УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 295/5098/23
провадження № 51 - 7422 ск 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів:                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 липня 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 06 вересня 2023 року,
встановив:
За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14 липня 2023 року ОСОБА_5 засуджено: за ч. 4 ст. 402 КК, із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні строком на 2 роки; за ч. 5 ст. 407 КК, із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні строком на 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні строком на 2 роки.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 06 вересня 2023 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Згідно вироку суду ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 та перебуваючи у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , вчинив непокору, тобто відкриту відмову виконати накази начальника за наступних обставин.
Так, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_6 від 17 червня 2022 року № 367 «Про переміщення особового складу», на старшого оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_7 покладено обов`язки довести наказ поіменно під підпис кожного військовослужбовця, провести інструктаж та 18 червня 2022 року до 15:00 організувати та розпочати рух для переміщення групи військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , серед яких і солдат ОСОБА_5 , відповідно додатку № 1 до наказу №367 від 17 червня 2022 року, з м. Житомир до АДРЕСА_1 .
На виконання вимог наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника АДРЕСА_2 від 17 червня 2022 року №367, визначено перелік військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , що мали вибути з АДРЕСА_3 до АДРЕСА_1 , що в Донецькій області 18 червня 2022 року до 15:00 та відповідно такий наказ доведено старшим оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_8 18 червня 2022 року приблизно о 11:00 до солдата ОСОБА_5 у пункті тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 (Ліцей № НОМЕР_2 АДРЕСА_3 ) за адресою: АДРЕСА_3 .
Однак, військовослужбовець за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_5 , згідно ст. ст. 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, будучи підлеглим за посадою та військовим званням по відношенню до старшого оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_7 та командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_6 , 18 червня 2022 року приблизно о 11:00, діючи умисно, з метою не виконувати службові обов`язки за призначенням, з мотиву не від`їжджати до м. Слов`янськ, у пункті тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 (Ліцей № НОМЕР_2 АДРЕСА_3 ) за адресою: АДРЕСА_3 , через особисту недисциплінованість, відчуваючи свою безкарність, в умовах воєнного стану, не маючи відповідно будь-якого звільнення за станом здоров`я від виконання обов`язків військової служби, відкрито відмовився виконувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17 червня 2022 року №367 щодо переміщення його в складі військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 з АДРЕСА_3 (пункт тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 ) до АДРЕСА_1 (пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ), 18 червня 2022 року до 15:00 за маршрутом ІНФОРМАЦІЯ_1 для виконання завдань за призначенням, завідомо знаючи про те, що на виконання вимог вказаного наказу командира військової частини НОМЕР_1 він зобов`язаний вибути з АДРЕСА_3 до АДРЕСА_1 у складі групи військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 для виконання завдань за призначенням.
Після вчинення 18 червня  року 2022 непокори, тобто відкритої відмови виконати наказ начальника, вчиненій в умовах воєнного стану, солдат ОСОБА_5 на шлях виправлення не став та перебуваючи на посаді солдата резерву 1 взводу 27 запасної роти військової частини НОМЕР_1 повторно вчинив злочин, за наступних обставин.
Так, згідно із наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_6 від 10 серпня 2022 року № 748 «Про переміщення особового складу» на старшого оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_7 покладено обов`язки довести наказ поіменно під підпис кожного військовослужбовця, провести інструктаж та 12 серпня 2022 року до 16:00 організувати та розпочати рух для переміщення групи військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , серед яких і солдат ОСОБА_5 , відповідно додатку № 1 до наказу №748 від 10 серпня 2022 року, з м. Житомир до АДРЕСА_1 .
На виконання вимог наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника АДРЕСА_2 від 10 серпня 2022 року № 748 «Про переміщення особового складу», визначено перелік військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , що мали вибути з АДРЕСА_3 до АДРЕСА_1 12 серпня 2022 року до 16:00 та відповідно такий наказ доведено старшим оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_8 , 12 серпня 2022 року приблизно о 10:00 до солдата ОСОБА_5 у пункті тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 (Загальноосвітня школа № НОМЕР_3 АДРЕСА_3 ) за адресою: АДРЕСА_3 .
Однак, військовослужбовець за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_5 , будучи згідно ст. ст. 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, підлеглим за посадою та військовим званням по відношенню до старшого оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_7 та командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_6 , 12 серпня 2022 року приблизно о 10:00, у пункті тимчасового дислокації військової частини НОМЕР_1 (Загальноосвітня школа № НОМЕР_3 АДРЕСА_3 ) за адресою: АДРЕСА_3 , через особисту недисциплінованість, відчуваючи свою безкарність, в умовах воєнного стану, повторно, діючи умисно, з метою не виконувати службові обов`язки за призначенням, з мотиву не від`їжджати до м. Слов`янськ, не маючи відповідно будь-якого звільнення за станом здоров`я від виконання обов`язків військової служби, відкрито відмовився виконувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 10 серпня 2022 року № 748 щодо переміщення його в складі військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 з АДРЕСА_3 (пункт тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 ) до АДРЕСА_1 (пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ), до 16:00 год. 12 серпня 2022 року за маршрутом ІНФОРМАЦІЯ_1 для виконання завдань за призначення, завідомо знаючи про те, що на виконання вимог вказаного наказу командира військової частини НОМЕР_1 він зобов`язаний вибути з АДРЕСА_3 до АДРЕСА_1 у складі групи військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 для виконання завдань за призначенням.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, після вчинення 18 червня 2022 року та 12 серпня 2022 року непокори, тобто відкритих відмов виконати накази начальника, вчиненій в умовах воєнного стану, солдат ОСОБА_5 на шлях виправлення не став та, перебуваючи на посаді солдата резерву 1 взводу 27 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , повторно вчинив злочин за наступних обставин.
Так, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_6 від 11 жовтня 2022 року № 1186 «Про переміщення особового складу», на старшого оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_7 покладено обов`язки довести наказ поіменно під підпис кожного військовослужбовця, провести інструктаж та 13 жовтня 2022 року до 20:00 організувати та розпочати рух для переміщення групи військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , серед яких і солдат ОСОБА_5 , відповідно додатку № 1 до наказу від 11 жовтня 2022 року № 1186, з м. Житомир до АДРЕСА_1 .
На виконання вимог наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника АДРЕСА_2 від 11 жовтня 2022 року №1186, визначено перелік військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , що мали вибути з АДРЕСА_3 до АДРЕСА_1 , що в Донецькій області 13 жовтня 2022 року до 20:00 год. та відповідно такий наказ доведено старшим оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_8 13 жовтня 2022 року приблизно о 10:00 до солдата ОСОБА_5 у пункті тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 (Загальноосвітня школа № НОМЕР_3 АДРЕСА_3 ) за адресою: АДРЕСА_3 .
Однак, військовослужбовець за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_5 , будучи згідно ст. ст. 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, підлеглим за посадою та військовим званням по відношенню до старшого оперативної групи військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_7 та командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_6 , 13 жовтня 2022 року приблизно о 10:00, у пункті тимчасового дислокації військової частини НОМЕР_1 (Загальноосвітня школа № НОМЕР_3 АДРЕСА_3 ) за адресою: АДРЕСА_3 , через особисту недисциплінованість, відчуваючи свою безкарність, в умовах воєнного стану, повторно, діючи умисно, з метою не виконувати службові обов`язки за призначенням, з мотиву не від`їжджати до м. Слов`янськ, не маючи відповідно будь-якого звільнення за станом здоров`я від виконання обов`язків військової служби, відкрито відмовився виконувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 11 жовтня 2022 року № 1186 щодо переміщення його в складі військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 з АДРЕСА_3 (пункт тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 ) до АДРЕСА_1 (пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ), 13 жовтня 2022 року до 20:00 за маршрутом ІНФОРМАЦІЯ_1 для виконання завдань за призначення, завідомо знаючи про те, що на виконання вимог вказаного наказу командира військової частини НОМЕР_1 він зобов`язаний вибути з АДРЕСА_3 до АДРЕСА_1 у складі групи військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 для виконання завдань за призначенням.
Своїми умисними діями ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК.
Крім цього солдат ОСОБА_5 , продовжуючи свою протиправну діяльність, після вчинення ним 18 червня 2022 року, 12 серпня 2022 року та 13 жовтня 2022 року непокори, тобто відкритих відмов виконати накази начальника, вчинених в умовах воєнного стану, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, за наступних обставин.
Так солдат ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем призваним, за мобілізацією, перебуваючи на посаді радіотелефоніста-лінійного наглядача відділення управління взводу управління командира батареї 1 ракетної артилерійської батареї ракетного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 19 грудня 2022 року приблизно о 09:00 год. самовільно залишив місце тимчасової дислокації оперативної групи військової частини НОМЕР_1 , що дислокується у АДРЕСА_3 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 23 лютого 2023 року, коли прибув до місця тимчасової дислокації оперативної групи військової частини НОМЕР_1 , чим закінчив вчинення злочину.
За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 солдат ОСОБА_5 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини проводив час на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 5 ст. 407 КК.
Захисник ОСОБА_4 у касаційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити оскаржені судові рішення, та на підставі ст. 75 КК звільнити його підзахисного ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що судами під час призначення покарання ОСОБА_5 не враховано ряд пом`якшуючих обставин покарання, а саме те, що засуджений вперше вчинив кримінальне правопорушення, має постійне місце проживання, являється помічником патронатної сім`ї, має сестру з інвалідністю 2 групи, батьків похилого віку, відсутність цивільного позову у справі, бажання продовжити захищати батьківщину, час перебування на гаупвахті до набрання вироком законної сили, відсутність завданої кримінальним правопорушенням шкоди, правопорушення вчинено на території де не проводяться активні бойові дії. А також те, що під час проведення досудового розслідування засуджений активно сприяв розкриттю злочину, самостійно з`явився до прокуратури, самостійно заявив про вчинене кримінальне правопорушення та розкаявся.
Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 402, ч. 5 ст. 407 КК, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом за правилами ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильність кваліфікації його дій за вказаними статтями у касаційній скарзі захисником не оспорюються та не заперечуються.
Доводи захисника щодо невідповідності призначення покарання його підзахисному, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Відповідно до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
За правилами ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (наприклад, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
У даному кримінальному провадженні не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання винній особі призначено з порушенням указаних норм права.
Як убачається із долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 , дотримуючись наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував характер та тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, характеризується за місцем проходження служби посередньо, обставинами, що пом`якшують покарання визнано щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, до обставини, що обтяжує покарання віднесено повторність вчинення злочину.
Урахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування ст. 69 КК та призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 402 та ч. 5 ст. 407 КК нижче від межі, ніж передбачено санацією вказаних статей.
Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_4 , доводи якої є аналогічними доводам касаційної скарги, постановив ухвалу про правильність прийнятого рішення та обґрунтовано залишив вказаний вирок без змін, зазначивши в ухвалі підстави ухваленого такого судового рішення.
При цьому, як зазначено судом апеляційної інстанції, яка погодилась з висновками суду першої інстанції і зазначила, що призначене покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_5 і попередження вчинення ним нових аналогічних кримінальних правопорушень, а застосування у цьому випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання та не буде достатнім і необхідним для виправлення засудженого.
Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.
Таким чином, Суд не вбачає підстав для зміни оскаржуваних судових рішень внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, та не вважає призначене покарання явно несправедливим через його суворість.
В касаційній скарзі захисника не наведено переконливих доводів на обґрунтування невиправданої суворості призначеного покарання його підзахисному та необхідності застосування до нього положень ст. 75 КК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, у касаційній скарзі захисника не наведено.
Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 липня 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 06 вересня 2023 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                      ОСОБА_2                                    ОСОБА_3