ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2024 року          м.Дніпро         Справа №  904/3821/23       
          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б.,   
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін: 
від позивача: Демченко А.Г., адвокат (поза межами суду); 
від відповідача: не з`явився; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу    Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2023 (суддя Бажанова Ю.А.) у справі №904/3821/23
за позовом Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
до Фізичної особи-підприємця Постаногова Олега Федоровича, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
про стягнення 44 861,78 грн, -
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2023 закрито провадження у справі №904/3821/23 за позовом Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" до Фізичної особи-підприємця Постаногова Олега Федоровича про стягнення 44 861,78 грн.
Не погодившись із зазначеною ухвалою, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа", в якій просить  скасувати оскаржувану ухвалу і направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
При цьому, в апеляційній скарзі апелянт наголошує, що є невірним висновок суду, що комунальна послуга надавалась у житлове приміщення фізичній особі, а відтак, цей спір відноситься до юрисдикції цивільного судочинства.
Так, до позовної заяви додано копію Договору № 4690 від 24.02.2016 (надалі Договір № 4690) купівлі-продажу теплової енергії, який укладено між сторонами, де з одного боку надавач послуги, а з іншого споживач - фізична особа-підприємець Постаногов О.Ф., в якому (таблиця 2 – дислокація до Договору № 4690) сторонами погоджено, що об`єкт теплоспоживання є нежитлове приміщення «ОФІСУ»; таким чином, за своє суттю Договір № 4690 є господарським договором, так як укладався між двома юридичними особами. Отже, до 04.11.2021 між сторонами відбувалися господарські правовідносини згідно Договору № 4690.
З 05.11.2021, враховуючи зміни в законодавстві щодо нової моделі договірних відносин між надавачами житлово-комунальних послуг та співвласниками багатоквартирних будинків, правовідносини між сторонами спору здійснюються на підставі Індивідуального договору, яким дислокація об`єкту, його цільове призначення приміщень – офіс, та статус приміщення - «не житлове», його площа тощо, - не змінились. Тобто, весь спірний період між сторонами існували господарські відносини. 
Апелянт наголошує, що статус «не житлове» у приміщення з`явився після того, як його змінено рішенням виконкому Криворізької міської ради «Про переведення житлових приміщень у нежитлові» № 245 від 14.04.2004. З моменту появи рішення виконкому № 245 органами місцевого самоврядування не обліковувалась квартира АДРЕСА_1 , як житлова. Вказаний статус у спірного приміщення існував до рішення Криворізької міської ради від 16.02.2022, яким внесено зміни до рішення виконкому № 245 від 14.04.2004  та змінено статус приміщення із «не житлове» на «житлове». Відповідач лише у 2022 році звернувся згідно зі встановленою у місті процедурою щодо переведення не житлового приміщення в житлове. І компетентний орган здійснив таке переведення 16.02.2022 рішенням виконкому № 94.
Спірний період, заявлений у позові з 05.11.2021 по 15.02.2022. Тобто, позивач застосував тариф для категорії «інші споживачі» (з якими не погоджується відповідач) виключно до появи юридичного факту щодо переведення нежитлового приміщення у житлове (16.02.2022). Весь цей час, коли приміщення перебувало в статусі «нежитлове» (з 2004 року, після переведення) позивач, який був підприємцем, декларував спірне приміщення як «офіс», укладав договір з надавачем послуг як для «офісу» тощо.
Щодо висновку суду стосовно відсутності доказів ведення підприємницької діяльності відповідачем, звертає увагу, що не контролює ведення підприємницької діяльності юридичними особами у приміщеннях, які зареєстровані за ними, чи не ведення, так як не має на це повноважень,  оскільки не є контролюючим органом щодо контролю ведення підприємницької діяльності суб`єктом підприємництва, та не має права втручатися як у особисте життя фізичної особи, так і в господарську діяльність юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. 
Стверджує, що до позовної заяви подавав докази наявності у відповідача в спірний період  статусу фізичної особи-підприємця. Також надавав інформацію про те, що спірне приміщення в спірний період перебувало у статусі нежитлового приміщення, яке вбудоване в багатоквартирний житловий будинок. Тобто, Відповідач є співвласником багатоквартирного будинку, в якому розміщене його нежитлове приміщення.  При цьому, згідно «Порядку формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання», затвердженого постановою НКРЕКП № 1174 від 25.06.2019 тарифи на теплову енергію формуються для таких категорій споживачів: населення; бюджетні установи; релігійні організації; інші споживачі. 
Зазначає, що законодавство України розмежовує споживачів послуги з постачання теплової енергії не стільки за суб`єктною складовою власника приміщення (фізична особа, фізична особа підприємець чи юридична особа), скільки за об`єктною складовою (житлове/не житлове приміщення тощо). В даному випадку споживач ФОП Постаногов О.Ф. був у спірний період власником нежитлового приміщення, а отже, не отримував послуги для власних потреб, як передбачено ЗУ «Про житлово-комунальні послуги», так як приміщення в спірний період мало статус нежитлового, а тому його статус та цільове призначення було не для потреб проживання, а для ведення господарської діяльності. Отже, споживач не підпадав під категорії а ні населення, а ні бюджетні організації, а ні релігійні організації. 
Наголошує, що той факт, що приміщення перебувають у власності Відповідача, як фізичної особи, а не як фізичної особи-підприємця, а також не ведення ФОП Постаноговим О.Ф. особисто у спірному приміщенні підприємницької діяльності, чи не отримання підприємцем прибутку тощо, не може слугувати в даній справі виключним критерієм для застосування наслідків предметної юрисдикції, щодо розгляду даної справі у цивільному судочинстві, та закриттю провадження у господарській справі судом.
Також у змісті апеляційної скарги викладено клопотання про розгляд скарги в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів представника апелянта (адвоката Демченко А.Г.).

Відповідач відзив на апеляційну скаргу не надав, правом, передбаченим ст.263 ГПК України, не скористався. 

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.11.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Іванова О.Г. (доповідач), судді – Парусніков Ю.Б.,  Верхогляд Т.А.
З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 13.11.2023 здійснено запит матеріалів справи №904/3821/23 із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.
17.11.2023 матеріали справи №904/3821/23 надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.11.2022 (суддя – доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу позивача залишено без руху через неподання доказів оплати судового збору у встановленому порядку і розмірі. Апелянту наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.
29.11.2022 апелянтом на виконання вимог ухвали суду від 20.11.2022 надано заяву про усунення недоліків скарги, до якої додано платіжну інструкцію №6726 від 28.11.2022 про сплату 2147,20 грн судового збору. 
Ухвалою від 30.11.2023 апеляційну скаргу позивача прийнято до розгляду; судове засідання призначено на 17.01.2024, яке вирішено провести із представником позивача в режимі відеоконференції. 
В судове засідання 17.01.2024 відповідача або його представник не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.
Позивач в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги. 
У судовому засіданні 17.01.2024 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч.1  ст.74 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
У липні 2023 року Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Фізичної особи-підприємця   Постаногова Олега Федоровича на свою користь 34 024,38 грн заборгованості за теплову енергію за період 05.11.2021 по 15.02.2022,  104,12 грн за послуги абонентського обслуговування за період 05.11.2021 по 31.01.2022, 9 532,71 грн суму збитків від інфляції (з січня 2022 по березень 2023), 1 200,57 грн 3% річних  (з 04.01.2022 по 10.04.2023)  та судові витрати.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем договору №4690 купівлі-продажу теплової енергії   від 24.02.2016 та індивідуального договору про надання послуги теплопостачання  від 05.10.2021  (який є публічним договором  про надання послуг з постачання теплової енергії від 05.10.2021 (набрав чинності з 05.11.2021) в частині розрахунку за надані послуги з теплопостачання за період з 05.11.2021 по 15.02.2022 та за послуги абонентського обслуговування за період 05.11.2021 по 31.01.2022.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.07.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) учасників за наявними в матеріалах справи документами.
07.08.2023 через систему "Електронний суд" від Фізичної особи-підприємця   Постаногова Олега Федоровича надійшов відзив на позовну заяву в якому просить суд в задоволенні заявлених позовних вимог відмовити в повному обсязі.
У відзиві зазначено, що рішенням Міськвиконкому від 14.01.2004 надано дозвіл на виведення квартири з житлового фонду, однак по теперішній час процедура не завершена, та фактично зазначена квартира перебуває на балансі житлового фонду, оскільки проектна документація на реконструкцію, дозвільні документи на реконструкцію в органах ДАБК не надавались та не затверджувались. Відповідно до наявних документів, що посвідчують право власності на дану квартиру вона є житловим приміщенням. Таким чином, зазначена квартира перебуває на балансі житлового фонду. Крім того, з 25.07.2018 за даною адресою зареєстровано місце проживання гр. ОСОБА_1 . Відповідно до норм чинного законодавства реєстрація місця проживання особи може бути здійснена виключно у квартирі, що належить до житлового фонду.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.08.2023 запропонувано Комунальному підприємству теплових мереж "Криворіжтепломережа"  надати пояснення / заперечення на відзив на позовну заяву. Запропонувано Фізичній особі-підприємцю Постаногову Олегу Федоровичу надати: докази направлення відзиву на адресу позивача (до відзиву додана квитанція №200566 яка підтверджує направлення Фізичною особою-підприємцем Постаноговим Олегом Федоровичем відзив  Фізичній особі-підприємцю Постаногову Олегу Федоровичу через систему "Електронний суд"); докази реєстрації місця проживання громадянки Постаногової Олександри Михайлівни за спірною адресою (про що зазначено у відзиві на позов).
07.09.2023 від представника позивача до господарського суду надійшла відповідь на відзив в якому зазначає, що розрахунок за  теплову енергію за тарифом для споживачів "інші" позивачем було здійснено по 15.02.2022, тобто до моменту переведення з нежитлового приміщення в житлове. При цьому, позивач посилається на рішення виконавчого комітету Криворізької ради від 16.02.2022 про внесення змін до рішення виконкому міської ради від 14.04.2004 №245 "Про переведення житлових приміщень у нежитлові", а саме визнання таким, що втратив чинність пункт 32 додатку. 
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2023 закрито провадження у справі №904/3821/23 за позовом Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" до Фізичної особи-підприємця Постаногова Олега Федоровича про стягнення 44 861,78 грн.
Вказаний процесуальний документ  і є предметом апеляційного оскарження.

Постановляючи ухвалу, господарський суд виходив з того, що позивачем заявлено вимоги про стягнення  вартості за спожиту послугу з теплопостачання на об`єкт житлового фонду (квартиру АДРЕСА_1 , який належить на праві приватної власності фізичній особі Постаногову Олегу Федоровичу, а доказів використання об`єкту нерухомості (квартири АДРЕСА_1 у підприємницькій діяльності позивачем до суду не надано, натомість у рішенні Виконавчого комітету Криворізької ради від 16.02.2022 №94 зазначено, що  приміщення (квартира АДРЕСА_1 не використовувалось за визначеним призначення. 

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Статтею 20 Господарського процесуального кодексу України визначено предметну та суб`єктну юрисдикцію господарських судів, тобто сукупність повноважень господарських судів щодо розгляду справ, віднесених до їх компетенції. Так, за частиною першою цієї статті господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.
Статтею 45 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені в статті 4 цього Кодексу, тобто і фізичні особи, які не є підприємцями, а винятки, коли спори, стороною яких є фізична особа, що не є підприємцем, не підлягають розгляду у господарських судах, чітко визначені положеннями статті 20 цього Кодексу (як приклад, підпункти 5, 10, 14 пункту 1 цієї статті).
Відтак, господарські суди мають юрисдикцію щодо розгляду за пунктом 1 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України спорів, у яких стороною є як фізична особа – підприємець, так і фізична особа, яка на дату подання позову втратила статус суб`єкта підприємницької діяльності, якщо ці спори пов`язані, зокрема, з підприємницькою діяльністю, що раніше здійснювалася зазначеною фізичною особою, зареєстрованою підприємцем.
Згідно з частиною першою статті 128 Господарського кодексу України громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу. 
За частиною першою статті 173 Господарського кодексу України зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, у силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або відмовитися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку, є господарським зобов`язанням.
Майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (стаття 179 Господарського кодексу України).
Таким чином, однією з ознак господарського договору, що дозволяє відокремити його від інших видів договорів (у тому числі цивільних), є особливий суб`єктний склад. Зокрема, договір, у якому сторонами є суб`єкти господарювання (наприклад, юридична особа та громадянин, зареєстрований на час його укладення як підприємець), є господарським, відтак і зобов`язання, що з нього виникають, є господарськими.
Частиною 9 статті 4 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” ( в редакції від 01.01.2022) передбачено, що фізична особа позбавляється статусу підприємця з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця.
Як вбачається з матеріалів справи №904/3821/23, реєстрація Постаногова О.Ф.  як суб`єкта підприємницької діяльності відбулася 08.12.1997, та на даний час запису про припинення підприємницької діяльності у реєстрі відсутні. Відтак, відповідач є діючим суб`єктом підприємницької діяльності. 
Спірні відносини заявлені у позові за період з 05.11.2021 по 15.02.2022 з приводу неналежного виконання відповідачем зобов`язання з оплати послуги з надання теплової енергії за договорами №4690 купівлі-продажу теплової енергії від 24.02.2016 та індивідуального договору про надання послуги теплопостачання  від 05.10.20221  (який є публічним договором  про надання послуг з постачання теплової енергії від 05.10.2021 (набрав чинності з 05.11.2021), внаслідок чого, за твердженням позивача, у відповідача, виникла заборгованість у загальній сумі 44 861,78 грн., з яких: 34 024,38 грн заборгованості за теплову енергію,  104,12 грн за послуги абонентського обслуговування, 9 532,71 грн суму збитків від інфляції (з січня 2022 по березень 2023), 1 200,57 грн 3% річних  (з 04.01.2022 по 10.04.2023).
Матеріалами справи підтверджується, що 24.02.2016 між Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" та Фізичною особою-підприємцем Постаноговим Олегом Федоровичем укладений договір купівлі-продажу теплової енергії №4690 на постачання тепла на об`єкт: офіс по вул. Леніна, 15, загальною площею 69,10 кв.м. (Додаток №2 до договору). 
Відтак, договір у цій справі на постачання послуг тепла укладений як між сторонами, що є суб`єктами господарювання, так і не для власного житла відповідача, а для нежитлового об`єкту – офіс. 
З 05.11.2021 договірні відносини між Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" та споживачами - власниками квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку врегульовані індивідуальним договором (який є публічним договором приєднання, текст якого розміщено на сайті КПТМ "Криворіжтепломережа", режим доступу http://kpts.dp.ua/dogovorte.php) про надання послуги з постачання теплової енергії від 05.10.2021, що укладений в порядку частини 5 статті 13 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" від 09 листопада 2017 року №2189-VIII (далі - Індивідуальний договір). 
Таким чином, після 05.11.2021 договірні відносини щодо надання Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" та Фізичною особою - підприємцем Постаноговим Олегом Федоровичем продовжилися відповідно до приписів Розділу IV Закону України "Про житлово-комунальні послуги", а саме шляхом приєднання споживача до публічного договору - "Індивідуального договору про надання послуги з постачання теплової енергії" (далі - Індивідуального договору, текст якого було опубліковано на офіційному веб-сайті виконавця послуги КПТМ "Криворіжтепломережа" від 05.10.2021).
Матеріалами справи також підтверджується, що рішенням Виконавчого комітету Криворізької міської ради від 14.04.2004 №245 "Про переведення нежитлових приміщень у житлові" надано дозвіл Постаногову Олегу Федоровичу на виведення квартири АДРЕСА_1 з житлового фонду в нежитловий, дозволено перепланування та переобладнання квартири на магазин непродовольчих товарів (пункт 32 Переліку), а рішенням Виконавчого комітету Криворізької ради від 16.02.2022 №94 "Про внесення змін до рішення виконкому міської ради від 14.04.2004 №245 "Про переведення житлових приміщень у нежитлові", розглянувши заяву власника квартири АДРЕСА_1 , визнано таким, що втратив чинність пункт 32 додатку. 
Таким чином, у період з 14.04.2004 та по 16.02.2022  об`єкт за адресою: квартира АДРЕСА_1 обліковувався і органами місцевого самоврядування, і позивачем, як нежитлове приміщення. 
Таким чином, виходячи із суб`єктного складу та змісту правовідносин сторін як таких, що виникли з господарського зобов`язання, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про неналежність спору до господарської юрисдикції, внаслідок чого неправильно застосував п. 1 ч.1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України.
Додатково колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у своїх постановах неодноразово висвітлював принцип   venire contra factum proprium  — заборона суперечливої поведінки. 
Зокрема, добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) базується на римській максимі non concedit venire contra factum proprium (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі зазначеної доктрини є принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, та, що не відповідає попереднім заявам або поведінці, за умови, що інша сторона, діючи собі на шкоду, розумно покладається на них (висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, сформульований у постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17).
 Так, згідно пояснень позивача, наданих в судовому засіданні 23.01.2024, з моменту укладення договору №4609 від 24.02.2016  і до спірного періоду (до 05.11.2021), тобто протягом п`яти років, відповідач здійснював оплату послуг за договором по спірному об`єкту не як споживач – фізична особа, а як суб`єкт підприємницької діяльності для нежитлового приміщення – тобто, у статусі «інші споживачі». Претензії щодо оплати наданих послуг виникли у відповідача тільки після суттєвого зростання тарифу для вказаної категорії споживачів. Відтак, нездійснення відповідачем дій щодо виведення квартири з житлового фонду до нежитлового не може бути єдиною підставою для визначення спору таким, що не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, з урахуванням того, що договір укладено між сторонами, як суб`єктами господарювання та з огляду на попередні дії відповідача у цій справі за оспорюваним договором. 

Кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону (частина 1 статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").
Право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду, а також що його справа буде розглянута та вирішена судом, до підсудності якого вона віднесена. Особі має бути забезпечено можливість реалізувати зазначені права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.
За обставинами цієї справи господарський суд першої інстанції, закривши провадження у справі, фактично ухилився від розгляду позову по суті, внаслідок чого позбавив позивача можливості реалізувати своє право на отримання судового захисту.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначено право людини на доступ до правосуддя, а статтею 13 Конвенції - ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою. Тому пункт 1 статті 6 Конвенції гарантує кожному право звернутися до суду з будь-якою вимогою щодо своїх цивільних прав та обов`язків. У такий спосіб здійснюється право на суд, яке включає не лише право ініціювати провадження, а й право отримати вирішення спору судом.

Згідно зі  ст.280 Господарського процесуального кодексу України  підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
За приписами ч.3  ст.271 ГПК України  у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
З огляду на викладене, апеляційна скарга Акціонерного товариства  "Асвіо Банк" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 02.10.2023 у даній справі є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
Враховуючи, що висновки суду не відповідають обставинам справи, при цьому судом першої інстанції порушені норми процесуального права, наявні підстави для скасування ухвали суду першої інстанції на підставі п.п.3, 4 ст.280 ГПК України, з подальшим направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
У зв`язку зі скасуванням ухвали місцевого господарського з передачею справи до суду першої інстанції, розподіл сум судового збору повинен здійснити суд першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами  ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 280, 282-284  ГПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2023 у справі №904/3821/23 - задовольнити.
Ухвалу  Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2023 у справі №904/3821/23 – скасувати.
Справу №904/3821/23 направити для подальшого розгляду до Господарського суду Дніпропетровської області. 
Розподіл судових витрат, зокрема, сплаченого Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" судового збору за подачу апеляційної скарги,  здійснити Господарському суду Дніпропетровської області в порядку ст.129 ГПК України за наслідками розгляду справи по суті. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
         Повний текст постанови виготовлено та підписано 26.01.2024.

Головуючий суддя                                                                                 О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                    Т.А. Верхогляд

Суддя                                                                                                    Ю.Б. Парусніков