ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" січня 2024 р.           Справа№ 910/7863/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Іоннікової І.А.
суддів:            Тарасенко К.В. 
          Тищенко А.І. 

за участю секретаря судового засідання Кузьменко А.М.

представники:
від позивача: Коршун Т.О. (посвідчення адвоката № 2204/10 від 27.03.2003)
від відповідача: Мясков О.Є.(самопредставництво)
від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ"
на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2023 (повний текст рішення складено 18.09.2023)
у справі № 910/7863/23 (суддя Пукшин Л.Г.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус"
про визнання рішення торгів неправомірним та визнання вимоги про виконання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про визнання рішення торгів неправомірним та визнання вимоги про виконання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги мотивовані неправомірним відхиленням відповідачем, як замовником торгів, пропозиції позивача, як переможця процедури закупівлі, на укладення договору про закупівлю, внаслідок чого, відповідачем було безпідставно прийнято рішення про настання гарантійного випадку, та надіслання Акціонерному товариству "Комерційний Банк "Глобус" вимоги про сплату банківської гарантії у розмірі 200 000,00 грн.
Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.09.2023 відмовлено у позові повністю.
Аргументуючи судове рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність позивачем наявності правових підстав для задоволення позову.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2023 у справі № 910/7863/23 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю. 
Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до того, що судом першої інстанції:
- не враховано того, що підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача є не порушення строку подачі документів, а є не надання документів у спосіб, передбачений тендерною документацією. Тобто судом було неправомірно ототожнено строк і спосіб подачі документів;
- залишено без уваги та не досліджено, що абз. 3 п.п. 3 п. 41 Оособливостей, п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та приміткою п. 1.4 розділу 1 додатку 3 тендерної документації передбачено однакову підставу для відхилення пропозиції учасника переможця торгів - лише якщо документи не подані у спосіб. Тобто зазначеними нормами та тендерною документацією не передбачено відхилення пропозиції учасника - переможця якщо він порушив строк подання документів.
Враховуючи вищевикладене, позивач вважає, що після того як він оприлюднив в електронній системі закупівель документи, відповідач не мав правових підстав відхилити пропозицію позивача.
Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу та узагальнення його доводів
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, відповідач наголошує на тому, що позивач подаючи свою тендерну пропозицію у процедурі закупівлі UA-2023-03-20-011885-а був ознайомлений з усіма умовами тендерної документації відповідної закупівлі та додатків до неї. 
Таким чином, враховуючи обізнаність позивача з усіма умовами тендерної документації відповідної закупівлі та додатків до неї, а також нормами чинного законодавства у сфері здійснення публічних закупівель, позивачу було достовірно відомо про можливі наслідки невиконання вимог тендерної документації про процедурі закупівлі UA-2023-03-20-011885-а.
Однак, переможцем процедури закупівлі UA-2023-03-20-011885-а позивачем не було виконано вимогу п. 1.4 ч. 1 додатку 3 до тендерної документації, а тому його тендерна пропозиція 10.05.2023 рішення уповноваженої особи щодо відхилення пропозиції на підставі п.п. 3 п. 41 Особливостей.
З урахуванням того, що позивачем, як переможцем вищезгаданої закупівлі не було надано відповідні документи, і таке неподання не було наслідком дій відповідача, а стало наслідком саме дій/бездіяльності позивача, що в свою чергу призвело до прийняття відповідачем рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2024 у справі № 910/7863/23 призначено повторний автоматизований розподіл, у зв`язку з перебуванням судді Михальської Ю.Б. у відпустці. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.01.2024, справу № 910/7863/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Тищенко А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2023 у справі № 910/7863/23 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів: Тарасенко К.В., Тищенко А.І.; розгляд справи вирішено здійснювати за раніше визначеною датою - 24.01.2024.
В судове засідання, яке відбулося 24.01.2024, з`явилися представники позивача та відповідача, які підтримали свої правові позиції щодо апеляційної скарги.
Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про час і місце судового засідання був повідомлені належним чином, що підтверджується довідкою про доставку електронного документа - ухвали суду від 07.12.2023 в його електронний кабінет.
Враховуючи, що явка представника третьої особи у судове засідання судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представника третьої особи.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника третьої особи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
На офіційному порталі про публічні закупівлі України prozorro.gov.ua 20.03.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор ГТС України" (надалі - замовник/відповідач) оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2023-03- 20-011885-а.
Предмет закупівлі ДК 021:2015:09330000-1 Сонячна енергія (Сонячні установки).
Джерело фінансування закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).
Цього ж дня, 20.03.2023 відповідачем на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - "Сонячна енергія (Сонячні установки) " та додатки до тендерної документації, а саме:
- додаток 1 "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі";
- додаток 1.1 "Гарантійний лист";
- додаток 2 "Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї";
- додаток 3 "Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання";
- додаток 4 "Проект договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів)";
- додаток 5 "Форма оцінки відповідності потенційного контрагента";
- додаток 6.1 "Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)";
- додаток 6.2 "Вимоги до банківської гарантії забезпечення виконання договору".
Так, у п. 4.10 розділу І "Загальні положення" тендерної документації передбачено надання учасником забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 200 000,00 грн у формі банківської гарантії на умовах, які викладені в додатку № 6.1 до тендерної документації.
30.03.2023 Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" (надалі - позивач/учасник) через електронну систему закупівель було подано тендерну пропозицію учасника закупівлі, в тому числі банківську гарантію № 31893 від 29.03.2023.
18.04.2023 по тендерному оголошенню за номером UA-2023-03-20-011885-а було оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій, відповідно до якого переможцем процедури закупівлі став позивач.
У зв`язку з чим, на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з позивачем.
В подальшому, 10.05.2023 в електронній системі закупівель було опубліковано протокол № 23-1067р_1 прийняття рішення уповноваженою особою (відповідачем) про відхилення переможця (позивача) процедури закупівлі, на підставі п.п. 3 п. 41 Особливостей.
За доводами позивача, у вищевказаному рішенні від 10.05.2023 уповноважена особа відповідача посилалась на дві підстави для відхилення пропозиції позивача, зокрема:
- на висновок служби безпеки № TOBCJI-23-16613 від 02.05.2023 про необхідність відхилення пропозиції;
- порушення позивачем п.п. 3 п. 41 Особливостей, а саме: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 44 Особливостей. 
Зазначені підстави, на думку позивача, застосовано неправомірно, оскільки служба безпеки відповідача ні Законом України "Про публічні закупівлі", ні постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" від 12.10.2022 р. № 1178 не уповноважена вирішувати питання про відхилення пропозиції учасника переможця торгів.
Також позивач вказував на те, що саме посилання уповноваженої особи відповідача на п.п. 3 п. 41 Особливостей для відхилення пропозиції переможця процедури закупівлі позивача, є безпідставною і не відповідає нормативно-правовим актам та інформації про проведену процедуру закупівлі так як позивач у спосіб, що визначено тендерною документацією, подано замовнику торгів (відповідачу) документи, які зазначені абз. 15 п. 44 Особливостей здійснення закупівель, документи прийняті електронною системою закупівель, а тому відповідач після отримання цих документів не мав права відхилити пропозицію позивача.
Крім того, за твердження позивача, відхилення його пропозиції щодо процедури закупівлі з посиланням на порушення строків подання документів не передбачено ані п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", ані абз. 16 п. 41 Особливостей.
За таких обставин, на думку позивача, відповідач прийняв рішення про відхилення пропозиції позивача - протокол № 23-1067р 1 від 10.05.2023 неправомірно.
Крім іншого, позивач зазначив, що внаслідок неправомірного відхилення пропозиції позивача, відповідач також безпідставно прийняв рішення про настання гарантійного випадку та надіслання Акціонерному товариству "Комерційний банк "Глобус" (третій особі) вимогу про сплату банківської гарантії. 
Вищевикладене, слугувало підставою звернення позивача з даним позовом до суду першої інстанції вимогами про визнання рішення торгів неправомірним та визнання вимоги про виконання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.09.2023 відмовлено у позові повністю.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
В силу вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон).
Законом України від 16.08.2022 № 2526-ІХ "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану внесено зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" доповнено пунктом 3-7, яким встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (надалі - Особливості).
Відповідно до п. 2 Особливостей у цих особливостях терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі, постановах Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків" та від 14.09.2020 № 822 "Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу".
Згідно з п. 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Пунктом 24 Особливостей передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Згідно з п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Статтею 22 Закону встановлено перелік відомостей; які зазначаються у тендерній документації. Зокрема, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).
Згідно з ч. 3 ст. 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Пунктами 37-39 Особливостей передбачено, що дата і час розкриття тендерних пропозицій, дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
Розкриття тендерних пропозицій відбувається відповідно до ст. 28 Закону (положення абзацу третього частини першої ст. 28 Закону не застосовується).
Розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до ст. 29 Закону (положення ч.ч. 2, 12, 16 ст. 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень п. 40 цих Особливостей.
Відповідно до абз. 3 п.п. 3 п. 41 Особливостей (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 44 Особливостей.
Пунктом 44 Особливостей передбачено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені ст. 17 Закону (крім п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону).
Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.
Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону.
Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.
Відповідно до п. п. 3, 5, 6, 12 ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п. п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закону) в разі, якщо, зокрема:
- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Як вірно встановлено судом першої інстанці, 20.03.2023 відповідач оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2023-03- 20-011885-а.
Предмет закупівлі ДК 021:2015:09330000-1 Сонячна енергія (Сонячні установки).
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 30.03.2023 18:00. Початок аукціону: 30.03.2023 18:03. 
Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників: Згідно вимог додатку 6.1 та п. 4.10 розділу І тендерної документації. Розмір надання забезпечення пропозицій учасників: 200 000 UAH.
30.03.2023 у зазначеній вище процедурі закупівель відбулося розкриття тендерних пропозицій учасників.
Відповідно до протоколу розкриття пропозицій у закупівлі взяли участь 2 учасники: 
1. ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" (позивач) - 6 280 000,00 грн;
2. ТОВ "Сучасні технології" - 6   976 800,00 грн.
06.04.2023 замовником прийнято рішення уповноваженої особи щодо продовження строку розгляду тендерної пропозиції, що оформлено протоколом № 23-1067.
10.04.2023 прийнято рішення уповноваженої особи щодо виправлення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасниками у тендерних пропозиціях та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, яке оформлено протоколом № 23-1067.
За результатами оцінки 18.04.2023 по тендерному оголошенню за номером UA-2023-03-20-011885-а було оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно якого переможцем процедури закупівлі став позивач, та на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з позивачем.
В подальшому, 10.05.2023 в електронній системі закупівель відповідачем було опубліковано інформацію про відхилення тендерної пропозиції позивача підставі: п.п. 3 п. 41 Особливостей, яке оформлено протоколом 23-1067_1, а саме: ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 44 Особливостей.
Так, у вказаному вище протоколі встановлено, що відповідно до ч. 1 додатку № 3 до тендерної документації переможець торгів у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, має надати документи передбачені у цьому додатку.
Дата оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - 18.04.2023. Однак, ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" надано документи, що передбачені ч. 1 додатку № 3 до тендерної документації, лише 23.04.2023, тобто з порушенням строків, передбачених тендерною документацією та п. 44 Особливостей.
Відповідно до п. 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у пп. 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.
В силу вимог п.п. 3 п. 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 44 Особливостей.
Як вбачається із матеріалів справи, у п. 5 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2023-03-20-011885-a Тендерної документації встановлено, що інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників та переможця торгів встановленим вимогам згідно п. 44 Особливостей, викладено серед іншої інформації у пп. 1.1 та пп.1.2 п.1 Розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та у додатку 3 до тендерної документації.
Так, відповідно до п. 6 розділу V Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2023-03-20-011885-a Тендерної документації вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання, зазначено в додатку 3 до тендерної документації. 
Зокрема, положеннями п.п. 1.4.1 та 1.4.3 п. 1.4 ч. 1 додатку 3 тендерної документації встановлено, що переможець торгів у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію та/або документи про відсутність підстав, визначених п.п. 3, 5, 6 і 12 та абз. 14 п. 44 Особливостей, в тому числі: 1.4.1. Для юридичних осіб - оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів наданого/-их відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те, що особа, яка є керівником учасника, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено у встановленому законом порядку. 1.4.3. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія довідки/ інформації, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей (в довільній формі). 
Отже, вимогами тендерної документації публічної закупівлі UA-2023-03-20-011885-a було передбачено необхідність надання відповідних інформації та/або документів про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 та абзацом 14 пункту 44 Особливостей.
Водночас, приміткою п. 1.4 розділу 1 додатку 3 Тендерної документації передбачено, що ненадання замовнику документів (інформації) згідно вимог п. 1.4. у строк, визначений ч. 1 додатку 3, буде підставою для відхилення - не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктом 44 Особливостей.
Як вірно зазначив у відзиві на апеляційну скаргу, відповідач, подаючи свою тендерну пропозицію у процедурі закупівлі UA-2023-03-20-011885-a позивач був ознайомлений з усіма умовами тендерної документації відповідної закупівлі та додатків до неї, в тому числі і з наведеними вище умовою. 
З огляду на наведене вище та враховуючи обізнаність позивача з вимогами тендерної документації по процедурі закупівлі UA-2023-03-20-011885-a, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач був зобов`язаний у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднити в електронній системі закупівель інформацію та/або документи про відсутність підстав, визначених п.п. 3, 5, 6 і 12 та абз. 14 п. 44 Особливостей.
Однак, як вказує відповідач, що підтверджується матеріалами справи, та не заперечується позивачем, у визначений строк, ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" в електронній системі закупівель не було оприлюднено зазначених інформації та/або документів. 
Відповідні документи були надані позивачем відповідачу шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель з порушенням встановлених строків, лише 23.04.2023. 
Відповідно до абз. 3 п.п. 3 п. 41 Особливостей (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 44 Особливостей. 
Пунктом 44 Особливостей (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) передбачено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі ненадання відповідних документів, в тому числі визначених п.п. 3, 5, 6 і 12 та абз. 14 п. 44 Особливостей. 
Підпунктом 3 пункту 4 розділу V та пунктом 5 розділу VІ Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2023-03-20-011885-a Тендерної документації також передбачено аналогічні підстави відхилення замовником тендерної пропозиції. 
Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що у даному спорі відсутні правові підстави для визнання неправомірним рішення торгів та визнання банківської гарантії № 31893 від 29.03.2023 такою, що не підлягає виконанню.
Доводи позивача стосовно того, що підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача є не порушення строку подачі документів, а є не надання останнім документів у спосіб, передбачений тендерною документацією, колегією суддів оцінюються критично, оскільки відповідно до прийнято відповідачем рішення 10.05.2023 у формі протоколу  23-1067 р-1 про відхилення позивача, як переможця процедури спірної закупівлі вказано що позивач:
"7.1.1 Згідно підпункту 3 пункту 41 Особливостей не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджується відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей.
Дата оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - 18.04.2023. Однак ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" надано документи, що передбачені частиною 1 Додатку № 3  лише 23 квітня 2023 року, тобто з пропуском строків передбачених тендерною документацією та пунктом 44 Особливостей." 
Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.
В свою чергу, наведені відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу доводи є документально обґрунтованими та такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді даної справи.
З огляду на вказані вище обставини, які обґрунтовані матеріалами справи, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2023 у даній справі прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Висновки за результатами апеляційної скарги
За таких обставин, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи, підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення місцевого господарського суду у даній справі в частині стягнення судового збору відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про те, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Судові витрати
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2023  у справі № 910/7863/23 - без змін.
Матеріали справи № 910/7863/23 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 31.01.2024.                    

Головуючий суддя                                                            І.А. Іоннікова 

Судді                                                                                К.В. Тарасенко

                                                                                А.І. Тищенко