадження внутрішніх положень та процедур управління ризиками відповідно до визначених радою банку стратегії та політики управління ризиками. Підрозділ з управління ризиками має бути підзвітний раді банку та відокремлений від підрозділу внутрішнього аудиту, підрозділів, що здійснюють операції, та підрозділів, що реєструють операції. Банк зобов`язаний з метою управління ризиками утворити постійно діючі комітети, зокрема: 1) кредитний комітет; 2) комітет з питань управління активами та пасивами. Банк має право залежно від рівня складності та обсягів операцій утворювати також інші комітети.
6.61.У частині першій статті 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у вказаній редакції) закріплено, що як кредитні в цій статті розглядаються операції, зазначені в пункті 3 частини третьої статті 47 цього Закону, а також здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені.
6.62.Вимоги до діяльності банків встановлює Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена постановою Правління НБУ від 28.08.2001 №368 (далі - Інструкція №368). Метою регулювання діяльності банків в Інструкції №368 зазначено забезпечення стабільної діяльності банків та своєчасне виконання ними зобов`язань перед вкладниками, а також запобігання неправильному розподілу ресурсів і втраті капіталу через ризики, що притаманні банківській діяльності.
6.63.У відповідності до пунктів 1.1, 1.2 Розділу V Інструкції №368 ліквідність банку - це здатність банку забезпечити своєчасне виконання своїх грошових зобов`язань, яка визначається збалансованістю між строками і сумами погашення розміщених активів та строками і сумами виконання зобов`язань банку, а також строками та сумами інших джерел і напрямів використання коштів (надання кредитів, інші витрати).
Банківська діяльність піддається ризику ліквідності - ризику недостатності надходжень грошових коштів для покриття їх відпливу, тобто ризику того, що банк не зможе розрахуватися в строк за власними зобов`язаннями у зв`язку з неможливістю за певних умов швидкої конверсії фінансових активів у платіжні засоби без суттєвих втрат.
У зв`язку з цим банки повинні постійно управляти ліквідністю, підтримуючи її на достатньому рівні для своєчасного виконання всіх прийнятих на себе зобов`язань з урахуванням їх обсягів, строковості й валюти платежів, забезпечувати потрібне співвідношення між власними та залученими коштами, формувати оптимальну структуру активів із збільшенням частки високоякісних активів з прийнятним рівнем кредитного ризику для виконання правомірних вимог вкладників, кредиторів і всіх інших клієнтів.
З метою контролю за станом ліквідності банків Національний банк установлює такі нормативи ліквідності: миттєвої ліквідності (Н4), поточної ліквідності (Н5) та короткострокової ліквідності (Н6).
6.64.Розділ VI Інструкції №368 встановлює нормативи кредитного ризику. До активних операцій, що пов`язані з кредитним ризиком, належать операції банку, що пов`язані з наданням клієнтам залучених коштів у тимчасове користування (надання кредитів у готівковій або безготівковій формі, на фінансування будівництва житла та у формі врахування векселів, розміщення депозитів, проведення факторингових операцій, операцій репо, фінансового лізингу тощо) або прийняттям зобов`язань про надання коштів у тимчасове користування (надання гарантій, поручительств, авалів тощо), а також операції з купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів і від свого імені (включаючи андеррайтинг), будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов`язання боржника щодо повернення заборгованої суми (пункт 1 глави 1 розділу VI Інструкції №368).
6.65.Облігації є фінансовим активом банку, щодо якого банк має визначити ступінь ризику і сформувати відповідні резерви. Банк оцінює ризик за цінними паперами за результатами аналізу фінансового стану емітента, поточної вартості цінних паперів, грошових потоків і доходів за цінними паперами, а також усієї наявної в банку інформації про обіг відповідних цінних паперів на фондовому ринку. Банк формує резерви за цінними паперами, які класифіковані до портфеля на продаж і портфеля до погашення.
6.66.Відповідно до Положення про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженого постановою Правління НБУ від 25.01.2012 №23 (надалі - Постанова №23, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), Банк розробляє та затверджує рішенням уповноваженого органу внутрішньобанківські положення щодо оцінки ризиків, формування та використання резервів за кожним видом фінансових активів, групою фінансових активів, дебіторською заборгованістю за господарською діяльністю банку та наданими фінансовими зобов`язаннями. Внутрішньобанківські положення розробляються банком з урахуванням законодавства України, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку України, повинні містити методики та процедури, визначені в додатку 1 до цього Положення, які є обов`язковими і мінімально необхідними для оцінки ризиків (пункт 1.7 глави 1 розділу І).
6.67.У відповідності до глави 2 розділу ІІІ Постанови №23 банк формує резерв за цінними паперами, справедлива вартість яких визначається банком за даними оприлюднених котирувань цінних паперів, унесених до біржового реєстру, та за якими є ризик цінного папера, на суму накопиченої уцінки за цими цінними паперами на дату розрахунку резерву (пункт 2.1). Банк під час розрахунку резерву за цінними паперами, справедлива вартість яких визначається згідно з пунктом 2.1 цієї глави, дотримується послідовності дій, визначених у пункті 4.11 глави 4 цього розділу (пункт 2.2). Банк у разі уцінки (від`ємної різниці) цінного папера здійснює перегляд усієї доступної інформації про такий цінний папір та його емітента з метою виявлення ризику. Банк формує резерв на суму накопиченої уцінки, якщо така уцінка спричинена ризиком (пункт 2.3).
6.68.У главі 4 розділу ІІІ Постанови №23 визначено порядок визначення показника ризику цінного папера та послідовність дій під час розрахунку за цінними паперами.
6.69.Так, відповідно до пунктів 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 глави 4 розділу ІІІ Постанови №23 зазначено, що визначення показника ризику цінного папера здійснюється банком за результатами комплексного аналізу фінансового стану емітента, виду цінного папера та його поточної вартості, а також усієї наявної в банку достовірної інформації про обіг відповідних цінних паперів на фондовому ринку. Джерелами інформації щодо фінансового стану емітента є, зокрема, його установчі документи, фінансова, податкова та статистична звітність, інша інформація, що може свідчити про наявність ризику цінного папера. Джерелами інформації щодо обігу відповідного цінного папера на фондовому ринку можуть бути оприлюднені котирування цінних паперів, які внесено до біржового реєстру фондових бірж, дані щодо перебування цінного папера в біржовому реєстрі. Банк здійснює оцінку фінансового стану емітента кожного разу під час укладання договору про придбання цінного папера (крім цінних паперів, унесених до біржового реєстру), а надалі періодичність оцінки фінансового стану визначається банком самостійно з урахуванням наявної в банку інформації про емітента та обіг відповідного цінного папера, але не рідше ніж один раз на квартал. Банк здійснює оцінку фінансового стану: емітента цінних паперів - юридичної особи (крім банку та бюджетної установи) згідно з вимогами глави 2 (крім вимог абзаців другого та третього пункту 2.6) розділу ІІ цього Положення. Банк здійснює оцінку фінансового стану емітента цінних паперів, який не є боржником банку, на підставі річної фінансової звітності, що оприлюднюється відповідно до законодавства України. Банк класифікує цінні папери в портфелі банку на продаж, які внесено до біржового реєстру, за категоріями якості виходячи з розміру резерву, сформованого за такими цінними паперами. Банк визначає показник ризику цінного папера відповідно до класу емітента.
6.70.Згідно із підпунктом 4.1.1 глави 4 розділу ІІІ Постанови №23 Банк під час розрахунку резерву за цінними паперами, справедлива вартість яких визначається банком за даними оприлюднених котирувань лістингових цінних паперів, унесених до біржового реєстру, має дотримуватися таких послідовних дій:
- здійснює за потреби нарахування процентів, амортизацію дисконту/ премії, нарахування дивідендів;
- визначає поточну справедливу вартість цінного папера за його котирувальною ціною покупця за даними оприлюднених котирувань лістингових цінних паперів на фондових біржах за станом на час закриття останнього біржового дня звітного місяця. У разі відсутності таких котирувань на зазначену дату банк має визначати справедливу вартість цінного папера за останнім біржовим курсом, що визначений за результатами біржових торгів, які відбулися протягом останніх п`яти робочих днів звітного місяця;
- розраховує різницю між поточною справедливою вартістю цінних паперів і балансовою вартістю таких цінних паперів і здійснює переоцінку цінних паперів на величину такої різниці;
- здійснює перегляд усієї доступної інформації про цінний папір та його емітента з метою виявлення ризику цінного папера.
6.71.Відповідно до Положення про встановлення ознак фіктивності цінних паперів та деривативів, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 22.12.2010 №1942, цінні папери та деривативи, що знаходяться в обігу, вважаються такими, що мають ознаки фіктивності, у разі відповідності таким критеріям, як: факт відсутності емітента цінних паперів та/або деривативів за місцезнаходженням, встановлений Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку; нерозкриття емітентом цінних паперів та/або деривативів регулярної інформації відповідно до законодавства; відсутність чистих доходів відповідно до звіту про фінансові результати, поданого до Комісії станом на кінець звітного періоду; переважна частка активів емітента складається з фінансових інвестицій та/або дебіторської заборгованості відповідно до балансу емітента, поданого до Комісії станом на кінець звітного періоду; кількість працівників емітента цінних паперів та/або деривативів станом на кінець звітного періоду становить менше двох осіб та/або середньомісячні витрати емітента на оплату праці менше двократного мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством; відсутність бухгалтера або бухгалтерської служби на чолі з головним бухгалтером станом на кінець звітного періоду.
6.72.У Методичних рекомендаціях щодо вдосконалення корпоративного управління в банках України схвалених правлінням НБУ постановою від 28.03.2007 №98 зазначено, що обов`язок сумлінності вимагає від керівників приймати рішення на підставі всієї необхідної інформації, відповідальність за моніторинг дотримання банком законодавства України, а також за діяльністю банку як такою. Під час прийняття рішень керівники можуть покладатися на інформацію, що надається працівниками банку, однак ця можливість не звільняє їх від персональної відповідальності за прийняття незалежних рішень (пункт 2.4). 
6.73.У розумінні наведених вище приписів законодавства, приймаючи рішення про інвестування в цінні папери (облігації іменні дисконтні) емітента ТОВ "Торгімпорт", відповідачі зобов`язані були перевірити та проаналізувати інформацію щодо емітентів цінних паперів та його активів, яка знаходилась в загальному доступі, перевірити доцільність укладення відповідного договору та можливість настання для Банку негативних наслідків від придбання цінних паперів.
6.74.Разом з тим, як вбачається зі зміст протоколу кредитного комітету АТ "Артем-Банк" №40-1/15 від 02.04.2015, указаний протокол не містить належного обґрунтування придбання цінних паперів; відомостей про перегляд усієї доступної інформації про цінний папір та його емітента з метою виявлення ризику їх придбання; даних щодо аналізу річної фінансової звітності емітента; інформації, на підставі якої кредитний комітет прийняв рішення про доцільність придбання цінних паперів.
6.75.Як встановлено судами та не спростовано відповідачами, оцінка вартості пакету цінних паперів, перед прийняттям рішення кредитним комітетом АТ "Артем-Банк" №40-1/15 від 02.04.2015 не проводилась, як не проводився й аналіз фінансового та господарського стану емітента ТОВ "Торгімпорт", не досліджувалась і його платоспроможність, а відтак реальної вартості пакету цінних паперів придбаних АТ "Артем-Банк" визначено не було.
6.76.Натомість, на замовлення позивача ТОВ "Північно-східна консалтингова група" (сертифікат суб`єкта оціночної діяльності № 135/19 від 19.02.2019), проведено незалежну оцінку в ретроспективі іменних дисконтних облігацій ТОВ "Торгімпорт", за наслідками якої складено звіт про незалежну оцінку іменних дисконтних облігацій ТОВ "Торгімпорт" від 15.02.2021, згідно якого визначено, що станом на 02.04.2015 ринкова вартість пакету цінних паперів - іменних дисконтних облігацій емітента ТОВ "Торгімпорт" (код ЄДРПОУ: 36757850), код ISIN: UA4000179808, в кількості 19 330 штук, становила 0,00 грн.
6.77.У Звіті про незалежну оцінку іменних дисконтних облігацій ТОВ "Торгімпорт", за результатом аналізу проспекту емісії облігацій, історії угод з ними, а також аналіз фінансово-майнового стану та результатів господарської діяльності ТОВ "Торгімпорт", зазначено, що:
- доходність облігацій за результатами придбання була дуже низькою та не відповідала ринковим рівням доходності запозичень в Україні на дату оцінки;
- кошти, залучені від облігацій, проінвестовані в статутний капітал ТОВ "ФК "Бізнес Інвест Фонд", власники якого на дату оцінки прийняли рішення про припинення діяльності шляхом ліквідації, що мало б призвести до різкого знецінення інвестицій;
- діяльність з інвестування здійснювалася на непрофесійній основі, оскільки компанія не мала відповідних дозволів та ліцензій. Основним видом діяльності була оптова та роздрібна торгівля;
- навіть за даними балансу, із врахуванням цієї інвестиції, склад активів на 98% формувався дебіторською заборгованістю та фінансовими інвестиціями, що є ознакою фіктивності емітента;
- доход від звичайної діяльності у 2014 році становив 2.8% від вартості активів та був набагато меншим за обсяги емісії облігацій, а рентабельність - низькою;
- середня місячна платня персоналу становила лише 1 333 грн, що свідчить про низьку кваліфікацію робітників, не достатню для здійснення інвестиційної діяльності.
6.78.Отже, на підставі зроблених досліджень, оцінювач дійшов висновку про те, що облігації ТОВ "Торгімпорт" мали численні ознаки фіктивності та ризик дефолту майже 100%. Угоди з цими облігаціями характеризувалися низькою доходністю до погашення та мали ознаки маніпуляції цінами угод. Тому ринкова вартість 19 330 облігації ТОВ "Торгімпорт" дорівнює 0 грн.
6.79.Крім того, про незадовільну якість активів АТ "Артем-Банк" у вигляді придбаних банком облігацій іменних дисконтних емітента ТОВ "Торгімпорт" свідчить і інспекційна перевірка Національного банку України за 2015 рік, що відображено у Звіті про інспектування ПАТ "Артем-Банк", а саме зазначено, що значний обсяг недоходних та неліквідних фінансових інвестицій (48 677 тис. грн). Терміни погашення значно відстрочені у часі. Таким чином, якість активів Банку незадовільна.
6.80.Також суд апеляційної інстанції встановив, що за результатами аналізу інформації щодо ТОВ "Торгімпорт", розміщеної на офіційному веб-ресурсі SMIDA (https://smida.gov.ua/), майже всі показники мають негативну динаміку та не відповідають рекомендованим нормативам; всі показники ліквідності значно нижче рекомендованих нормативів та мають тенденцію до зниження, що свідчить про неспроможність ТОВ "Торгімпорт", у разі необхідності, мобілізувати кошти з метою погашення поточних зобов`язань.
6.81.Про негативний фінансовий стан емітента ТОВ "Торгімпорт" також було зазначено і в службовій записці начальника департаменту інвестиційної політики та акціонерного капіталу Волошинова С.В., що надавалася на розгляд кредитного комітету 16.08.2016, де було прийнято рішення у вигляді Протоколу кредитного комітету АТ "Артем-Банк" №126/16 продати пакет облігацій іменних дисконтних емітента ТОВ "Торгімпорт" в кількості 19 330 штук за договірною ціною 10 051,60 грн, в якій, зокрема, зазначено, що у емітента ТОВ "Торгімпорт" значна збиткова діяльність протягом І-ІІІ кварталу 2015 року. Звітність пізніше ІІІ кварталу 2015 року не розкривається. У січні 2016 року цінні папери емітента виключено з лістингу фондової біржі, котирування відсутні, торги за даними цінними паперами не здійснюються з грудня 2015 року. Цінні папери віднесені до найгіршої V категорії якості - негативно класифіковані активи. Коефіцієнт ризику - 1.
6.82.Окрім того, продаж всього пакету облігацій у 2016 році (через рік після придбання) за суму в розмірі 10 051,60 грн додатково підтверджує обґрунтованість висновків, які викладені у Звіті про незалежну оцінку іменних дисконтних облігацій ТОВ "Торгімпорт".
6.83.Посилаючись на вказані обставини та відповідні докази, позивач зазначав, що збитки (без врахування дисконту) від утримання на балансі банку портфелю цінних паперів - облігацій ТОВ "Торгімпорт" складають 15 938 891,02 грн, що підтверджується випискою по особовому рахунку АТ "Артем-Банк" за 17.08.2016.
Натомість відповідачами у судах попередніх інстанцій не було долучено до матеріалів справи жодних доказів на підтвердження ліквідності цінних паперів, як і не представлено оцінки вартості пакету цінних паперів, станом на час їх придбання банком.
6.84.З огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується із висновками апеляційного суду про те, що, діючи недбало, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, відповідачі у справі спричинили нанесення шкоди АТ "Артем-Банк" в сумі 15 938 891,02 грн, яка є сумою неповернутих та списаних у збиток коштів, за результатами укладення договору №ДД 21 купівлі-продажу цінних паперів від 02.04.2015, і такі дії не були обґрунтовано необхідними, доцільними, добросовісними і розумними.
6.85.Отже, відповідачі не виконали свій фідуціарний обов`язок щодо сумлінності, а навпаки, прийняли ризикове рішення, внаслідок якого банком було втрачено грошові кошти в значному розмірі. Такі дії відповідачів були необґрунтованими та безпідставними, а прийняте ними завідомо неправомірне та протиправне рішення, оформлене протоколом кредитного комітету АТ "Артем-Банк" від 02.04.2015 № 40-1/15, не мало на меті реального інвестування коштів банку в цінні папери задля отримання прибутку АТ "Артем-Банк".
6.86.У свою чергу відсутність очевидної законної мети здійсненої активної спірної операції, її завідома збитковість, дозволяє дійти висновку про порушення відповідачами фідуціарних обов`язків, та те, що у спірних правовідносинах має місце протиправна поведінка відповідачів.
6.87.Крім того, вказані обставини свідчать про існування прямого причинно-наслідкового зв`язку між рішенням керівництва банку та збитками, нанесеними Банку.
6.88.Як вже зазначалося вище, виною є невжиття особою всіх належних від неї заходів для запобігання заподіянню шкоди, а відтак саме відповідачі мають доводити суду відсутність вини, тобто вжиття ними всіх можливих заходів і вчинення дій для запобігання завданню шкоди банку, свою добросовісну і розумну поведінку, як керівників Банку.
6.89.Утім відповідачами під час розгляду справи не доведено відсутність своєї вини та не підтверджено жодними належними доказами обґрунтованої необхідності та доцільності прийняття ними рішення щодо придбання цінних паперів.
6.90.Заперечуючи проти позову, відповідачі, зокрема, наголошують на тому, що підставою для звернення Фонду з цим позовом останнім визначається недостатність отриманих за наслідками проведення ліквідаційної процедури АТ "Артем-Банк" коштів для погашення вимог всіх кредиторів. Разом з тим, за доводами відповідачів, недостатність майна Банку стала наслідком неналежного виконання Фондом та уповноваженою особою, яка була призначена в банку Фондом і протягом часу виведення банку з ринку відчужувала активи, своїх обов`язків в рамках такої процедури.
6.91.Колегія суддів вважає зазначені доводи безпідставними з огляду на таке. 
6.92.Відповідно до частини першої статті 36 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у редакції чинній на час ліквідації банку) з дня початку процедури виведення Фондом банку з ринку призупиняються всі повноваження органів управління банку (загальних зборів, спостережної ради і правління (ради директорів) та органів контролю (ревізійної комісії та внутрішнього аудиту). Фонд набуває всі повноваження органів управління банку та органів контролю з дня початку тимчасової адміністрації і до її припинення.
6.93.Згідно із підпунктами 1, 8 частини першої статті 48 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" Фонд безпосередньо або шляхом делегування повноважень уповноваженій особі Фонду з дня початку процедури ліквідації банку здійснює повноваження органів управління банку та повноваження, визначені частиною другою статті 37 та статтею 38 цього Закону.
6.94.У відповідності до частин першої, другої статті 50 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" з дня початку процедури ліквідації банку Фонд приступає до інвентаризації та оцінки майна банку з метою формування ліквідаційної маси банку. До ліквідаційної маси банку включаються будь-яке нерухоме та рухоме майно, кошти, майнові права та інші активи банку. До ліквідаційної маси банку не включається майно у випадках, прямо передбачених законом, а також ліцензія, гудвіл. Кошти, що залишилися після задоволення забезпечених вимог та покриття витрат, пов`язаних з утриманням, збереженням та продажем (здійсненням правочинів за участі банку) предмета забезпечення, підлягають включенню до складу ліквідаційної маси.
6.95.Згідно із статтею 51 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" виконавча дирекція Фонду затверджує заходи з передпродажної підготовки майна одного або кількох банків (майно, об`єднане у пули активів, цілісні майнові комплекси, пакети акцій тощо), ремонту основних засобів, добудови об`єктів незавершеного будівництва, реалізації девелоперських проектів (зокрема операцій з експлуатації нерухомості) на належних банку земельних ділянках із залученням інвестицій, вилучення з непридатного для експлуатації майна окремих деталей, вузлів, агрегатів тощо для подальшої реалізації.
6.96.За змістом частини другої статті 53 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" за результатами проведення ліквідації банку Фонд складає ліквідаційний баланс та звіт, що затверджуються виконавчою дирекцією Фонду. Звіт складається відповідно до нормативно-правових актів Фонду і має містити, зокрема, відомості про реалізацію майна банку та задоволення вимог кредиторів та/або вичерпання можливостей здійснення заходів, спрямованих на задоволення вимог кредиторів.
6.97.Рішенням виконавчої дирекції Фонду від 24.06.2019 №1575 "Про затвердження ліквідаційного балансу та звіту про завершення процедури ліквідації АТ "Артем-Банк" було затверджено ліквідаційний баланс станом на 03.06.2019 та Звіт про завершення процедури ліквідації АТ "Артем-Банк", відповідно до якого залишок незадоволених вимог кредиторів, внесених до Переліку (реєстру) вимог кредиторів, за балансом банку станом на 03.06.2016 складає 154 699 660,00 грн.
6.98.Отже станом на 24.06.2019 було підтверджено неліквідність Банку, факт недостатності майна Банку у сумі 154 699 660,00 грн, що відповідає залишку незадоволених вимог кредиторів. 
6.99.Відтак, установлення указаних обставин недостатності майна Банку та наявності у діях відповідачів повного складу правопорушення, є підставою для покладення на останніх відповідальності згідно з частиною п`ятою статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у редакції, чинній станом на дату подання Фондом позову у цій справі, право на пред`явлення якого виникає з 25.06.2019), що, у свою чергу, свідчить про правильність прийнятого судом апеляційної інстанції рішення про задоволення позовних вимог у цій справі.
6.100.Водночас питання щодо оцінки дій Фонду/уповноваженої особи при здійсненні  процедури виведення банку з ринку не входить у предмету доказування у цьому спорі, оскільки недостатність майна Банку у сумі, яка значно перевищує розмір заподіяної останньому шкоди, презюмується станом на 24.06.2019.
6.101.Так, відповідно до висновків Верховного Суду, що викладені у постанові від 21.07.2021 у справі №910/12930/18, щодо предмету доказування у  категорії справ про притягнення до відповідальності пов`язаних з банком осіб, Верховний Суд зазначив: 
"65.          Перед тим як перейти до оцінки аргументів сторін у цій справі, Верховний Суд вважає за необхідне визначити предмет доказування у цій справі, який в свою чергу залежить від предмета та підстав позову, включаючи правові підстави.
66.          Частинами 1 та 2 ст. 1166 ЦК, яка регулює загальні підстави відповідальності за завдану шкоду, передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
67.          Вирішуючи спір про відшкодування шкоди, суд повинен встановити наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, яке має містити такі складові:
-          неправомірність поведінки особи, тобто її невідповідність вимогам, наведеним в актах цивільного законодавства;
-          наявність шкоди, під якою слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права, взагалі будь-яке знецінення блага, що охороняється законом, та її розмір;
-          причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, який виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювана шкоди, тобто протиправна поведінка конкретної особи (осіб), на яку покладається відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що невідворотно спричинила шкоду;
-          вину заподіювана шкоди...
119. При цьому позивач має довести неправомірність рішень та дій відповідачів або вчинення ними неправомірної бездіяльності, в чому полягав негативний результат їх діяльності в контексті зменшення обсягу майна банку чи його знецінення, розмір майнових втрат, а також пов`язаність протиправної поведінки відповідачів та існуючого негативного результату.
120. Натомість відповідачі в межах наданих їм процесуальних прав та визначених процесуальних обов`язків повинні спростувати доводи та докази позивача, а також у свою чергу навести обставини та доводи, які свідчили б про відповідність їх діяльності інтересам банку та про відсутність підстав для їх відповідальності. Аналіз норм Закону "Про банки і банківську діяльність", зокрема гл. 7 цього Закону, дозволяє зробити висновок, що доказами виконання свого обов`язку вживати своєчасних заходів для запобігання настанню неплатоспроможності банку можуть бути дані, які підтверджують обставини, що власники істотної участі, керівник, члени ради, члени виконавчого органу, посадові особи іншого органу управління вжили заходів для запобігання ризиковій діяльності; для недопущення в діяльності банку ознак, наявність яких є підставою для висновку НБУ про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, зокрема, через вплив на управління чи діяльність юридичної особи (у тому числі шляхом ухвалення рішень про винесення на розгляд загальних зборів учасників банку питання ризикової діяльності); відновлення платоспроможності банку; встановлення осіб, відповідальних за ризикову діяльність тощо...".
6.102.Аналогічні правові висновки відносно предмету доказування у цій категорії справ були зазначені і в постановах Верховного суду від 08.02.2022 у справі №910/15260/18 (п.п.32, 33, 34, 35); від 20.10.2022 у справі №910/3782/21 (п.п.34, 37, 78, 79); від 25.07.2022 у справі №922/2860/18 (п.п.71, 74, 117, 118); від 28.10.2021 у справі №910/9851/20 (п.п.8.1, 8.3).
6.103.З огляду на вказаний предмет доказування у цій категорії спорів, у справі №910/4149/21 заперечення відповідачів повинні спрямовуватись на спростування наведених позивачем в інтересах неплатоспроможного Банку обставин у позові (прийняття відповідачами в 2015 році недобросовісного рішення про придбання пакету неліквідних цінних паперів емітента ТОВ "Торгімпорт" з ознаками фіктивності не в інтересах Банку з порушенням фідуціарних обов`язків) та спростування доказів, якими підтверджуються ці обставини. Водночас, посилання відповідачів на порушення Фондом законодавства, яким унормовано його діяльність у процедурі виведення несплатоспроможних банків з ринку, не повинні враховуватися при вирішенні цього спору, адже вказані обставини не перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із порушенням відповідачами їх фідуціарних обов`язків та завданих унаслідок саме цього порушення збитків Банку. 
6.104.Протиправність дій третіх осіб може бути підставою для звільнення від відповідальності або зменшення обсягу відповідальності у разі доведення особою, до якої заявлені вимоги про стягнення шкоди, впливу таких дій третіх осіб саме на відносини, в яких було завдано шкоди. Втім протиправні дії/бездіяльність третіх осіб, у випадку їх об`єктивного існування, (в даній ситуації Фонду/уповноваженої особи), вчинені у інших відносинах (у даному випадку в управлінських відносинах виведення Банку з ринку, що є відносинами Банку, його кредиторів та Фонду), які не пов`язані з протиправними діями особи, до якої пред`явлені відповідні вимоги, не впливають ні на обставини щодо обсягу завданої відповідачами цим порушенням шкоди (на момент її завдання), ні на обставини наявності вини останніх у її завданні, а отже не може мати впливу на вирішення такого спору. Зазначене висновується, зокрема, й з  того, що розмір шкоди оцінюється Фондом не розміром недостатності майна Банку для задоволення вимог усіх кредиторів, а визначається в залежності від безпосередніх наслідків дій відповідачів.
6.105.Виявлення нікчемних правочинів та застосування наслідків їх нікчемності потенційно може впливати на загальну вартість ліквідаційної маси і, відповідно, може як збільшити, так і зменшити розмір непокритих активами Банку вимог кредиторів. Водночас якщо контрагенти за договорами мають ознаки фіктивності, а звернення до них з позовами не мало б позитивних наслідків, це призвело б лише до додаткових витрат Банку. Невчинення Фондом таких дій, навіть якщо таке управлінське рішення було помилковим, не може свідчити про правомірність дій відповідачів, які призвели банк до неплатоспроможності, та бути підставою для звільнення їх від відповідальності (пункт 218 постанови постанов Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №910/12930/18).
6.106.Тобто підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, що виникають у спірних правовідносинах щодо стягнення з відповідачів шкоди на користь саме Банку, а не Фонду, може бути доведення відповідачами обставин відповідності їх діяльності (у 2015 році щодо придбання цінних паперів) інтересам Банку та відсутності підстав для їх відповідальності за конкретне стверджуване порушення чи недобросовісні дії/бездіяльність. Однак обставини щодо того чи мали дії/бездіяльність Фонду негативні наслідки щодо обсягу формування ліквідаційної маси неплатоспроможного Банку, не входять до предмета доказування у цьому спорі.
6.107.Саме у вказаний спосіб (доведення відсутності своєї вини у стверджуваному порушенні, спростування наявності інших елементів складу правопорушення у спірних правовідносинах з Банком на момент вчинення порушення) забезпечується дотримання права на справедливий суд для відповідача, а не у спосіб доведення останнім обставин, які не стосуються спірних правовідносин.
6.108.Такий висновок узгоджується як із загальними нормами законодавства, що регулюють питання відшкодування шкоди, так і з визначеними нормативними приписами підставами відповідальності посадових осіб за завдану шкоду перед юридичною особою, зокрема банком, які пов`язують її застосування із наявністю у діях заподіювача шкоди чотирьох елементів складу правопорушення, однак не пов`язують покладення такої відповідальності із необхідністю з`ясування інших обставин, які не стосуються стверджуваного порушення.
6.109.Відтак, до предмету доказування у справі №910/4149/21 належить встановлення наявності складу правопорушення у діях відповідачів у відносинах саме щодо прийняття рішення про придбання банком цінних паперів у 2015 році. Водночас обставини щодо того чи мали дії/бездіяльність Фонду негативні наслідки щодо обсягу формування ліквідаційної маси неплатоспроможного Банку, не входять до предмета доказування у цьому спорі.
6.110.З огляду на викладене вище, Верховний Суд у складі палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів‚ корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду вважає необхідним відступити від висновків, викладених Верховним Судом у постанові від 01.08.2023 у справі №910/9833/21, про те, що у спорі, де Фонд звертається з позовом в порядку частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у редакції після внесення змін до цієї норми за Законом України №629-VIII від 16.07.2015, що набрав чинності 12.08.2015) у разі, коли відповідач вказує, що на момент виведення банку з ринку майна (активів) банку було достатньо для задоволення вимог всіх кредиторів, а недостача виникла внаслідок неналежного виконання Фондом та уповноваженою особою, яка була призначена в банку Фондом і протягом часу виведення банку з ринку відчужувала активи, своїх обов`язків в рамках такої процедури, до предмета доказування у такому спорі входять, зокрема, обставини правомірної/протиправної поведінки Фонду та уповноважених осіб Фонду (належного виконання вимог Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", порушення ними фідуціарних обов`язків, їх дії, вчинені всупереч інтересам кредиторів банку, тощо).
7.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та розподіл судових витрат
7.1.Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 236 ГПК судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
7.2.Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
7.3.Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених          статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина перша          статті 309 ГПК).
7.4.За результатами касаційного перегляду Судом не встановлено неправильного застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального чи порушення норм процесуального права. Оскаржуване судове рішення прийнято за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи і підстав для його зміни чи скасування, за мотивів наведених у касаційній скарзі, Суд не вбачає.
7.5.З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК покладається на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :
1.Касаційну скаргу ОСОБА_5 залишити без задоволення.
2.Постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 у справі №910/4149/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий          С.В Бакуліна
Судді          О.М Баранець
          Г.О Вронська
          Н.М Губенко
          О.Р Кібенко
          І.Д Кондратова
          О.А. Кролевець
          О.О. Мамалуй
          В.І Студенець