ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2023 року          м.Дніпро         Справа №  904/994/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)
суддів: Іванова О.Г., Чус О.В.
при секретарі судового засідання: Бурчак А.Ю.
Представники сторін: 
від позивача: Риженко Марина Сергіївна, посвідчення №481 від 23.02.2021 р.,  представник;
від відповідача-1: Нестеченко Дмитро Сергійович, посвідчення №2040 від 13.09.2011 р.,  адвокат;
представник відповідача-2 в судове засідання не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 (повний текст складено та підписано 13.03.2023 суддя Юзіков С.Г.) у справі №904/994/22
за позовом Дніпровської міської ради
до відповідача-1 - Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ"
відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "МТ-1"
про скасування рішення реєстратора, припинення права власності, визнання недійсним договору купівлі-продажу та звільнення самостійно зайнятої земельної ділянки шляхом знесення об`єкту незавершеного будівництва

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Позивач звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою в якій просив (з урахуванням уточненим предметом позову)  скасувати рішення державного реєстратора КП "Будинок юстиції" Дніпропетровської обласної ради Колесник І.М. від 09.08.2017 № 36536933 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) на об`єкт незавершеного будівництва (об`єкт незавершеного будівництва 12% готовності), що розташований у місті Дніпро Дніпропетровської області по Запорізькому шосе у районі цвинтаря (земельна ділянка місця розташування з кадастровими номерами: 1210100000:02:128:0026) за ТОВ "МТ-1", реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 1322539712101. Визнати недійсним договір купівлі-продажу, що посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Райською Т.М. 20.10.2017 за реєстровим №8609. Припинити право власності та скасувати державну реєстрацію з закриттям розділу за: ТОВ "МТ-1" на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером: 1322539712101, що внесений рішенням державного реєстратора Комунального підприємства "Будинок юстиції" Дніпропетровської обласної ради Колесник І.М. 09.08.2017 №36536933; ТОВ "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером: 1322539712101, що внесений рішенням приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Райською Т.М. від 20.10.2017 №37670063. Зобов`язати ТОВ "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" та ТОВ "МТ-1" повернути земельну ділянку з кадастровим номером: 1210100000:02:128:0026, що розташована за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, Запорізьке шосе, привівши її у придатний для використання стан шляхом знесення об`єкта незавершеного будівництва комерційного призначення (об`єкт незавершеного будівництва 12 % готовності).
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі №904/994/22 позов задоволено.
Скасовано рішення державного реєстратора Комунального підприємства "Будинок юстиції" Дніпропетровської обласної ради Колесник І.М. від 09.08.2017 № 36536933 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) на об`єкт незавершеного будівництва (об`єкт незавершеного будівництва 12% готовності), що розташований у місті Дніпро Дніпропетровської області по Запорізькому шосе у районі цвинтаря (земельна ділянка місця розташування з кадастровими номерами: 1210100000:02:128:0026) за Товариством з обмеженою відповідальністю "МТ-1", реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 1322539712101.
Визнано недійсним договір купівлі-продажу, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Райською Т.М. 20.10.2017 за реєстровим №8609.
Припинено право власності та скасувати державну реєстрацію із закриттям розділу за:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "МТ-1" на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером: 1322539712101, внесений рішенням державного реєстратора Комунального підприємства "Будинок юстиції" Дніпропетровської обласної ради Колесник І.М. 09.08.2017 №36536933;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером: 1322539712101, внесений рішенням приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Райською Т.М. від 20.10.2017 №37670063.
Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ", Товариство з обмеженою відповідальністю "МТ-1" повернути земельну ділянку з кадастровим номером: 1210100000:02:128:0026, розташовану за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, Запорізьке шосе, привівши її у придатний для використання стан шляхом знесення об`єкта незавершеного будівництва комерційного призначення (об`єкт незавершеного будівництва 12 % готовності).
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" на користь Дніпровської міської ради 5 582,25 грн. – судового збору.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "МТ-1" на користь Дніпровської міської ради 5 582,25 грн. – судового збору.
Приймаючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що проводячи 02.08.2017 реєстрацію права власності на об`єкт незавершеного будівництва на підставі: Договору оренди землі, серія та номер: реєстр. № 2707, виданий 05.10.2009, видавник - Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Козіна А.В.; Дозволу на виконання будівельних робіт, серія та номер: 255/01-08, виданий 31.07.2008, видавник: Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області; Технічного паспорту, серія та номер: б/н, виданий 01.08.2017, видавник: ФОП Кучерявенко О.М., державний реєстратор не врахував, що Договір оренди землі від 05.10.2009 укладено до 03.07.2010, строк дії Договору не продовжувався; дозвіл на виконання будівельних робіт № 255/01-08 від 31.07.2008 був дійсним до 30.07.2009, ще до укладання Договору оренди землі.
Відповідно до вищезазначеного, заявником надано відомості про земельну ділянку з кадастровим номером: 1210100000:02:128:0026, площею 0,4773 га, інформацію щодо якої отримано не шляхом взаємодії між реєстрами реєстратором при розгляді поданої представником ТОВ "МТ-1" заяви про державну реєстрації прав та їх обтяжень.
Дозвіл на виконання будівельних робіт №255/01-08 від 31.07.2008 мав визначений термін дії, а саме: до 30.07.2009. Однак, з акту обстеження земельної ділянки №4/18-0909 від 21.09.2009, вбачається, що на момент передачі землі в оренду на земельній ділянці розташований котлован та існують залізобетонні опори електромережі та освітлення. Жодної згадки про будь-які об`єкти нерухомого майна або його складові на земельній ділянці з кадастровим номером 1210100000:02:128:0026 не було. Відповідачі не надали доказів зворотного. 
Оскільки спірний об`єкт нерухомого майна є об`єктом самочинного будівництва, ТОВ "МТ-1" в силу закону не набуло права власності на нього, державна реєстрація права власності не є способом набуття права власності, а лише становить засіб підтвердження фактів набуття речових прав на нерухоме майно (постанова Верховного Суду від 24.01.2020 у справі №910/10987/18).
Не заперечуючи проти речових прав Відповідача -1 на будівельні матеріали, суд доходить висновку про відсутність у Відповідача-1 права на об`єкт нерухомого майна у вигляді незавершеного будівництва, оскільки на момент реєстрації оспорюваного права власності та вирішення спору в суді у нього відсутні речові права на земельну ділянку. Такі права відсутні були і у Відповідача -2 на час реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва та на час вчинення договору купівлі-продажу нерухомого майна з Відповідачем -1.
Відчуження об`єкту самочинного будівництва ТОВ "МТ-1" на користь ТОВ "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" на підставі договору купівлі-продажу є протиправним, оскільки, Відповідач -2 розпорядився майном, яке є предметом спору, без відповідних правових підстав та, як наслідок, право власності Відповідача -1 на спірний об`єкт є незаконним.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в повному обсязі та ухвалити нове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
Апелянт зазначає, що у рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 року по справі № 904/994/22 не наведено жодних мотивів та правого обґрунтування, на підставі яких суд дійшов висновку, що договір купівлі-продажу об`єкта незавершеного будівництва від 20.10.2017 року є недійсним.
Вважає, що вимоги про припинення право власності та скасування рішення державно реєстратора не підлягають задоволенню, оскільки об`єкт незавершеного будівництва (об`єкт незавершеного будівництва 12% готовності), що розташований у місті Дніпро Дніпропетровської області по Запорізькому шосе у районі цвинтаря (земельна ділянка місця розташування з кадастровими номерами: 1210100000:02:128:0026) за Товариством з обмеженою відповідальністю "МТ-1" (49000, м. Дніпро, пл. Десантників, буд. 1 код 32650975), реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 1322539712101, набутий Відповідачем-2 на підставі закону.
Об`єкт незавершеного будівництва (об`єкт незавершеного будівництва 12% готовності), що розташований у місті Дніпро Дніпропетровської області по Запорізькому шосе у районі цвинтаря (земельна ділянка місця розташування з кадастровими номерами: 1210100000:02:128:0026) за Товариством з обмеженою відповідальністю "МТ-1" (49000, м. Дніпро, пл. Десантників, буд. 1, код 32650975), реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 1322539712101, набутий Відповідачем-2 не є самочинним будівництвом.
Таким чином, оскільки об`єкт незавершеного будівництва (об`єкт незавершеного будівництва 12% готовності), що розташований у місті Дніпро Дніпропетровської області по Запорізькому шосе у районі цвинтаря (земельна ділянка місця розташування з кадастровими номерами: 1210100000:02:128:0026) побудований Товариством з обмеженою відповідальністю "МТ-1" на підставі дозволу на виконання будівельних робіт № 255/01-08, то означене майно не може бути самочинним будівництвом, та не може бути знесено.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Дніпровська міська рада подала відзив на апеляційну скаргу, в якій зазначає, що апеляційна скарга є безпідставною та необгрунтованою, рішення суду першої інстанції прийняте відповідно норм матеріального та процесуального права. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі №904/994/22 без змін.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.05.2023 витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи №904/994/22. Відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі №904/994/22 до надходження матеріалів даної справи з Господарського суду Дніпропетровської області.
До Центрального апеляційного господарського суду надійшла справа №904/994/22.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.05.2023р. задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі №904/994/22. Поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі №904/994/22. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 04.09.2023 о 12:00 годин.
04.09.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/994/22 у зв`язку з відставкою судді Антоніка С.Г. 
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.09.2023 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Березкіної О.В., Іванова О.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.09.2023 справу №904/994/22 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідача), суддів: Березкіної О.В., Іванова О.Г.
           04.09.2023 судове засідання не відбулось у зв`язку з відключенням електропостачання в будівлі Центрального апеляційного господарського суду.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.09.2023 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі №904/994/22 відкладено на 11.10.2023 на 09:30 год.
10.10.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/994/22 у зв`язку з відставкою судді Березкіної О.В.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2023 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Іванова О.Г., Чус О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.10.2023 справу №904/994/22 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідача), суддів: Чус О.В., Іванова О.Г.
10.10.2023 представником відповідача-1 - Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" було подано клопотання про відкладення розгляду справи, яке вмотивоване тим, що представник відповідача-1 станом на день проведення судового засідання захворів, має температуру, нежить та сухий кашель.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.10.2023 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі №904/994/22 відклаено на 24.10.2023 на 16:00 год.
           24.10.2023 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

31.07.2008 інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області ТОВ "МТ-1" видано дозвіл на виконання будівельних робіт №255/01-08, будівництво частини будівлі комерційно-побутового призначення по Запорізькому шосе, в районі цвинтаря м. Дніпропетровськ, термін дії дозволу до 30.07.2009. 
Відповідно до Акту обстеження земельної ділянки №4/18-0909 від21.09.2009, замовником якого є Відповідач -2, при візуальному обстеженні земельної ділянки 21.09.2009 встановлено – рельєф спокійний, на земельній ділянці розташовано котлован та існують залізобетонні споруди електромережі та освітлення. Територія яка фактично використовується для будівництва частини будівлі комерційно-побутового призначення, перевищує територію, що надано у користування згідно з Договором оренди (державна реєстрація №040610400796 від 03.07.2006) приблизно на 0,0500 га.
05.10.2009 Дніпропетровська міська рада (Орендодавець) з ТОВ "МТ-1" (Орендар) уклали Договір оренди землі (далі Договір), за п. 1.1. якого Орендодавець передає, а Орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: по Запорізькому шосе у районі цвинтаря (Бабушкінський район) і зареєстрована в Державному реєстрі земель за кадастровим номером 1210100000:02:128:0026.
В оренду передається земельна ділянка, загальною площею 0,4773 га (п. 2.1. Договору). 
Договір укладено на до третього липня дві тисячі десятого року (п. 3.1. Договору). 
Після закінчення строку, на який було укладено Договір оренди землі, Орендар, який належно виконував обов`язки відповідно до умов договору, продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку Договору оренди і письмово, не пізніше ніж за 3 місяці до закінчення строку Договору, звернувся до міської ради з клопотанням щодо продовження його дії, та за відсутності письмових заперечень Орендодавця та відповідного рішення міської ради Договір оренди земельної ділянки може бути продовжено або поновлено на той строк та визначених умовах, які були передбачені попереднім Договором (п. 3.2. Договору). 
Земельна ділянка передається в оренду: для будівництва частини будівлі комерційно-побутового призначення (п. 5.1. Договору). 
Умови забезпечення стану об`єкта оренди: повернути земельну ділянку у стані, придатному для подальшого її використання (п. 5.3. Договору). 
Після припинення дії Договору Орендар повертає Орендодавцеві земельну ділянку у стані не гіршому порівняно з тим, у якому він одержав її в оренду (п. 7.1. Договору). 
Зміна умов Договору здійснюється у письмовій формі за взаємною згодою сторін (п.      12.1. Договору). 
Відповідно до п. 12.3. Договору дія Договору припиняється у разі, зокрема, закінчення строку, на який його було укладено. 
За невиконання або неналежне виконання Договору сторони несуть відповідальність відповідно до закону та цього Договору (п. 13.1. Договору). 
Цей Договір набирає чинності після підписання сторонами та його державної реєстрації (п. 14.1. Договору). 
На виконання Договору Позивач передав, а Відповідач прийняв земельну ділянку за кадастровим номером 1210100000:02:128:0026, яка знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, Бабушкінський район, по Запорізькому шосе у районі цвинтаря, що підтверджується Актом приймання-передачі земельної ділянки кадастровий номер 1210100000:02:128:0026 від 05.10.2009.
19.04.2010 Договір зареєстровано у ДМВ ДРФ ДП "Центр ДЗК". 
ФОП Кучерявенко О.М. 01.08.2017 виготовлений технічний паспорт на громадський будинок – незавершене будівництво будівель комерційного призначення, на земельній ділянці з кадастровим номером 1210100000:02:128:0026, замовник технічної інвентаризації або уповноважена ним особа – ТОВ "МТ-1".
09.08.2017 Державним реєстратором прав на нерухоме майно прийнято рішення №36536933 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, відповідно до якого, проведено державну реєстрацію права власності, форма власності: приватна, на незавершене будівництво, розташоване: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, Запорізьке шосе, кадастровий номер земельної ділянки 1210100000:02:128:0026, за суб`єктом – ТОВ "МТ-1", код 32650975. 
20.10.2017 ТОВ "МТ-1" (Продавець) та ТОВ "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" (Покупець) уклали Договір купівлі-продажу об`єкта незавершеного будівництва (далі Договір купівлі-продажу), за п. 1.1. якого в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Продавець зобов`язується продати, Покупець зобов`язується купити у продавця об`єкт незавершеного будівництва розташованого у місті Дніпрі, Дніпропетровської області по Запорізькому шосе у районі цвинтаря (надалі – об`єкт незавершеного будівництва). 
Опис, незавершеного будівництва, 12 відсотків готовності, яке складається з: літ. А- незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 190 кв.м; літ. Б – незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 456,0 кв.м, поз № 1-3 – огорожа. 
Об`єкт незавершеного будівництва, що відчужується розташований на земельній ділянці кадастровий номер 1210100000:02:128:0026. площею 0,4773 га. Цільове призначення інша комерційна діяльність знаходиться у фактичному користуванні Покупця. 
Відповідно до п. 2.1. Договору купівлі-продажу продаж об`єкта незавершеного будівництва за домовленістю сторін вчиняється за 250 000,00 грн.
Право власності на об`єкт незавершеного будівництва у Покупця виникає з моменту державної реєстрації цього права власності за Покупцем в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, відповідно до ст. ст. 182, 334 Цивільного кодексу України та інших положень чинного законодавства України. Сторони погодили реєстрацію права власності на об`єкт незавершеного будівництва за цим Договором за Покупцем в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно одночасно з нотаріальним посвідченням цього Договору приватним нотаріусом Дніпропетровського міськрайонного округу Райською Т.М. до моменту повного розрахунку між Сторонами згідно Розділу 2 цього Договору (п. 5.1. Договору купівлі-продажу). 
Цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання та нотаріально посвідчення (п. 8.1. Договору купівлі-продажу). 
20.10.2017 Державним реєстратором прав на нерухоме майно прийнято рішення № 37670063 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, відповідно до якого, проведено державну реєстрацію права власності, форма власності: приватна, на незавершене будівництво, що розташоване - Дніпропетровська обл., м. Дніпро, Запорізьке шосе, кадастровий номер земельної ділянки 1210100000:02:128:0026, за суб`єктом – ТОВ "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ", код 36574186. 
11.03.2019 Відповідач -1 звернувся до Позивача з клопотанням про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), по фактичному розміщенню об`єкта незавершеного будівництва та для завершення будівництва будівлі комерційного призначення. 
На дане клопотання Позивач надав відповідь № 7/13-333 від 24.02.2020, у якій зазначено, що остаточну відповідь щодо можливості оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку буде надано після визначення функціонального призначення будівлі комерційного призначення. 
Відповідно до листа Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради № 4/11-247 від 09.06.2022 Дніпровська міська рада є власником інформаційної (автоматизованої) підсистеми "Фіскальний кадастр" Муніципальної земельної інформаційної системи м. Дніпропетровська, розпорядником якої є департамент по роботі з активами Дніпровської міської ради. У системі здійснюється реєстрація виклично орендованих земельних ділянок за їх кадастровим номером. Станом на 01.06.2022 за результатами пошуку земельної ділянки за кадастровим номером земельної ділянки 1210100000:02:128:0026 у Системі виявлено реєстраційні записи щодо цивільно-правових угод, укладених міською радою з ТОВ "МТ-1". Інформація щодо діючих договорів оренди землі за визначеним кадастровим номером у Системі відсутня.
З додатку до даного листа вбачається, що земельна ділянка з кадастровим номером 1210100000:20:128:0026 перебувала в оренді у ТОВ "МТ-1" двічі, зокрема: з 03.07.2006 по 03.07.2008 та з 19.04.2010 по 03.07.2010.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступного:
В постанові Верховного Суду від 27.11.2019р. у справі № 923/236/19, викладено наступний правовий висновок:
« Верховний Суд зауважує, що відповідно до п.п. 4, 5 ч. 3 ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити в т.ч. зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.
Предмет спору - це об`єкт спірних правовідносин, щодо якого виник спір між позивачем і відповідачем. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.
Підстава позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Підставу позову становлять фактична й правова підстава. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача. Правильне встановлення підстави позову визначає межі доказування, є гарантією прав відповідача на захист проти позову».
Обгрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач в позовній заяві посилався на наступні фактичні і правові підстави позову:
« …11.03.2019 до Дніпровської міської ради надійшло клопотання від Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ» щодо надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) по фактичному розміщенню об`єкта незавершеного будівництва та для завершення будівництва будівлі комерційного призначення, площею 0,4773 га., кадастровий номер 1210100000:02:128:0026, що розташована за адресою: м. Дніпро, Запорізьке шосе.
Крім того, додатками надавались копії правстановлюючих документів, які посвідчували право власності на об`єкт нерухомого майна розташований на земельні ділянці з кадастровим номером 1210100000:02:128:0026.                              Після отримання зазначеного клопотання з додатками, співробітником міської ради було зроблено відповідні пошуки у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності та виявлено, що 02.08.2017, рішенням державного реєстратора Комунального підприємства «Будинок юстиції» Дніпропетровської обласної ради Колесник Інгою Миколаївною зареєстровано право приватної власності на об`єкт незавершеного будівництва, розташований … 
… у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно міститься інформація стосовно звернення Божко Наталії Олександрівни, що є уповноваженою особою від ТОВ «МТ-1» з заявою про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно №23526810 від 02.08.2017 та доданими документами:
- дозвіл на виконання будівельних робіт № 255/01-08 від 31.07.2008, видавник: Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області, який вичерпав свою дію 30.07.2009;
- технічний паспорт виготовлений станом на 01.08.2017 ФОП Кучерявенко О.М.;
- договір оренди землі, що припинив свою дію на момент подання заяви про державну реєстрацію права власності у зв`язку зі спливом терміну на який його було укладено.
Положеннями ч.2 ст.22 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено, що…
Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», державний реєстратор встановлює…
На підставі ст.36 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», якщо під час проведення державної реєстрації прав у державного реєстратора виникає сумнів щодо справжності поданих документів, такий державний реєстратор зобов`язаний повідомити про це правоохоронні органи.
Також, на підставі п.4 ч.3  ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», під час проведення реєстраційних дій обов`язково…
Крім того, п.12 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, під час розгляду заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор обов`язково використовує відомості…
… Отже, відповідно до вищезазначеного, заявником було надано відомості про земельну ділянку місця розташування ОНМ, а саме земельна ділянка з кадастровим номером: 1210100000:02:128:0026, площею 0,4773 га. інформацію щодо якої було отримано не шляхом взаємодії між реєстрами реєстратором при розгляді поданої представником ТОВ «МТ-1» заяви про державну реєстрації прав та їх обтяжень, а долучено сканований паперовий документ з неповною інформацією щодо заявленої земельної ділянки.
Згідно наданого договору оренди землі від 05.10.2009, що посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріальної контори Козіною А.В. за реєстровим №2707, державний реєстратор мав змогу встановити, що право оренди припинилось 03.07.2010, а отже на момент звернення за вчиненням державної реєстрації, земельна ділянка місця розташування об`єкту незавершеного будівництва перебуває у безпідставному користуванні ТОВ «МТ-1». Ураховуючи зазначене, правові підстави для вчинення реєстраційних дій щодо проведення державної реєстрації на об`єкт незавершеного будівництва відсутні.
Крім того, що стосується наданого до розгляду реєстратора технічного паспорту виготовленого станом на 01.08.2017 ФОП Кучерявенко О.М.
По-перше, необхідно встановити на якій підставі ТОВ «МТ-1» став замовником проведення технічної інвентаризації у 2017 році не маючи жодних на це підстав (право користування земельною ділянкою, дозволом на здійснення будівельних робіт, державна реєстрація на нерухоме майно тощо). Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна у редакції станом на 2017 не містила визначення терміну «замовник технічної інвентаризації», проте згодом законодавець надав нам визначення у ч.2 розділу 1 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, що затверджена Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України 24 травня 2001 року № 127, що замовник технічної інвентаризації (далі - замовник) - власник об`єкта нерухомого майна (у тому числі земельної ділянки), об`єкта незавершеного будівництва; замовник будівництва; особа, яка має право на спадщину (за запитом нотаріуса); особа, яка має інші речові права на об`єкт нерухомого майна, у тому числі на земельну ділянку, на якій розташовано такий об`єкт; орган, уповноважений управляти майном (у тому числі житлово-будівельні, дачні та гаражні кооперативи, садові товариства).
З зазначеного визначення, ТОВ «МТ-1» не мало жодних правових підстав бути замовником проведення технічної інвентаризації та виготовлення у подальшому технічного паспорту (право власності на нерухоме майно та право користування земельною ділянкою у ТОВ «МТ-1» на момент замовлення технічного паспорту було відсутнє).
Також, у наданому для проведення державної реєстрації відсутня інформація про роки будівництва нерухомого майна, що передбачене типовими додатками до Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна.
Крім того, звертаємо увагу суду, що на ситуаційній схемі розташування об`єкту нерухомого майна зображене розташування об`єкту незавершеного будівництва будівель комерційного призначення, що складається з фундаменту - залізобетонні палі та огорожа.
Звертаючись до словників, пальове поле - це велика група паль, що утворюється для передачі навантажень в основу або для її укріплення ("пальове поле" згадується у нормативному документі ДБН В.2.1-10-2009. Основи та фундаменти споруд).
Паля (або свая) - конструкція стрижневого типу, виготовлена або занурена у ґрунтову основу (іноді частково розташована у воді), вертикальна або похила, призначена для передачі навантаження від споруди в шари ґрунтової основи для забезпечення більшої несучої здатності. Влаштовується за технологією з вийманням або без виймання ґрунту основи ("паля або свая" згадується у нормативному документі ДБН В.2.1-10-2009. Основи та фундаменти споруд).
Відповідно до ч.І ст.181 ЦК України, до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать…
На підставі ст. 5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», у Державному реєстрі прав реєструються речові прдва та їх обтяження на земельні ділянки, а також на об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни призначення, а саме: житлові будинки, будівлі, споруди, а також їх окремі частини, квартири, житлові та нежитлові приміщення.
Не підлягають державній реєстрації речові права та їх обтяження на корисні копалини, рослини, а також на малі архітектурні форми, тимчасові, некапітальні споруди, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких можливе без їх знецінення та зміни призначення, а також окремо на споруди, що є приналежністю головної речі, або складовою частиною речі, зокрема на магістральні та промислові трубопроводи (у тому числі газорозподільні мережі), автомобільні дороги, електричні мережі, магістральні теплові мережі, мережі зв`язку, залізничні колії.
Згідно до вищезазначеного, пальове поле не є можливим віднести до об`єктів нерухомого майна, а отже згідно положень ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» воно не підлягає державній реєстрації.
Таким чином, без дотримання вимог встановлених Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та Порядком державної реєстрації прав відбулася незаконна реєстрація права приватної власності на об`єкт незавершеного будівництва, розташований у місті Дніпро Дніпропетровської області по Запорізькому шосе у районі цвинтаря, з наступним описом: незавершене будівництво 12 % готовності, яке складається з літ. А - незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 190 кв.м., літ. Б - незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 456,0 кв.м., поз.1-3 огорожа за Товариством з обмеженою відповідальністю «МТ-1» на підставі договору оренди землі від 05.10.2009, що посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Козіна А.В. за реєстровим № 2707; дозвіл на виконання будівельних робіт № 255/01-08 від 31.07.2008, видавник: Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області; технічний паспорт виготовлений станом на 01.08.2017 ФОП Кучерявенко О.М. (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), яке здійснено рішенням державного реєстратора Комунального підприємства «Будинок юстиції» Дніпропетровської обласної ради Колесник Інгою Миколаївною від 09.08.2017 за №36536933…
... з аналізу ст. 376 ЦК України, нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо …
… Ураховуючи вищевикладене дозвіл на виконання будівельних робіт №255/01-08 від 31.07.2008, а саме на будівництво частини будівлі комерційно-побутового призначення по Запорізькому шосе, в районі цвинтаря м. Дніпропетровськ мав чітко визначений термін дії, а саме до 30.07.2009. Також, як можливо встановити з договору оренди землі, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Козіною А.В. 05.10.2009 за реєстровим №2707, зокрема, з акту обстеження земельної ділянки №4/18-0909 від 21.09.2009, що є невід`ємним додатком, на момент передачі землі в оренду на земельній ділянці розташований котлован та існують залізобетонні опори електромережі та освітлення. Жодної згадки про будь-які об`єкти нерухомого майна або його складові на земельній ділянці з кадастровим номером: 1210100000:02:128:0026 не міститься.          
Таким чином, можливо дійти до висновку, що на час дії дозволу на виконання будівельних робіт замовником не було вчинено жодних будівельних робіт, а отже будівництво об`єкту незавершеного будівництва, згідно норм законодавства та практики Верховного Суду, можливо віднести до самочинного будівництва так як будівельні роботи здійснювались без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту…
…  законодавець визначив, що до інших правових наслідків, окрім офіційного визнання і підтвердження державою відповідних юридичних фактів, встановлюючи презумпцію правильності зареєстрованих відомостей з реєстру для третіх осіб, застосування норм Закону "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" не призводить. Державна реєстрація права власності на нерухоме майно є одним з юридичних фактів у юридичному складі, необхідному для виникнення права власності, а самостійного значення щодо підстав виникнення права власності не має.
Системний аналіз наведених положень законодавчих актів дозволяє стверджувати, що державна реєстрація визначає лише момент, після якого виникає право власності, за наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення права власності. При цьому формулювання положень статті 376 ЦК України виключають можливість існування інших способів легітимізації самочинного будівництва та набуття права власності на таке нерухоме майно, ніж ті, що встановлені цією статтею.
Тож реєстрація права власності на самочинне будівництво за особою, що здійснила самочинне будівництво, у силу наведених вище положень законодавства та приписів частини 2 статті 376 ЦК України не змінює правовий режим такого будівництва як самочинного з метою застосування, зокрема, положень частини 4 цієї статті (аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.04.2020 у справі № 916/2791/13).
Відповідно до статті 331 ЦК України, до завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використанні в процесі цього будівництва (створення майна).
Оскільки спірне нерухоме майно було побудоване на земельній ділянці не відведеній для вказаної мети то це свідчить про відсутність правових підстав вважати, що ТОВ «МТ-1» набуло права власності на нього….
… земельна ділянка по вищезазначеній адресі саме внаслідок самочинного будівництва та протиправної державної реєстрації щодо нього у подальшому, вибула з користування Дніпровської міської ради поза її волею, та саме наявність на земельній ділянці комунальної форми власності об`єктів незавершеного будівництва перешкоджає законному власнику земельної ділянки - територіальній громаді м. Дніпра в особі Дніпровської міської ради володіти, розпоряджатися та користуватися земельною ділянкою, що є підставою для усунення перешкод у такому користуванні земельною ділянкою.
З огляду на зазначене та відповідно до частини 1, 2 статті 212 ЗК України, самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам…
… У позовній заяві, яка розглядається, встановлено, що ТОВ «МТ-1» здійснило будівництво без документів, що дають право на це, а саме: без відповідного документа на право власності чи користування земельною ділянкою та без дозволу на проведення будівельних робіт.
Це означає, що у спірних правовідносинах має місце той вид самочинного будівництва, для якого Цивільний кодекс України не встановлює правила, що знесенню передує рішення суду про зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Тобто, частина 7 статті 376 Цивільного кодексу України спірні правовідносини не регулює.
Натомість, для висновку про задоволення позову у цьому випадку визначальним та достатнім є той факт, що відповідач здійснив будівництво без документів, що дають право на це, і без належно затвердженого проекту та не виконав вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення…
… За вказаних обставин, здійснення будівництва без направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт, без належно затвердженого проекту на будівництво, з використанням земельної ділянки, що не була відведена забудовнику та без введення об`єкту нерухомого майна до експлуатації, що є підтвердженням факту самочинно збудованої споруди, а відтак наявності підстав для її знесення.
Враховуючи вищевикладене, порушення законних прав та інтересів територіальної громади міста в особі органу місцевого самоврядування Дніпровської міської ради шляхом проведення протиправної державної реєстрації без дотримання положень Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та Порядку передбачено для державної реєстрації права власності на новозбудований об`єкт нерухомого майна, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 р. № 1127 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2016 р. № 553) на об`єкт самочинного будівництва, який розташований на земельній ділянці, що належить до комунальної власності без згоди власника - Дніпровської міської ради, порушує законне право міської ради на користування та розпорядження земельною ділянкою та встановлений законодавством порядок набуття прав на об`єкти нерухомості, набуття прав та на об`єкти нерухомості, набуття прав та реалізації прав на землю (земельну ділянку) комунальної власності, а також майнові інтереси громади в особі Дніпровської міської ради щодо користування та розпорядження землею, що є порушенням економічних інтересів громади…
… відчуження об`єкту самочинного будівництва ТОВ «МТ-1» на користь ТОВ «ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ» на підставі договору купівлі-продажу, що посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Райською Т.М. 20.10.2017 за реєстровим №8609 є протиправним та таким, що підлягає визнанню недійсним на підставі наступного.
Частиною 1 статті 203 ЦК України встановлено, що … 
Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (стаття 202 ЦК України).
За загальним правилом, визначеним у статті 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що … 
Згідно із частинами 1, 3 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Таким чином, оспорювати правочин може також особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину, на час розгляду справи судом не має права власності чи речового права на предмет правочину та/або не претендує на те, щоб майно в натурі було передано їй у володіння. Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (частина третя статті 215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину.
Оскільки спірний об`єкт нерухомого майна є об`єктом самочинного будівництва, ТОВ «МТ-1» в силу закону не набуло права власності на нього, державна реєстрація права власності не є способом набуття права власності, а лише становить засіб підтвердження фактів набуття речових прав на нерухоме майно (постанова Верховного Суду від 24.01.2020 р. у справі № 910/10987/18).
На тому, що державна реєстрація не є способом набуття права власності, а лише становить засіб підтвердження фактів набуття речових прав на нерухоме майно, ґрунтуються постанови КГС ВС від 24 січня 2020 року у справі № 910/10987/18 та КГС ВС від 27 червня 2018 року у справі № 921/403/17-г/6.
До реєстрації права власності на новозбудоване нерухоме майно особа є власником лише матеріалів, обладнання та іншого майна, що було використано в процесі будівництва. Верховний Суд у постанові від 21.03.2019 р. у справі № 909/175/18 зазначив, що це правило застосовується лише "при наявності усієї дозвільної документації, тобто документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об`єкта нерухомого майна, дозволу на виконання будівельних робіт, а також документів, що містять опис об`єкта незавершеного будівництва".
Таким чином ТОВ «МТ-1» здійснило розпорядження майном, яке є предметом спору, шляхом укладення договору купівлі-продажу, що посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Райською Т.М. 20.10.2017 за реєстровим №8609 на користь ТОВ «ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ» без відповідних правових підстав, оскільки в силу закону ТОВ «МТ-1» не могли визнаватися власником, а отже, державна реєстрація на підставі договору купівлі-продажу на користь ТОВ «ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ» є незаконною, а правочин недійсним...
Власником земельної ділянки з кадастровим номером: 1210100000:02:128:0026 є територіальна громада міста Дніпро в особі Дніпровської міської ради.
Внаслідок самочинного будівництва об`єкту незавершеного будівництва, розташованого у місті Дніпро Дніпропетровської області по Запорізькому шосе у районі цвинтаря, з наступним описом: незавершене будівництво 12 % готовності, яке складається з літ. А - незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 190 кв.м., літ. Б- незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 456,0 кв.м., поз. 1-3 огорожа, що була безпідставно зареєстрована державним реєстратором Комунального підприємства «Будинок юстиції» Дніпропетровської обласної ради Колесник І.М. та укладення оскаржуваного правочину купівлі-продажу, земельна ділянка з кадастровим номером: 1210100000:02:128:0026, вибула з власності Дніпровської міської ради поза її волею…
…  у зв`язку з численною реєстрацією права власності на об`єкти нерухомого майна, які самочинно побудовані та з подальшим протиправним відчуженням такого права власності, Дніпровська міська рада звернулась до Науково-дослідного інституту державного будівництва та місцевого самоврядування Національної академії правових наук України для надання наукових висновків згідно зазначеного питання та з метою формування єдності судової практики і підходів застосування норм матеріального та процесуального права щодо самочинного будівництва. Зазначені науково-консультативні висновки щодо правових наслідків самочинного будівництва визначили, що саме ст.376 ЦК України є законодавчою основою правового режиму самочинного будівництва. Саме цією нормою надано визначення, сформовано ознаки та правові наслідки самочинного будівництва…
… юридична конструкція ст. 376 ЦК України виконує у майновому обороті функцію-системного регулятора відносин, які виникають у зв`язку із здійсненням самочинного будівництва, в тому числі щодо набуття права власності на нерухоме майно особою, яка здійснила самочинне будівництво.
Враховуючи -вищевикладене, порушення законних прав та інтересів територіальної громади міста в особі органу місцевого самоврядування Дніпровської міської рада полягає у тому, що державна реєстрація права власності на об`єкт самочинного будівництва на земельній ділянці, що належить до комунальної власності без згоди власника -Дніпровської міської ради з порушенням норм законодавства України та укладення наступного правочину, порушує законне право міської ради на користування та розпорядження земельною ділянкою та встановленйй законодавством порядок набуття прав на об`єкти нерухомості, набуття прав та реалізації прав на землю (земельну ділянку) комунальної власності, а також майнові інтереси громади в особі Дніпровської міської ради щодо користування та розпорядження землею, що є порушенням економічних інтересів громади…
… Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав)…» (т.1 а.с.1-16).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що позовні вимоги грунтуються в тому числі на твердженнях позивача про те, що об`єкт незавершеного будівництва, державна реєстрація на яких здійснена 09.08.2017 державним реєстратором Колесник І.М., який в подальшому було відчуджено Відповідачем -2 Відповідачу -1 за договором купівлі – продажу від 20.10.2017р. є самочинним будівництвом.
Відповідно до частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Як вбачається зі змісту описової частини оспорюваного рішення,  відповідно до даних веб-сайту "Укрпошта" ухвали направлені Відповідачеві -1  повернулися з відміткою Укрпошти "за закінченням встановленого терміну зберігання", "інші причини", а ухвала суду від 22.09.2022 "вручено особисто" – 04.10.2022, ухвали направлення Відповідачеві -2  повернулися з відміткою Укрпошти "адресат відсутній за вказаною адресою", до суду повернулося поштове відправлення № 4900098092212 з відміткою Укрпошти "адресат відсутній за вказаною адресою".
Відповідно до частини 9 статті 165 Господарського процесуального кодексу України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Твердження Дніпровської міської ради про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ» жодного разу не скористались можливістю забезпечити участь у судових засіданнях, які триваючий час здійснювались у суді першої інстанції (були належним чином повідомлені) свого представника, не скористались процесуальним правом надати відзив на позовну заяву та/або додаткові докази по справі тощо відхиляються колегією суддів з огляду на положення частини 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, згідно якої суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
          Відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
        За викладеного, перед судом апеляційної інстанції наразі стоїть правове питання, яке можна сформулювати таким чином:
1.          «Чи є об`єкт з наступним описом: незавершене будівництво 12 % готовності, яке складається з літ. А - незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 190 кв.м., літ. Б- незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 456,0 кв.м., поз. 1-3 огорожа, розташовані на земельній ділянці з кадастровим номером: 1210100000:02:128:0026 самочинним будівництвом?»
    2.«Чи є правомірною реєстрація права власності на вищенаедений об`єкт,  яку проведено на підставі дозволу на будівництво, що станом на момент реєстрації втратив чинність?»
           31.07.2008 інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області ТОВ "МТ-1" видано дозвіл на виконання будівельних робіт №255/01-08, будівництво частини будівлі комерційно-побутового призначення по Запорізькому шосе, в районі цвинтаря м. Дніпропетровськ, термін дії дозволу до 30.07.2009 (т.1 а.с. 22).
       Відповідно до статті 29 Закону України "Про планування і забудову територій" (діяв на час видачі вищенаведеного дозволу) дозвіл на виконання будівельних робіт - це документ, що засвідчує право забудовника та підрядника на виконання будівельних робіт, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд, видачу ордерів на проведення земляних робіт. Здійснення будівельних робіт на об`єктах містобудування без дозволу на виконання будівельних робіт або його перереєстрації, а також здійснення не зазначених у дозволі будівельних робіт вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно з законодавством.
          Порядок та умови надання дозволу на виконання будівельних робіт з нового будівництва, розширення, реконструкції, технічного переоснащення, реставрації та капітального ремонту об`єктів було визначено в Положенні про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, яке затверджено наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 05.12.2000 №  273 (далі Положення № 273).  
          Вказаним Положенням № 273 визначено, що дозвіл на виконання будівельних робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту будинків, споруд та інших об`єктів, розширення і технічного переоснащення (далі - роботи з будівництва) є документом, що посвідчує право забудовника (замовника) та генерального підрядника на виконання будівельних робіт, у відповідності до затвердженої проектної документації, підключення до інженерних мереж та споруд та надає право відповідним службам на видачу ордера на проведення земляних робіт. Дозвіл на виконання будівельних робіт надається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю, які одночасно ведуть реєстр наданих дозволів. Виконання будівельних робіт без вищезазначеного дозволу забороняється (пункт 1.1.). Виконання будівельних робіт на об`єктах без одержання дозволу або його завчасної перереєстрації, а також виконання не зазначених у дозволі будівельних робіт уважається самовільним і тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством (пункт 5.1.).
          Пунктом 2.1. Положення № 273 було передбачено, що для одержання дозволу на виконання будівельних робіт забудовник (замовник) повинен подати до інспекції держархбудконтролю такі документи: а) заяву забудовника (замовника); б) рішення виконавчого органу відповідної ради або місцевої державної адміністрації про дозвіл на будівництво об`єкта містобудування; в) документ, що посвідчує право власності забудовника (замовника) чи право користування (у тому числі на умовах оренди) земельною ділянкою, на якій буде розміщено об`єкт містобудування; г) комплексний висновок державної інвестиційної експертизи; ґ) документи про призначення відповідальних виконавців робіт (виконроба, осіб, що виконують технічний нагляд, авторський нагляд); д) затверджену в установленому порядку проектну документацію (будівельний генеральний план та паспорт фасаду в двох примірниках, пояснювальна записка для реєстрації). У разі проведення реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, споруд та інших об`єктів без зміни цільового призначення об`єкта замовник (забудовник), крім рішення виконавчого органу відповідної ради, Київської та Севастопольської державної адміністрації про дозвіл на будівництво подає також копію документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або письмову згоду його власника на проведення зазначених робіт.
        З викладеного слідує, що отримання дозволу на виконання будівельних робіт є однією із обов`язкових підстав для реалізації будь-якого будівельного проекту, при цьому отриманню такого дозволу передує ціла низка визначених державною заходів, зокрема, отримання дозволу на будівництво об`єкта містобудування, отримання права на користування земельною ділянкою, розробка проектної документації та її затвердження.
      Повне та неухильне дотримання заінтересованою особою усіх наведених умов призведе до отримання дозволу на виконання будівельних робіт і такий дозвіл свідчитиме про те, що будівництво є правомірним та ведеться законно. В іншому випадку, таке будівництво вважатиметься самочинним, що потягне для забудовника відповідні наслідки, зокрема, в частині неможливості набуття права власності на такий об`єкт чи його знесення.  
          В цій частині варто також враховувати приписи статті 376 Цивільного кодексу України (в редакції, чинній на час будівництва), якими було чітко визначено, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього (частини 1 і 2).
          Відповідно до Акту обстеження земельної ділянки № 4/18-0909 від 21.09.2009, замовником якого є Відповідач -2, при візуальному обстеженні земельної ділянки 21.09.2009 встановлено – рельєф спокійний, на земельній ділянці розташовано котлован та існують залізобетонні споруди електромережі та освітлення. Територія яка фактично використовується для будівництва частини будівлі комерційно-побутового призначення, перевищує територію, що надано у користування згідно з Договором оренди (державна реєстрація №040610400796 від 03.07.2006) приблизно на 0,0500 га.
          З додатку до листа Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради № 4/11-247 від 09.06.2022р. (т.1 а.с. 132-133) вбачається, що земельна ділянка з кадастровим номером 1210100000:20:128:0026 перебувала в оренді у ТОВ "МТ-1" двічі, зокрема: з 03.07.2006 по 03.07.2008 та з 19.04.2010 по 03.07.2010. Метою оренди земельної ділянки визначено «Будівництво частини будівлі комерційно-побутового призначення (т.1 а.с. 134).
           05.10.2009 Дніпропетровська міська рада (Орендодавець) з ТОВ "МТ-1" (Орендар) уклали  Договір оренди землі (далі Договір), за п. 1.1. якого Орендодавець передає, а Орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: по Запорізькому шосе у районі цвинтаря (Бабушкінський район) і зареєстрована в Державному реєстрі земель за кадастровим номером 1210100000:02:128:0026.
          Відповідно до розділу «Характеристика земельної діляни»  Акту приймання – передачі земельної ділянки кадастровий номер 1210100000:02:128:0026 від 05.10.2009р. :
          « … п. 3 Наявність чи відсутність на земельній ділянці будівель, інженерних мереж, споруд, зелених насаджень, газонів та інше: на земельній ділянці розташовано котлован та існуют залізобетоні опори електромережі та освітлення; земельна ділянка огороджена металевою та залізобетоною огорожею; упродовж земельної ділянки проходить лінія електромережі; на земельній ділянці існують виходи інженерних мереж; на земельній ділянці інсує поріст…».
          В оренду передається земельна ділянка, загальною площею 0,4773 га (п. 2.1. Договору). 
          На земельній ділянці знаходяться об`єкти нерухомого майна, інші об`єкти інфраструктури, які зазначені в актів приймання – передачі земельної ділянки (п. 2.1. Договору).
          Договір укладено на до третього липня дві тисячі десятого року (п. 3.1. Договору). 
          Після закінчення строку, на який було укладено Договір оренди землі, Орендар, який належно виконував обов`язки відповідно до умов договору, продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку Договору оренди і письмово, не пізніше ніж за 3 місяці до закінчення строку Договору, звернувся до міської ради з клопотанням щодо продовження його дії, та за відсутності письмових заперечень Орендодавця та відповідного рішення міської ради Договір оренди земельної ділянки може бути продовжено або поновлено на той строк та визначених умовах, які були передбачені попереднім Договором (п. 3.2. Договору). 
          Земельна ділянка передається в оренду: для будівництва частини будівлі комерційно-побутового призначення (п. 5.1. Договору). 
          Відповідно до п. 12.3. Договору дія Договору припиняється у разі, зокрема, закінчення строку, на який його було укладено. 
          Цей Договір набирає чинності після підписання сторонами та його державної реєстрації (п. 14.1. Договору). 
        19.04.2010 Договір зареєстровано у ДМВ ДРФ ДП "Центр ДЗК" (т.1 а.с. 23-26).
          З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів вважає встановленим, що на час передачі (05.10.2009р) земельної ділянки ділянки кадастровий номер 1210100000:02:128:0026 на ній вже знаходились котлован; залізобетоні опори електромережі та освітлення; металева та залізобетона огорожі; виходи інженерних мереж.
       Відповідно до розділу «Еплікація» Ситуаційного плану земельної ділянки громадського будинку «Незавершене будівництво будівель комерційного призначення» технічного паспорту на громадський будинок (інвентарна справа  18035) : «АБ Незавешене будівництво будівель комерційного призначення», нижче: « 1-3 Огорожа» під будинком, господарськими спорудами знаходиться 646 площі земельної ділянки з загальної площі 4764 (т.1 а.с. 28).
          Відповідно до розділу  «Характеристика будинку, господарських будівель та споруд» технічного паспорту на громадський будинок (інвентарна справа  18035) :
          -          Літ. «А Незавешене будівництво будівлі комерційного призначення – фундамент з.б.палії - площа забудови 190,0 кв.м -  % готовності 12»
          -          Літ.«Б Незавешене будівництво будівлі комерційного призначення – фундамент з.б.палії - площа забудови 456,0 кв.м -  % готовності 12» 
- «№1-3 Огорожа» (т.1 а.с. 29).
          Позивачем не оспорюється той факт, що фактичне розміщення зафіксованих в технічному паспорті на громадський будинок (інвентарна справа  18035) об`єктів  Літ. «А», «Б» та «№1-3 Огорожа» відповідає дійсному.
          Відповідно до частини 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України:
        1. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
          Відповідно до частини 1 статті 91 Господарського процесуального кодексу України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
       З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів приймає до уваги як належний і допустимий в розумінні статтей 76,77 Господарського процесуального кодексу України письмовий доказ – технічний паспорт на громадський будинок (інвентарна справа  18035) (т.1 а.с. 27-31).
       Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доводити таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.
        Водночас сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.
        Подібну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18.
        Оскільки Відповідач-1 не приймав участі під час розгляду справи в суді першої інстанції через неотримання ухвали суду про відкриття провадження у справі, саме  позивач мав довести обставини, які зумовили неоформлення акта приймання – передачі земельної ділянки відповідно до п.7.8 Договору оренди після припинення його дії , згідно п.12.3 Договору та те, що зведенення спірних об`єктів незавершеного будівництва відбулося після  закінчення строку договору оренди земельної ділянки. 
       Суд першої інстанції встановлюючи, стверджувані позивачем обставини щодо будівництва об`єктів комерційного призначення – фундамент з.б.палії» літ. А,Б загальною площею 646 в період після 21.09.2009р. виходив з того, що : « …з акту обстеження земельної ділянки №4/18-0909 від 21.09.2009, вбачається,  що на момент передачі землі в оренду на земельній ділянці розташований котлован та існують залізобетонні опори електромережі та освітлення. Жодної згадки про будь-які об`єкти нерухомого майна або його складові на земельній ділянці з кадастровим номером 1210100000:02:128:0026 не було. Відповідачі не надали доказів зворотного…».
          Разом з тим, як встановлено вище, земельна ділянка в оренді відповідача – 1 перебувала вдруге в період з 19.04.2010р. по 03.07.2010р. і метою оренди земельної ділянки визначено «Будівництво частини будівлі комерційно-побутового призначення (т.1 а.с. 134).
          При цьому, як вбачається зі змісту листа начальника відділу забудови Головного аріхетектурно-планувального управління Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради вих.№ 4/10 – 400 від 30.01.2020р. « … За результатами розгляду звернення від 23.04.2019 N5 14/13-297 стосовно надання дозволу ТОВ «ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ» на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) по Запорізькому шосе у районі цвинтаря по фактичному розміщенню об`єкта незавершеного будівництва та для завер-шенння будівництва будівлі комерційного призначення в межах наданих повноважень, повідомляємо.
          За матеріалами генерального плану розвитку міста переважна частина земельної ділянки розташована на існуючій території громадської забудови, решта - на території магістральних вулиць і доріг, площ, розв`язок: в межах санітарно-захтісної зони.
          За даними інформаційної бази містобудівного кадастру частина ділянки розташована в' межах червоних ліній Запорізького шосе, червоні лінії Запорізького шосе затверджені рішенням міської ради від 263 2.2012 № 55/30.
          Розміщення об`єкта на існуючій території громадської забудови відповідає вимогам містобудівної документа!іії…» (т.1 а.с. 38).
          Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
       Позивачем не надано належний і допустимих доказів на підтвердження того факту, що зведення описаних в вищенаведених розділах технічного паспорту на громадський будинок (інвентарна справа  18035) об`єктів «Незавешене будівництво будівлі комерційного призначення – фундамент з.б.палії» літ. А,Б загальною площею 646 відбулося в період після третього липня дві тисячі десятого року, тобто після закінчення строку дії Договору оренди.
          З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів визнає необгрунтованими твердження позивача про те, що зведення об`єктів «Незавешене будівництво будівлі комерційного призначення – фундамент з.б.палії» літ. А,Б загальною площею 646 відбулося поза строки дії Договору оренди землі.
          Порядок набуття права власності на новостворене майно та об`єкти незавершеного будівництва врегульований статтею 331 ЦК України (тут і далі в редакції Кодексу, чинній на час проведення державним реєстратором КП "Будинок юстиції" Дніпропетровської обласної ради Колесник І.М. від 09.08.2017 державної реєстрації прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу)  на об`єкт незавершеного будівництва (об`єкт незавершеного будівництва 12% готовності)№ 36536933)
        Частиною 3 вказаної статті ЦК України передбачено, що до завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна). У разі необхідності особа, зазначена в абзаці першому цієї частини, може укласти договір щодо об`єкта незавершеного будівництва, право власності на який реєструється органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об`єкта нерухомого майна, дозволу на виконання будівельних робіт, а також документів, що містять опис об`єкта незавершеного будівництва. (Зі змісту вказаної норми вбачається, що її приписи є аналогічними положенням пункту 68 Порядку № 1127).
          Як вказала Велика Палата Верховного Суду особливістю правового режиму нерухомого майна є те, що у процесі створення воно може набувати статусу як незавершеного будівництвом нерухомого майна, так і завершеного нерухомого майна. При цьому, об`єкт будівництва (об`єкт незавершеного будівництва) - нерухома річ особливого роду: фізичне її створення розпочато, однак не завершено. Щодо такої речі можливе встановлення будь-яких суб`єктивних майнових, а також зобов`язальних прав у випадках та в порядку, визначених актами цивільного законодавства (див. висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 07.07.2020 у справі №  910/10647/18).
        В свою чергу Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду вже неодноразово наголошував, що за визначенням частини третьої статті 331 ЦК України об`єкт незавершеного будівництва за своєю суттю є сукупністю будівельних матеріалів, які також є майном, що належить забудовнику (особі, яка на законних підставах здійснює відповідне будівництво). З метою отримання можливості укладення цивільно-правових договорів (купівлі-продажу, застави тощо) щодо такого майна (сукупності будівельних матеріалів), тобто можливості набути відповідні цивільні права та обов`язки власника майна, забудовник вправі, до завершення будівництва та досягнення його кінцевої мети у вигляді створення нерухомого майна, здійснити державну реєстрацію права власності на об`єкт незавершеного будівництва (див. висновки Верховного Суду у постановах від 26.02.2020 у справі № 914/1658/15, від 13.03.2019 у справі № 910/4032/18 та від 16.02.2021 у справі № 914/2070/19).
          Аналіз наведених вище положень законодавства, а також правових висновків Верховного Суду, дає підстави для висновку про те, що особа, яка на законних підставах здійснює будівництво нового об`єкта, до завершення будівництва є власником матеріалів (обладнання тощо) з яких такий об`єкт будується.
       З метою надання матеріалам, з яких складається об`єкт незавершеного будівництва, юридичного статусу речі в розумінні ЦК України, іншими словами - введення такого об`єкту в цивільний оборот, забудовник повинен мати право зареєструвати право власності на цей об`єкт. Головною умовою для державної реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва є те, що його було збудовано на законних підставах, зокрема, і на підставі документу, що надавав право на будівництво, допоки воно тривало.
    Оскільки право власності визнається непорушним (стаття 321 ЦК України), то раціонально вважати, що із закінченням строку дії документа, який надає право на будівництво, право власності на вже правомірно збудоване майно (матеріали, обладнання тощо), забудовником не втрачається і такий забудовник повинен мати можливість вільно ним розпоряджатися, зокрема, після проведення державної реєстрації. Будь-яке інше тлумачення вказаних норм матиме наслідком втручання в право власності особи, яка на законних підставах здійснила будівництво такого об`єкта.
          Екстраполюючи вказані висновки на положення Порядку № 1127, Верховний Суд в своїй постанові від 07 липня 2021 року за наслідками розгляду касаційної скарги Київської міської ради на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06 квітня 2021 року і рішення Господарського суду міста Києва від 22 грудня 2020 року у справі №  910/7829/19, дійшов висновку, що проведення державної реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва на підставі дозволу на виконання будівельних робіт, який станом на момент проведення державної реєстрації втратив чинність, однак був чинним в той період часу, коли будівництво фактично відбувалось, є правомірним та таким, що не суперечить вимогам закону.
       Відповідно до положень статті 876 ЦК України визначено, що власником об`єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.
Отже, наведені вище норми чинного законодавства закріпили презумпцію права власності замовника (особи, яка на законних підставах здійснює відповідне будівництво) на об`єкт будівельних робіт, яка може буте змінена договором сторін. Означена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.11.2022 року по справі № 911/2639/21.
В постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11.02.2022 у справі № 369/14226/18 міститься висновок про те, що згідно з частиною 1 стані 376 ІДК України самочинне будівництво визначається через сукупність ознак, що виступають умовами або підставами, за наявності яких об`єкт нерухомості вважається самочинним, а саме, якщо: 1) він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети; 2) об`єкт нерухомості збудовано без належного дозволу чи належно затвердженого проекту; 3) об`єкт нерухомості збудовано з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Отже, наявність хоча б однієї із трьох зазначених у частині 1 статті 376 ЦК України ознак свідчить про те, що об`єкт нерухомості є самочинним.
Оскільки позивач,  обгрунтовуючи заявлені позовні вимоги, не заявляє про порушення будівельних норм внаслідок зведення об`єкта незавершенного будівництва, 12 відсотків готовності, яке складається: літ.А – незавершене будівництво будівлі комерційного прийзначення площею забудови 190 кв:м; літ.Б - незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 456,0 кв.м.; поз. № 1-3- - огорожа, які розташовано на земельній ділянці кадастровий номер 1210100000:02:128:0026,  а доказів того, що зведення об`єктів «Незавешене будівництво будівлі комерційного призначення – фундамент з.б.палії» літ. А,Б загальною площею 646 було здійснено Відповідачем -2  в період після закінченя строку дії Договору оренди землі 05.10.2009р., колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав  для визнання об`єкта нерухомого майна реєстраційний номер 1322539712101 - незавершене будівництво - 12 відсотків готовності, яке складається: літ.А – незавершене будівництво будівлі комерційного прийзначення площею забудови 190 кв:м; літ.Б - незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 456,0 кв.м.; поз. № 1-3- - огорожа самочиним будівництвом.
         З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів доходить до висновку про відсутність підстав для скасування рішення державного реєстратора КП "Будинок юстиції" Дніпропетровської обласної ради Колесник І.М. від 09.08.2017 № 36536933 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) на об`єкт незавершеного будівництва (об`єкт незавершеного будівництва 12% готовності), що розташований у місті Дніпро Дніпропетровської області по Запорізькому шосе в районі цвинтаря (земельна ділянка місця розташування з кадастровими номерами: 1210100000:02:128:0026) за ТОВ "МТ-1", реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 1322539712101.
Висновок суду першої інстанції в частині того, що  « … навіть якщо встановлено, що суб`єкт державної реєстрації прав дотримався законодавства при внесенні запису про проведену державну реєстрацію права за іншою особою, це не є перешкодою для задоволення позову щодо скасування цього запису, якщо наявність такого запису порушує права чи охоронювані законом інтереси позивача.
Пунктом 68 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 № 1127 (в редакції на момент виникнення спору) передбачено, що…
… проводячи 02.08.2017 реєстрацію права власності на об`єкт незавершеного будівництва на підставі: Договору оренди землі, серія та номер: реєстр. № 2707, виданий 05.10.2009, видавник - Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Козіна А.В.; Дозволу на виконання будівельних робіт, серія та номер: 255/01-08, виданий 31.07.2008, видавник: Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області; Технічного паспорту, серія та номер: б/н, виданий 01.08.2017, видавник: ФОП Кучерявенко О.М., державний реєстратор не врахував, що Договір оренди землі від 05.10.2009 укладено до 03.07.2010, строк дії Договору не продовжувався; дозвіл на виконання будівельних робіт № 255/01-08 від 31.07.2008 був дійсним до 30.07.2009, ще до укладання Договору оренди землі.
Відповідно до вищезазначеного, заявником  надано відомості про земельну ділянку з кадастровим номером:  1210100000:02:128:0026, площею 0,4773  га,  інформацію щодо якої  отримано не шляхом взаємодії між реєстрами реєстратором при розгляді поданої представником ТОВ "МТ-1" заяви про державну реєстрації прав та їх обтяжень….
… дозвіл на виконання будівельних робіт №255/01-08 від 31.07.2008, а саме на будівництво частини будівлі комерційно-побутового призначення по Запорізькому шосе, в районі цвинтаря м. Дніпропетровськ мав визначений термін дії, а саме: до 30.07.2009. Однак, з акту обстеження земельної ділянки №4/18-0909 від 21.09.2009, вбачається,  що на момент передачі землі в оренду на земельній ділянці розташований котлован та існують залізобетонні опори електромережі та освітлення. Жодної згадки про будь-які об`єкти нерухомого майна або його складові на земельній ділянці з кадастровим номером 1210100000:02:128:0026 не було. Відповідачі не надали доказів зворотного. 
Таким чином, на час дії дозволу на виконання будівельних робіт, замовник не завершив (не провів) будівельних робіт, а отже будівництво об`єкту незавершеного будівництва, згідно з нормами чинного законодавства та з урахуванням практики Верховного Суду, вважається самочинним будівництвом, так як будівельні роботи проводились без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту. Відповідачі не надали доказів зворотного.
Відповідно до ст. 376 ЦК України ….
… Оскільки спірний об`єкт нерухомого майна є об`єктом самочинного будівництва, ТОВ "МТ-1" в силу закону не набуло права власності на нього…» визнається колегією суттів таким, що прийнято за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та незастосуванні закону, який підлягав застосуванню (Закону України "Про планування і забудову територій" та Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, яке затверджено наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 05.12.2000 №  273, які були дійсними як на час видачі дозволу на виконання будівельних робіт, так і протягом дії договору оренди земельної ділянки.
Згідно із частиною першою статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Положеннями статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику ЄСПЛ як джерело права.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до ст. 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Україною Конвенція була ратифікована га підставі Закону України від 17 липня 1997 року та набула чинності 11 вересня 1997 року.
Ратифікувавши Конвенцію та протоколи до неї, Україна зобов`язалася гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції та цих протоколах. Крім того, стаття 17 Закону України № 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" (з подальшими змінами) передбачає застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права, а стаття 18 цього Закону визначає порядок посилання на Конвенцію та практику Суду. При цьому варто зауважити, що йдеться саме про "практику Суду" у значенні, розкритому у статті 1 цього Закону, тобто практику ЄСПЛ та Європейської комісії з прав людини, а не лише про рішення щодо України. У Законі України № 3477-IV немає положень, які б     забороняли застосовувати рішення чи ухвали ЄСПЛ, постановлені щодо інших країн.
Конвенція встановлює спеціальний механізм захисту гарантованих нею прав (його називають "конвенційним"). Відповідно до ст. 1 Конвенції держави, що її підписали, гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції та протоколах до неї.
У разі, коли Суд визнає факт порушення прав заявника з боку держави - відповідача, така держава зобов`язана не тільки вжити заходів індивідуального характеру (наприклад, виплатити справедливу сатисфакцію чи здійснити перегляд справи у судовому порядку), але також у багатьох випадках вжити певних заходів загального характеру.
Статтею 1 Першого протоколу до Конвенції передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Зокрема, Суд у своєму рішенні від 13 червня 1979 року у справі "Маркс     проти Бельгії" від 13 червня 1979 року (п. 63) охарактеризував мету цієї статті таким чином: "Визнаючи право кожного на мирне володіння своїм майном, стаття 1 Протоколу № 1, по суті, гарантує право власності. На це явно вказують слова "possessions" (майно) та "use of property" (користування майном) (у французькому тексті: "biens", "propriete", "usage des biens"); пряме підтвердження цього міститься і в матеріалах з підготовки Конвенції "Travaux preparatoires": маючи на увазі предмет кожного наступного проекту цієї статті при розгляді цих проектів ще до того, як статтю було ухвалено, автори Конвенції постійно говорять про "право власності" або "право на власність", і що право розпорядження є традиційним і фундаментальним аспектом права власності." ( п. 63).
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ положення статті 1 Першого протоколу містить три правила: перше правило має загальний характер і проголошує принцип мирного володіння майном; друге - стосується позбавлення майна і визначає певні умови для визнання правомірним втручання у право на мирне володіння майном; третє - визнає за державами право контролювати використання майна за наявності певних умов для цього. Зазначені правила мають тлумачитися у світлі загального принципу першого правила, але друге та третє стосуються трьох найважливіших суверенних повноважень держави: права вилучати власність у суспільних інтересах, регулювати використання власності та встановлювати систему оподаткування. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало заходів втручання у право мирного володіння майном.
Суд зауважує, що основой вимоги є майновий інтерес, то особа, яка її має, вважатиметься такою, що має "легітимне сподівання" ("Федоренко проти України", "Едуард Петрович Мельник проти України") на отримання майна, за наявності однієї з умов: -    якщо наявне остаточне судове рішення, що підтверджує це право ("Бурдов проти Росії", "Юрій Миколайович Іванов проти України", "Агрокомплекс проти України"); якщо є достатнє правове підґрунтя у національному законодавстві, що підтверджує вимогу ("Брезовеи, проти Хорватії", "Рисовський проти України", "Кечко проти України", "Стреч проти Сполученого Королівства", "Москаль проти Польщі", "Сук проти України", "Федоренко проти України", "Україна-Тюмень проти України").
З урахуванням вищевстановлених обставин відсутності підстав для скасування державної реєстрації прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) на об`єкт незавершеного будівництва (об`єкт незавершеного будівництва 12% готовності), що розташований у місті Дніпро Дніпропетровської області по Запорізькому шосе в районі цвинтаря (земельна ділянка місця розташування з кадастровими номерами: 1210100000:02:128:0026) за ТОВ "МТ-1", реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 1322539712101, колегія суддів доходить висновку, що об`єкти нерухомого майна реєстраційний номер 1322539712101 - незавершене будівництво - 12 відсотків готовності, яке складається: літ.А – незавершене будівництво будівлі комерційного  прийзначення площею забудови 190 кв:м; літ.Б - незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 456,0 кв.м.; поз. № 1-3- - огорожа є «майном», яким Відповідач – 2     з 09.08.2017р. по 20.10.2017 «мирно володів»      в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основних свобод.
Враховуючи вищевстановлені обставини відсутності підстав для визнання об`єкту нерухомого майна: реєстраційний номер 1322539712101 - незавершене будівництво - 12 відсотків готовності, яке складається: літ.А – незавершене будівництво будівлі комерційного прийзначення площею забудови 190 кв:м; літ.Б - незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 456,0 кв.м.; поз. № 1-3 - огорожа самочинним, в розумінні статті 376 Цивільного кодексу України, будівництвом, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсним договору купівлі – продажу, що посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Райською Т,М. 20.10.2017р. за реєстровим № 8609, як таких, що будуються виключно на необгрунтованих твердженнях позивача про самочиний характер спірного будівництва.
Висновок суду першої інстанції в частині того, що : « … Відчуження об`єкту самочинного будівництва ТОВ "МТ-1" на користь ТОВ "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" на підставі договору купівлі-продажу є протиправним, оскільки, Відповідач -2 розпорядився майном, яке є предметом спору, без відповідних правових підстав та, як наслідок, право власності Відповідача -1 на спірний об`єкт є незаконним. 
З урахуванням викладеного, беручи до уваги надані до матеріалів справи докази, відсутність заперечень Відповідачів, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню…» визнається колегією суддів таким, що прийнято за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.
Відповідно, Відповідач-1 з 20.10.2017р. є таким, що  «мирно володіє»   в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основних свобод об`єктом нерухомого майна реєстраційний номер 1322539712101 - незавершене будівництво - 12 відсотків готовності, яке складається: літ.А – незавершене будівництво будівлі комерційного прийзначення площею забудови 190 кв:м; літ.Б - незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 456,0 кв.м.; поз. № 1-3 – огорожа.
Вищенаведене спростовує доводи Дніпровської міської ради, викладені у відзиві на апеляційну скаргу в частині того, що : «… дозвіл на виконання будівельних робіт №255/01-08 від 31.07.2008, а саме на будівництво частини будівлі комерційно-побутового призначення по Запорізькому шосе, в районі цвинтаря м. Дніпропетровськ мав чітко визначений термін дії, а саме до 30.07.2009. Також, як можливо встановити з договору оренди землі, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Козіною А.В. 05.10.2009 за реєстровим №2707, зокрема, з акту обстеження земельної ділянки №4/18-0909 від 21.09.2009, що є невід`ємним додатком, на момент передачі землі в оренду на земельній ділянці розташований котлован та існують залізобетонні опори електромережі та освітлення. Жодної згадки про будь-які об`єкти нерухомого майна або його складові на земельній ділянці з кадастровим номером: 1210100000:02:128:0026 не міститься.
Таким чином, можливо дійти до висновку, що на час дії дозволу на виконання будівельних робіт замовником не було вчинено жодних будівельних робіт, а отже будівництво об`єкту незавершеного будівництва, згідно норм законодавства та практики Верховного Суду, можливо віднести до самочинного будівництва так як будівельні роботи здійснювались без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту…
…Оскільки спірне нерухоме майно було побудоване на земельній ділянці не відведеній для вказаної мети то це свідчить про відсутність правових підстав вважати, що ТОВ «МТ-1» набуло права власності на нього…
… відчуження об`єкту самочинного будівництва ТОВ «МТ-1» на користь ТОВ «ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ» на підставі договору купівлі- продажу, що посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Райською Т.М. 20.10.2017 за реєстровим №8609 є протиправним та таким, що підлягає визнанню недійсним на підставі наступного.
Частиною 1 статті 203 ЦК України встановлено, що…
… Оскільки спірний об`єкт нерухомого майна є об`єктом самочинного будівництва, ТОВ «МТ-1» в силу закону не набуло права власності на нього, державна реєстрація права власності не є способом набуття права власності, а лише становить засіб підтвердження фактів набуття речових прав на нерухоме майно (постанова Верховного Суду від 24.01.2020 р. у справі № 910/10987/18).
На тому, що державна реєстрація не є способом набуття права власності, а лише становить засіб підтвердження фактів набуття речових прав на нерухоме майно, грунтуються постанови КГС ВС від 24 січня 2020 року у справі № 910/10987/18 га КГС ВС від 27 червня 2018 року у справі № 921/403/17-г/6.
До реєстрації права власності на новозбудоване нерухоме майно особа є власником лише матеріалів, обладнання та іншого майна, що було використано в процесі будівництва. Верховний Суд у постанові від 21.03.2019 р. у справі № 909/175/18 зазначив, що це правило застосовується лише "при наявності усієї дозвільної документації, тобто документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об`єкта нерухомого майна, дозволу на виконання будівельних робіт, а також документів, що містять опис об`єкта незавершеного будівництва".
Таким чином ТОВ «МТ-1» здійснило розпорядження майном, яке є предметом спору, шляхом укладення договору купівлі-продажу, що посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Райською Т.М. 20.10.2017 за реєстровим № 8609 на користь ТОВ «ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ» без відповідних правових підстав, оскільки в силу закону ТОВ «МТ-1» не могли визнаватися власником, а отже, державна реєстрація на підставі договору купівлі-продажу на користь ТОВ «ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ» є незаконною, а правочин недійсним…».
Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Заявами по суті справи , відповідно до частини 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, є : позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої  особи щодо позову або відзиву.
Оскільки в позовній заяві позивачем визнавалася та обставина , що « … 11.03.2019 до Дніпровської міської ради надійшло клопотання від Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ» щодо надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) по фактичному розміщенню об`єкта незавершеного будівництва та для завершення будівництва будівлі комерційного призначення, площею 0,4773 га., кадастровий номер 1210100000:02:128:0026, що розташована за адресою: м. Дніпро, Запорізьке шосе.
Крім того, додатками надавались копії правстановлюючих документів, які посвідчували право власності на об`єкт нерухомого майна розташований на земельні ділянці з кадастровим номером 1210100000:02:128:0026…» колегія суддів визнає такою, що не потребує доказуванню ту обставину, що 11.03.2019р. позивач отримав від Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ» клопотання щодо надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) по фактичному розміщенню об`єкта незавершеного будівництва та для завершення будівництва будівлі комерційного призначення, площею 0,4773 га., кадастровий номер 1210100000:02:128:0026, до якої було додано : 
« … - Копії правовостановлюючих документів, що свідчать про державну реєстрацію права валсності на нерухоме майно:
- Копії попередніх правовстановлюючих документів на земельну ділянку та рішень органів місцевого самоврядування щодо відведення земельної ділянки;
- Копії графічних матеріалів, що забезпечують чітке відображення всіх елементів та написів, що містить графічне зображення земельної ділянки із зазначенням місця розташування її меж, контурів об`єктів нерухомого майна, розташованих на земельній ділянці, із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки…» (т. 1 а.с. 35).
Як встановлено вище, згідно листа начальника відділу забудови Головного аріхетектурно-планувального управління Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради вих.№ 4/10 – 400 від 30.01.2020р. « …Розміщення об`єкта на існуючій території громадської забудови відповідає вимогам містобудівної документаціії…» (т.1 а.с. 38)
Відповідно до листа вих. № 7/13-533 від 24.02.2020р. за підписом заступника директора департаменту – начальника управління земельних відносин Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради: « … На виконання доручення міського голови департаментом по роботі з активами міської ради, в межах наданих повноважень, розглянуто Ваше клопотання від 11.03.2019 вх. № 36/1089 про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) по шосе Запорізькому у районі цвинтаря по фактичному розміщенню об`єкта незавершеного будівництва та для завершення будівництва будівлі комерційного призначення, повідомляємо наступне.
Відповідно до листа головного архітектурно-планувального управління від 30.01.2020 № 4/16-400 за матеріалами генерального плану розвитку міста переважна частина земельної ділянки розташована на існуючій території громадської забудови, решта - на території магістральних вулиць і доріг, площ, розв`язок, в межах санітарно-захисної зони.
За даними інформаційної бази містобудівного кадастру частина ділянки розташована в межах червоних ліній Запорізького шосе (червоні лінії Запорізького шосе затверджені рішенням міської ради від 26.12.2012 № 55/30).
Відповідно до ст. 18 Закону України «Про автомобільні дороги» розташування будь-яких об`єктів, будівель, споруд або їх частин в межах червоних ліній вулиці не допускається.
Остаточну відповідь щодо можливості оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку буде надано після визначення функціонального призначення будівлі комерційного призначення.
Враховуючи вищезазначене, підготувати проект рішення стосовно надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) но шосе Запорізькому в районі цвинтаря, не вбачається можливим…» (т. 1а.с. 37).
Колегія суддів зауважує, що «Правомірне очікування» є видом майна, в розумінні статті 1 Протоколу, для повної характеристики конструкції, якого, необхідно встановити     ознаки останнього, якими є:
1) економічна цінність;
2) наявність прав на майно або «законних (правомірних, виправданих) сподівань» ефективно скористатися майном».
Для того, аби вимогу можна було вважати «активом», що підпадає під дію статті 1 Першого протоколу, заявник повинен довести, що вона має достатню основу в національному праві, наприклад, що існує усталена судова практика національних судів на її підтвердження. Якщо це вдалося зробити, у гру вступає концепція «правомірне очікування». Отже, друга спеціальна ознака правомірного очікування – достатність підстав у національному праві. Такою підставою може бути норма права, яка міститься не тільки в законі як законодавчому акті парламенту, але й підзаконному акті, що може надавати особі майнове право. Також достатньою підставою у національному праві є усталена практика національних судових органів, якою підтверджується існування майнового права.
Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на важливість принципу superficies solo cedit (збудоване на поверхні слідує за нею). Принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди, хоча безпосередньо і не закріплений у такому вигляді в законі, знаходить вияв у правилах статті 120 ЗК України, статті 377 ЦК України, інших положеннях законодавства (див. постанови від 04.12.2018 у справі № 910/18560/16 (пункт 8.5), від 03.04.2019 у справі № 921/158/18 (пункт 51), від 22.06.2021 у справі № 200/606/18 (пункти 37-38), від 31.08.2021 у справі № 903/1030/19 (пункт 54), від 20.07.2022 у справі № 923/196/20 (пункт 34)).
Згідно з вказаним принципом особа, яка законно набула у власність будинок, споруду, має цивільний інтерес в оформленні права на земельну ділянку під такими будинком і спорудою після їх набуття (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 у справі № 263/6022/16-ц (пункт 42), від 31.08.2021 у справі № 903/1030/19 (пункт 54), від 20.07.2022 у справі № 923/196/20 (пункт 34)).
При вирішенні питання про наявність ознак самовільного зайняття земельної ділянки необхідно враховувати, що саме по собі користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є  достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття. При вирішенні таких спорів необхідним є встановлення наявності у особи в силу закону права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування. Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 23.11.2022 у справі № 910/14139/20, від 12.07.2022 у справі № 904/4338/21, від 16.08.2022 у справі №: 904/4339/21.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що Відповідач-1, який на підставі     договору купівлі продажу від  20.10.2017р. придбав у ТОВ "МТ-1" (Продавець), майно, зведене на земельній ділянці, яка надавалася під забудову, мав правомірні очікування щодо користування земельною ділянкою кадастровий номер: 1210100000:02:128:0026, на якій розташоване належне йому майно після розгляду, зареєстрованого за     вх.№ 36/1089 від 11.03.2019р. в установленному порядку його клопотання.
Правомірні очікування щодо користування земельною ділянкою кадастровий номер: 1210100000:02:128:0026, на якій розташовані належні Товариству з обмеженою відповідальністю «ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ» об`єкт нерухомості реєстраційний номер 1322539712101 - незавершене будівництво - 12 відсотків готовності, яке складається: літ.А – незавершене будівництво будівлі комерційного прийзначення площею забудови 190 кв:м; літ.Б - незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 456,0 кв.м.; поз. № 1-3 - огорожа, в розумінні статті 1 Протоколу є майном.
У практиці ЄСПЛ напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння     майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує таке втручання легітимну мету; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним такій меті.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Якщо можливість втручання у право власності передбачена законом, стаття 1 Першого протоколу до Конвенції надає державам свободу розсуду щодо визначення легітимної мети такого втручання: або з метою контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів, або для забезпечення сплати податків, інших зборів або штрафів. Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення загального («суспільного», «публічного») інтересу, яким може бути, зокрема, інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства може становити суспільний (загальний) інтерес (рішення у справі «Tregubenko v. Ukraine» від 02.11.2004, заява № 61333/00, пункт 54).
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо добросовісна особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.
Будь-яке вилучення чи позбавлення майна має здійснюватися в "інтересах суспільства". Поняття "суспільний інтерес" має розширене тлумачення. При цьому, Суд, вважаючи природним, що мають бути широкі межі розсуду, які надаються законодавцем для здійснення соціальної та економічної політики, поважає рішення законодавців стосовно того, що є "суспільним інтересом", коли ці рішення будуть засновані на розумних ” міркуваннях. При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 02.11.2004 у справі «Трегубенко проти України» категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".
Таким чином, при оцінці того, чи позбавлення власності відбулося в інтересах суспільства, Суд наділяє держави широкими межами розсуду. У справі "Прессос Компанія Нав`єра С.А." та інші проти Бельгії" Суд зазначив наступне: Суд нагадує, що національні органи мають широкі межі розсуду при визначенні того, що є «в інтересах суспільства», оскільки в системі Конвенції саме вони мають здійснити першу оцінку як наявності проблеми публічного значення, яка унеобхіднює заходи з позбавлення власності, так і відповідних заходів з виправлення ситуації. Більш того, поняття "суспільного інтересу" неодмінно підлягає розширюваному тлумаченню. Зокрема, рішення про запровадження законів щодо експропріації власності звичайно супроводжується аналізом політичних, економічних і соціальних аспектів, погляди на які в демократичному суспільстві суттєво різнитимуться. Суд, вважаючи природним, що межі розсуду законодавчого органу в реалізації соціальної та економічної політики мають бути доволі широкими, поважатиме судження законодавчого органу про те, що відповідає "суспільному інтересу", якщо таке судження не виявиться явно безпідставним.
         Бездіяльність позивача в частині ненадання « остаточної відповіді щодо можливості оформлення правостановлюючих документів», за умови «Розміщення об`єкта на існуючій території громадської забудови у відповідності до вимог містобудівної документаціії»  не передбачена нормами національного права, а тому становить неправомірне втручання у мирне володіння майном у значенні другого речення     статті 1 Протоколу.
Вимога наявності законодавства як підстави втручання у права особи спирається на принцип верховенства права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, закладений в преамбулі і застосовний до усіх статей Конвенції. Відсутність закону автоматично означає порушення Конвенції.
При цьому під законом Конвенція розуміє нормативний акт, що має бути "доступним" (accessible) та "передбачуваним" (foreseeable). Також закон має відповідати всім вимогам нормативного акта.
Таким чином, позбавлення права власності може бути дозволене лише "на умовах, передбачених законом". Це означає наявність відповідної національної правової бази. Як зазначив Суд у рішенні у справі "Літгоу та інші проти Сполученого Королівства", що стосується формулювання "на умовах, передбачених законом", то воно насамперед вимагає існування і додержання належно допустимих і достатньо чітких положень національного законодавства".
Питання, чи було досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним (див.: п. 39 рішення від 9 червня 2005 р. № 68443/01 у справі "Бакланов проти Росії"; п. 33 рішення від 24 березня 2005 р. № 58254/00 у справі "Фрізен проти Росії").
Отже, вислів "передбачено законом" у статтях Конвенції вимагає не лише того, що б оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться. Закон має бути доступним для зацікавлених осіб та сформульованим з достатньою точністю для того, щоб надати їм можливість - за необхідності шляхом надання відповідної інформації - передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може спричинити його дія.
Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави (частина перша статті 373 ЦК України). Елементом особливої правової охорони землі є норма частини другої статті 14 Конституції про те, що право власності на землю набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону; право власності на землю гарантується Конституцією України (частина друга статті 373 ЦК України).
Власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення (частина четверта статті 373 ЦК України).
Разом з тим, відповідно до практики Євросуду для того, щоб втручання в право власності вважалося допустимим і не означало порушення прав, передбачених статтею 1 Першого протоколу, воно має служити не лише законній меті в інтересах суспільства, але повинне здійснюватися з дотриманням "справедливого балансу" між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту прав і основоположних свобод людини (див., серед іншого, рішення у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", від 23 вересня 1982 року, § 69). Іншими словами, заходи щодо обмеження права власності мають бути пропорційними меті їх застосування. Для того, щоб відповідати Конвенції, позбавлення повинно бути законним і спрямованим на досягнення справедливого балансу між інтересами суспільства та інтересами заявника ("Стреч проти Сполученого Королівства", "Рисовський проти України", "Оксана Омелянівна Білозір та Віра Омелянівна Різова проти України", "Балан проти Молдови", "Україна-Тюмень проти України", "Федоренко проти України", "Інтерсплав проти України", "Москаль проти Польщі"та інші).
Здійснювати оцінку пропорційності доцільно лише тоді, коли відповідне втручання відповідає вимозі законності. Якщо втручання здійснено з порушенням вимог законності, тобто не відповідно до чинного закону, то це само по собі становитиме порушення.
Вимога пропорційності вказує на межі втручання в приватні відносини, які випливають із взаємозв`язку держави і громадянського суспільства: держава може обмежувати право власності в публічних інтересах, але при цьому публічні інтереси, по-перше, не повинні пригнічувати, нівелювати інтереси приватних осіб, по-друге, на приватну особу не повинен покладатися тягар у результаті обмеження права власності (бути мінімально обтяжливим для особи, чиї права обмежуються), (див. "АГОСІ проти Сполученого Королівства")
Суд нагадує, що втручання в право на мирне володіння майном повинне здійснюватися з дотриманням «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи (див. рішення у справі "Спорронг та Льоннрот проти Швеції").
Намагання забезпечити цей баланс відображено у структурі статті 1 в цілому, включаючи другий пункт. Тому мають бути витримані розумні пропорції між використаними засобами і досягнутими цілями.
Європейський суд з прав людини у справі «Іванова і Черкезов проти Болгарії» (№ 46577/15) від 21 квітня 2016 року підтвердив, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.
Вирішуючи питання про те, чи було втручання виправданим, Суд зауважив на необхідності підтримання "справедливої рівноваги" між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи. Необхідну рівновагу не буде забезпечено, якщо відповідна особа несе "особистий і надмірний тягар" (див. рішення у справі Брумареску, п. 78).
Також Суд зауважив, що аргумент Уряду про те, що оскаржуване втручання здійснено в суспільних інтересах, схожий на доводи Уряду, подані в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції. Оскільки наявність у цій справі порушення пункту 1 статті 6 Конвенції уже встановлено, Суд доходить висновку, що, хоча виправлення помилок у застосуванні закону, безперечно, становить "суспільний інтерес", в обставинах цієї справи таке виправлення здійснювалося на порушення основоположного принципу юридичної визначеності.
Зважаючи на ці обставини, Суд визнав, що "справедлива рівновага" виявилася порушеною і що заявник ніс особистий і надмірний тягар. Це означає, що було порушено статтю 1 Першого протоколу.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що можливе задоволення позовних вимог власника земельної ділянки кадастровий номер 1210100000:02:128:0026 - Дніпровської міської ради щодо зобов`язання Відповідача -1 повернути земельну ділянку у придатному для використання стані шляхом знесення належного Товариству з обмеженою відповідальністю«ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ» об`єкту нерухомого майна реєстраційний номер 1322539712101 - незавершене будівництво - 12 відсотків готовності, яке складається: літ.А – незавершене будівництво будівлі комерційного прийзначення площею забудови 190 кв:м; літ.Б - незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 456,0 кв.м.; поз. № 1-3- - огорожа, тобто фактичного знищення, належного на праві власності Відповідачу -1 майна,  із скасуванням державної реєстрації і припинення права власності на це майно, без компенсації Відповідачу – 1 вартості належного йому майна, становитеме порушення Протоколу 1, оскільки призведе до порушення "справедливої рівноваги" і поклададе на Товариство з обмеженою відповідальністю«ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ» особистий і надмірний тягар.  Відповідно, матиме місце порушенян статті 1 Першого протоколу.
Зобов`язання відповідача - 1 в примусовому порядку звільнити земельну ділянку шляхом демонтажу належного йому майна та передати її в натурі позивачеві є порушенням права власності відповідача, гарантованого статтею 41 Конституції України. Зазначені обставини виключають можливість звільнення земельної ділянки під будівлями. За цих обставин позовні вимоги Позивача до Відповідача-1 викладені в позовній заяві є необґрунтованими та не підлягають задоволенню судом.
Вищенаведене спростовує доводи Дніпровської міської ради, викладені у відзиві на апеляційну скаргу в частині того, що : «… земельна ділянка по вищезазначеній адресі саме внаслідок самочинного будівництва та протиправної державної реєстрації щодо нього у подальшому, вибула з користування Дніпровської міської ради поза її волею, та саме наявність на земельній ділянці комунальної форми власності об`єктів незавершеного будівництва перешкоджає законному власнику земельної ділянки - територіальній громаді м. Дніпра в особі Дніпровської міської ради володіти, розпоряджатися та користуватися земельною ділянкою, що є підставою для усунення перешкод у такому користуванні земельною ділянкою.
З огляду на зазначене та відповідно до частини 1, 2 статті 212 ЗК України, самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки…
…порушення законних прав та інтересів територіальної громади міста в особі органу місцевого самоврядування Дніпровської міської ради шляхом проведення протиправної державної реєстрації без дотримання положень Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та Порядку передбачено для державної реєстрації права власності на новозбудований об`єкт нерухомого майна, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 р. № 1127 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2016 р. № 553) на об`єкт самочинного будівництва, який розташований на земельній ділянці, що належить до комунальної власності без згоди власника - Дніпровської міської ради, порушує законне право міської ради на користування та розпорядження земельною ділянкою та встановлений законодавством порядок набуття прав на об`єкти нерухомості, набуття прав та реалізації прав на землю (земельну ділянку) комунальної власності, а також майнові інтереси громади в особі Дніпровської міської ради щодо користування та розпорядження землею, що є порушенням економічних інтересів громади…
… порушення законних прав та інтересів територіальної громади міста в особі органу місцевого самоврядування Дніпровської міської ради полягає у тому, що державна реєстрація права власності на об`єкт самочинного будівництва на земельній ділянці, що належить до комунальної власності без згоди власника - Дніпровської міської ради з порушенням норм законодавства України та укладення наступного правочину, порушує законне право міської ради на користування та розпорядження земельною ділянкою та встановлений законодавством порядок набуття прав на об`єкти нерухомості, набуття прав та реалізації прав на землю (земельну ділянку) комунальної власності, а також майнові інтереси громади в особі Дніпровської міської ради щодо користування та розпорядження землею, що є порушенням економічних інтересів громади…».
Відповідно до частини  3 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.
Колегія суддів зауважує, що термін ВІДЧУЖЕННЯ МАЙНА, який застосовується в практиці застосування термінів, слів та словосполучень у юриспруденції та цивільному праві, зокрема, - це передача майна у власність іншій особі. Розрізняють відчуження майна платне (купівля-продаж) і безоплатне (дарування). Відчужене майно може здійснюватися на основі договору або в примусовому порядку (наприклад, реквізиція майна у власника). Відчужене   майно пов`язане з припиненням права власності.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що твердження позивача, викладені в позовній заяві про те, що : « … Внаслідок самочинного будівництва об`єкту незавершеного будівництва, розташованого у місті Дніпро Дніпропетровської області по Запорізькому шосе у районі цвинтаря, з наступним описом: незавершене будівництво 12 % готовності, яке складається з літ. А -незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 190 кв.м., літ. Б- незавершене будівництво будівлі комерційного призначення площею забудови 456,0 кв.м., поз.1-3 огорожа, що була безпідставно зареєстрована державним реєстратором Комунального підприємства «Будинок юстиції» Дніпропетровської обласної ради Колесник І.М. та укладення оскаржуваного правочину купівлі-продажу, земельна ділянка з кадастровим номером: 1210100000:02:128:0026, вибула з власності Дніпровської міської ради поза її волею…» є непідтвердженими належними і допустимими доказами і носять суто декларативний характер.
Інші доводи Дніпровської міської ради, які зводяться до цитування норм матеріального права і позицій Верховного Суду, прийнятих у справах, які наведено позивачем у відзиві на позовну заяву не спростовують вищенаведених висновків колегії суддів апеляційного господарського суду, оскільки у кожній із зазначених справ судами досліджувались різні за змістом докази, які подавались сторонами, та на підставі встановлених судами різних за змістом обставин приймалися відповідні судові рішення, що, у свою чергу, не може свідчити про подібність правовідносин, оскільки під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 
У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що Дніпровській міській раді було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;
Відповідно до пунктів 1,2,4 частини 1, частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є :
1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З урахуванням вищевикладеного, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі №904/994/22 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задловолені позовних вимог у повному обсязі, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" на нього, відповідно, задоволенню.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 16746,75 грн. підлягають стягненню з Дніпровської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ".

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі №904/994/22 – задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі №904/994/22 – скасувати.
Прийняти нове рішення.
В задоволенні позову відмовити повністю.
Стягнути з Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75, код 26510514) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬМАР ДІВЕЛОПМЕНТ" (49000, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 82, код 36574186) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 16746,75 грн.
Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видати відповідний наказ.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу.

Повний текст постанови складено 09.01.2024.

Головуючий суддя                                                            М.О. Дармін

Суддя                                                                                          О.Г. Іванов

Суддя                                                                                          О.В. Чус