ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" лютого 2024 р.                                                                Справа №926/1725/23

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючий – суддя                                                            О.В. Зварич
судді                                                                                В.М. Гриців
                                                                        О.С. Скрипчук,
секретар судового засідання Р.А. Пишна,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» за № 06/3948 від 03.10.2023 року (вх. № 01-05/3122/23 від 06.10.2023 року)
на рішення господарського суду Чернівецької області від 06.09.2023 року (суддя М.О.  Гурин; повний текст рішення складено 13.09.2023 року)
у справі № 926/1725/23
за позовом: Комунального підприємства «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» (надалі КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство»)
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (надалі ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія»)
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в сумі 228770,26 грн.,

за участю:
від позивача: не з`явився;
від відповідача (в режимі відеоконференції): Чорна М.С. (самопредставництво юридичної особи),
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог
21.04.2023 року КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» звернулось до Господарського суду Чернівецької області з позовом до ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в сумі 228770,26 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що додаткові угоди до договору укладено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та недоотримано обсягу електричної енергії, за який було надмірно сплачено кошти.

Короткий зміст оскарженого рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 06.09.2023 року у справі №926/1725/23 позов задоволено. Визнано недійсними додаткові угоди №1/172/21 від 17.05.2021, №2/175/21 від 18.05.2021, №3 від 13.08.2021, №4 від 16.08.2021, №5 від 18.08.2021, №6 від 30.09.2021 до договору №28/20 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» та комунальним підприємством «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство». Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (58001, м. Чернівці, вул. Целана, 6, код 42102122) на користь комунального підприємства «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» (58029, м. Чернівці, вул. О. Кошового, 41-а, код ЄДРПОУ 03357562) сплачені кошти в сумі 228770,26 грн.
Суд першої інстанції встановив, що відповідач не довів факту коливання ціни на електричну енергію на ринку в бік збільшення, що може бути підставою для зміни істотних умов договору, а також необхідність збільшення ціни, а відтак постачальником не дотримано порядку, встановленого  Законом України «Про публічні закупівлі». Внаслідок виконання комунальним підприємством «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» своїх фінансових зобов`язань згідно укладеного договору, відповідачем було надмірно отримано грошові кошти на загальну суму 228770,26 грн (643002,84 грн - 414232,58 грн), яка становить вартість електричної енергії, недопоставленої на виконання договору, а тому отримана відповідачем оплата у сумі 228770,26 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч.1  ст.670 ЦК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з рішенням суду першої інстанції. Вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню. Зазначає, що позивач самостійно через авторизовані електронні майданчики оприлюднив тендерну документацію, проект договору та повідомлення про внесення змін до договору в електронній системі закупівель, чим встановив порядок та підстави внесення змін до договору, при цьому відповідач не мав жодного відношення до цієї процедури. Вказує на те, що підняття ціни є законним, добросовісним для двох сторін договору, правомірним та таким, що відображає реальну тенденцію ринку електричної енергії та ринкових відносин у цілому. Додає, що закупівельна ціна змінюється в залежності від пори року, а тому об`єктивно можливе підняття ціни кілька разів, з урахуванням можливого збільшення до 10% саме від попередньої ціни договору. Звертає увагу суду на те, що відповідачем було враховано тенденцію ринку та внаслідок збільшення закупівельної ціни було запропоновано позивачу укласти додаткову угоду зі збільшенням ціни за постачання електричної енергії. Зазначає, що відповідач належним чином виконував умови договору з урахуванням вимог ситуації, що склалась на ринку електричної енергії. Просить рішення господарського суду Чернівецької області від 06.09.2023 року у справі № 926/1725/23 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, оскаржене рішення суду першої інстанції вважає законним та обгрунтованим. Звертає увагу на те, що надані відповідачем документи не є належними доказами, які підтверджують наявність факту коливання ціни товару, оскільки цінові довідки та роздруківки не містять відомостей та аналізу щодо динаміки ціни на електроенергію в періоди між укладенням договору та кожної окремої додаткової угоди. Додає, що відповідачем не підтверджено коливання ціни електричної енергії упродовж 2021 року. Позивач звертає увагу суду на те, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару. Просить рішення господарського суду Чернівецької області від 06.09.2023 року у справі № 926/1725/23 залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.

В судовому засіданні (в режимі відеоконференції) представник відповідача просила апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. 
Позивач не делегував своїх представників у судові засідання. Про причини неявки не повідомив.
З`ясовуючи обставини про ознайомлення позивача з датою, часом та місцем розгляду справи №926/1725/23, суд встановив, що згідно з довідкою відповідального працівника  ухвалу Західного апеляційного господарського суду від 29.01.2024 року про відкладення розгляду справи №926/1725/23 на 26.02.2024 року о 12 год. 00 хв. доставлено до електронного кабінету позивача 30.01.2024 року о 14:41 год.
Враховуючи те, що суд не визнавав обов`язковою явку в судове засідання учасників справи, участь у судовому засіданні є правом, а не обов`язком учасника справи, тому відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України справу може бути розглянуто за відсутності позивача.

Обставини справи
КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» з використанням вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель (інформаційно - телекомунікаційна система «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua), проведено відкриті торги щодо закупівлі електричної енергії в обсязі 822000 кіловат - година з очікуваною вартістю 2384000,00 грн.
За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» з ціновою пропозицією 1575000,00 грн.
29.01.2021 року КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» (Споживач) та ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» (Постачальник) уклали договір №28/20 про постачання електричної енергії споживачу (далі Договір). 
Згідно пункту 2.1. договору постачальник зобов`язується поставити споживачу товар: Електрична енергія (код ДК 021:2015 09310000-5 Електрична енергія) (надалі - Товар), для потреб Чернівецького міського комунального підрядного шляхово-експлуатаційного підприємства (Чернівецьке міськШЕП), у необхідних для споживача обсягах у розмірі, строк та порядку, що визначені договором, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити електричну енергію на умовах даного договору.
Відповідно до пункту 2.2. договору найменування товару: електрична енергія. Кількість -   822 000 кВт/год.
Згідно пункту 3.1. договору початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього договору.
Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною позивачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору (пункт 5.1. Договору).
Пунктом 5.2. договору передбачено, що спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії. 
Відповідно до пункту 5.3. договору інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. 
Згідно пункту 5.4. договору ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим договором у тому числі у разі її зміни. У випадках застосування до споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін. 
Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць (пункт 5.5. договору).
У відповідності до пункту 13.1. договору цей договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору, та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника. 
Згідно пункту 13.3. договору постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.
Відповідно до пунктів 1, 3, 4, 5, 10, 10.2. комерційної пропозиції (Додатку 2 до договору) ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи)  1,916058 грн за 1 кВт*год. Спосіб оплати: по факту. Термін надання рахунку за спожиту електричну енергію: не пізніше 20 числа місяця. Строк його оплати: протягом 10 робочих днів з моменту отримання рахунку і акту. Термін дії Договору та умови пролонгації: з 01.01.2021 року по 31.12.2021 року включно, а в частині сплати, до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, з правом пролонгації. Істотні умови Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною 4  статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
У подальшому сторонами укладено 6 додаткових угод до договору, згідно яких було збільшено ціну на електроенергію з одночасним зменшенням обсягу постачання електричної енергії. Зокрема:
- додатковою угодою №1/172/21 від 17.05.2021 року ціну за 1 кВт/год збільшено до 2,1076грн (на 9,99 %), кількість електроенергії зменшено до 747330 кВт/год.
Листом від 23.02.2021 року №3564 ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» обґрунтувало необхідність підвищення ціни коливанням ціни на ринку. На підтвердження коливання ціни ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» надано довідку Чернівецької торгово-промислової палати №274/3 від 03.03.2021 року про середньозважену ціну електричної енергії, згідно офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» «на добу наперед» за 20 днів січня 2021 року (1369,37 грн/МВТ.год. без ПДВ).
-додатковою угодою №2/175/21 від 18.05.2021 року ціну за 1 кВт/год збільшено до 2,31836 грн (на 10%), кількість електроенергії зменшено до 679359 кВт/год.
На підтвердження коливання ціни ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» надано довідку Чернівецької торгово-промислової палати №274/4 від 03.03.2021 року про середньозважену ціну електричної енергії, згідно офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» «на добу наперед» за 20 днів лютого 2021 року (1659,96 грн/МВТ.год. без ПДВ).
-додатковою угодою № 3 від 13.08.2021 року ціну за 1 кВт/год збільшено до 2,55019 грн (на 9,99 %).
На підтвердження коливання ціни ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» надано довідку Чернівецької торгово-промислової палати №927/1 від 02.08.2021 року про середньозважену ціну електричної енергії, згідно офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» «на добу наперед» за 30.07.2021 року у порівнянні з середньозваженою ціною за 23.07.2021 року (1727,33 грн/МВТ.год. без ПДВ проти 1541,32 грн/МВТ.год. без ПДВ).
-додатковою угодою № 4 від 16.08.2021 року ціну за 1 кВт/год збільшено до 2,8052 грн (на 9,99 %), кількість електроенергії зменшено до 561457 кВт/год.
На підтвердження коливання ціни ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» надано довідку Чернівецької торгово-промислової палати №927/2 від 02.08.2021 року про середньозважену ціну електричної енергії, згідно офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» «на добу наперед» за 01.08.2021 року у порівнянні з середньозваженою ціною за 30.07.2021 року (2119,14 грн/МВТ.год. без ПДВ проти 1727,33 грн/МВТ.год. без ПДВ).
-додатковою угодою №5 від 18.08.2021 року ціну за 1 кВт/год збільшено до 3,08572 грн (на 10 %), кількість електроенергії зменшено до 510415 кВт/год.
На підтвердження коливання ціни ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» надано довідку Чернівецької торгово-промислової палати №927/3 від 02.08.2021 року про середньозважену ціну електричної енергії, згідно офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» «на добу наперед» за 02.08.2021 року у порівнянні з середньозваженою ціною за 01.08.2021 року (2578,52 грн/МВТ.год. без ПДВ проти 2119,14 грн/МВТ.год. без ПДВ).
-додатковою угодою №6 від 30.09.2021 року ціну за 1 кВт/год збільшено до 3,39398 грн (на 9,99 %), кількість електроенергії зменшено до 459373,5 кВт/год.
На підтвердження коливання ціни ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» надано довідку Чернівецької торгово-промислової палати №1152 від 23.09.2021 року про середньозважену ціну електричної енергії, згідно офіційного веб-сайту ДП «Оператор ринку» «на добу наперед» на 23.09.2021 року (2805,51 грн/МВТ.год. без ПДВ).
Загалом, згідно вказаних угод ціну на електроенергію збільшено на 77,13% у порівнянні з ціною, зазначеною у договорі, а кількість електроенергії зменшено на 362626,5 кВт/год.
З моменту укладення першої додаткової угоди №1/172/21 від 17.05.2021 року відповідач поставив позивачу електроенергію у кількості 216190 кВт/год на суму 643002,84 грн, яка була повністю оплачена, на підтвердження чого надано акти прийняття-передавання товарної продукції-активної електричної енергії та платіжні доручення про сплату коштів.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Згідно частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання правочину недійсним (пункт 2 частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України).
Згідно частини 2 статті 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Відповідно до частини 1 стаття 203 Цивільного кодексу України   зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно частини 1, 3 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені  частинами першою - третьою,  п`ятою  та  шостою статті 203  цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Судом встановлено, що КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» за результатами проведеної процедури закупівлі електричної енергії відповідно до вимог  Закону України «Про публічні закупівлі»  було укладено з переможцем ТзОВ «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» договір №28/20 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 року в обсязі 822000 кВт/год з терміном поставки товарів з 01.01.2021 року до 31.12.2021 року, ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 1,916058 грн за 1 кВт.год. 
Згідно статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» Закупівлі здійснюються за такими принципами: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:   проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (пункт 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до частини 1, 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм  Цивільного  та  Господарського  кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
  Пунктами 1, 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (чинним станом на момент укладення договору), передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
  Згідно зі статтею 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини 1 статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (частина 1 статті 651 Цивільного кодексу України).
Згідно частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.
Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод №№1/172/21-6 до договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підтвердження якого (коливання) було надано довідки Чернівецької торгово-промислової палати №274/3 від 03.03.2021 року, №274/4 від 03.03.2021 року, №927/1 від 02.08.2021 року, №927/2 від 02.08.2021 року, №927/3 від 02.08.2021 року, №1152 від 23.09.2021 року про середньозважену ціну електричної енергії.
Водночас, згідно з даними додатковими угодами шість разів змінено істотні умови договору, а саме: збільшено ціну за одиницю товару з 1,916058 грн до 3,39398 грн за 1 кВт/год та зменшено кількість товару з 822000,00 до 459373,50 кВт/год. Фактично ціна за 1 кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 77,13%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, зменшилась на 362626,50 кВт/год.
Проаналізувавши вищеописані правові норми та обставини даної справи колегія суддів  погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що споживач мав беззаперечне право на отримання електроенергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електроенергії збільшилася на 77,13%, а обсяг поставки електроенергії за договором істотно зменшився, а відтак така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.
Згідно з частиною 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний Суд у своїй Постанові від 07.12.2022 року у справі № 927/189/22 дійшов наступних висновків:
«Системний аналіз положень ч.1 ст.525, ст.526, ч.1 ст.651 ЦК  та положень п.2 ч.5  ст.41 Закону "Про публічні закупівлі"  дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися».
Щодо документального підтвердження коливання цін на електричну енергію на ринку, апеляційний господарський суд вважає необхідним зазначити, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які саме органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Відповідно до пункту 13.3. укладеного між сторонами договору постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача у порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.
Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження обставин коливання ціни електричної енергії на ринку відповідачем для споживача було надано, зокрема цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати №274/3 від 03.03.2021 року, №274/4 від 03.03.2021 року, №927/1 від 02.08.2021 року, №927/2 від 02.08.2021 року, №927/3 від 02.08.2021 року, №1152 від 23.09.2021 року про середньозважену ціну електричної енергії які ґрунтуються на інформації з сайту ДП «Оператор ринку» «на добу наперед» про середньозважену ціну електричної енергії (Об`єднаної енергетичної системи України) станом на певні числа із долученням до довідок відповідних роздруківок із сайту ДП «Оператор ринку».
Оцінюючи докази, надані відповідачем в підтвердження обставин коливання ціни електричної енергії на ринку, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про неналежність та недопустимість у розумінні ст.  76, 77 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вказані цінові довідки та роздруківки не містять відомостей та аналізу щодо динаміки ціни на електроенергію в періоди між укладенням договору та кожної окремої додаткової угоди.
З огляду на те, що відповідач не довів факту коливання ціни на електричну енергію на ринку в бік збільшення, що може бути підставою для зміни істотних умов договору, а також необхідність збільшення ціни, відтак, постачальником не дотримано порядку, встановленого  Законом України «Про публічні закупівлі». 
Коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного збільшення погодженої сторонами ціни за одиницю товару.
Зважаючи на викладене, вбачається невідповідність укладених додаткових угод №1/172/21 від 17.05.2021 року, №2/175/21 від 18.05.2021 року, № 3 від 13.08.2021 року, № 4 від 16.08.2021 року, №5 від 18.08.2021 року, №6 від 30.09.2021 року положенням пункту 2 частини 5  статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Верховний Суд у Постанові від 12.09.2019 року у справі №915/1868/18 зазначив:
«Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та  статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади.
Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм  Закону України «Про публічні закупівлі»  та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про визнання недійсними додаткових угод №1/172/21 від 17.05.2021 року, №2/175/21 від 18.05.2021 року, № 3 від 13.08.2021 року, № 4 від 16.08.2021 року, №5 від 18.08.2021 року, №6 від 30.09.2021 року до договору №28/20 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 року.
Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 228770,26 грн, апеляційний господарський суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості (стаття 669 Цивільного кодексу України).
Згідно з частиною 1 статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються первинним договором. Відтак, постачання електричної енергії споживачу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору №28/20 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 року, а саме з розрахунку 1,916058 грн за 1 кВт*год.
Як встановлено судом, КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» за договором №28/20 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021 року з моменту укладення першої додаткової угоди №1/172/21 від 17.05.2021 року поставлено електричної енергії в обсязі 216190 кВт/год на загальну суму 643002,84 грн, яка сплачена споживачем у повному обсязі, що підтверджується відповідними актами приймання-передачі електричної енергії по місяцях та платіжними дорученнями.
З огляду на викладене, здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за тарифом, визначеним у первинному договорі КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» повинно було сплатити за поставлену електричну енергію в обсязі 216190 кВт/год кошти у розмірі 414232,58 грн (216190 кВт/год * 1,916058 грн).
Відтак, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що внаслідок виконання КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» своїх фінансових зобов`язань згідно укладеного договору, відповідачем було надмірно отримано грошові кошти на загальну суму 228770,26 грн (643002,84 грн - 414232,58 грн), яка становить вартість електричної енергії, недопоставленої на виконання договору, а тому отримана відповідачем оплата у сумі 228770,26 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини 1  статті 670 Цивільного кодексу України.
За наслідками апеляційного перегляду оскарженого судового рішення судова колегія констатує, що доводи апелянта не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги. Ці доводи не спростовують висновків, наведених в рішенні Господарського суду Чернівецької області від 06.09.2023 року у справі № 926/1725/23.
Згідно з частинами 1, 2, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ч.ч. 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.

Судові витрати
З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись, ст. ст. 86, 197, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд – 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецька обласна енергопостачальна компанія» за № 06/3948 від 03.10.2023 року (вх. № 01-05/3122/23 від 06.10.2023 року) залишити без задоволення, рішення господарського суду Чернівецької області від 06.09.2023 року у справі № 926/1725/23 – без змін.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
Справу повернути в господарський суд Чернівецької області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий – суддя                                                                      О.В. Зварич

Суддя                                                                                          В.М. Гриців

Суддя                                                                                          О.С. Скрипчук