КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
13 березня 2024 року 
м. Київ
єдиний унікальний номер судової справи 367/9361/21
номер провадження №22-ц/824/4259/2024
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді	Лапчевської О.Ф.,	
суддів	Березовенко Р.В., Мостової Г.І.,	
розглянуву порядку письмового провадження апеляційну скаргу представник Української військово-медичної академії Валерій Савицький
на рішення Ірпінського міського суду Київської області від 25 вересня 2023 року /суддя Шестопалова Я.В./
у справі за позовом ОСОБА_1 до Української військово-медичної академії про визнання протиправним і скасування наказу про відсторонення, визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
До Ірпінського міського суду звернулась ОСОБА_1 до Української військово-медичної академії про визнання протиправним і скасування наказу про відсторонення, визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди. Просила суд визнати протиправним та скасувати Наказ Начальника Української військово-медичної академії № 219 від 08 листопада 2021 р. в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; зобов`язати Українську військово-медичну академію поновити на роботі ОСОБА_1 шляхом допуску до роботи на посаді молодшого наукового співробітника науково-дослідного відділу (медичної стандартизації та метрологічного забезпечення) Науково-дослідного інституту проблем військової медицини; стягнути з Української військово-медичної академії на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь період відсторонення від роботи, а саме з 08 листопада 2021 року по день винесення рішення судом, виходячи з її середньоденного заробітку у розмірі 319,60 грн.; стягнути з Української військово-медичної академії на користь ОСОБА_1 заподіяну моральну шкоду у розмірі 30 000, 00 гривень.
Рішенням  Ірпінського міського суду Київської області від 25 вересня 2023 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Наказ Начальника Української військово-медичної академії № 219 від 08 листопада 2021 р. у частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 . Стягнуто з Української військово-медичної академії на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь період відсторонення від роботи, а саме з 08 листопада 2021 року по день винесення рішення судом, у розмірі 36 114,80 грн. (тридцять шість тисяч сто чотирнадцять гривень 80 копійок), заподіяну моральну шкоду у розмірі 10 000, 00 грн. (десять тисяч гривень), судовий збір в сумі 1 706,60 грн. (одна тисяча сімсот шість гривень 60 копійок). В іншій частині позовних вимог - відмовлено. /а.с. 145-160/
 
Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник Української військово-медичної академії В. Савицький звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати, відмовивши у задоволенні позовних вимог.
На підтвердження вимог, викладених в апеляційній скарзі, апелянт посилався на необґрунтованість висновків суду першої інстанції. Вважає, що судом першої інстанції не повно з`ясовані обставини справи, зокрема те, що позивача відсторонено від роботи 08.11.2023 року наказом № 219 як таку, що не вакцинована без поважної причини до усунення причини відсторонення. Вказував, що позивачку попереджали про необхідність проведення вакцинації або надання документів, що підтверджують наявність протипоказань до щеплення ще в липні 2021 року, проте вона не надала жодних документів. Відсторонення, від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачено законом, а роботодавцем дотримано усіх вимог законодавства з питань відсторонення позивачки від роботи. Вказував також, що відсутні підстави для застосування аналогії закону та підстав для застосування положень ст.235 Кодексу законів про працю України, оскільки поняття звільнення з роботи та відсторонення від роботи не є тотожними і розрізняються трудовим законодавством. Вказував, що відповідач діяв виключно на законних підставах, без власної ініціативи, тож застосування ст. 46 КЗпП України в даному випадку також є неправомірним. Зазначав і про те, що законодавством не передбачена презумпція наявності моральної шкоди. Позивачем не надано жодних доказів на підтвердження моральних шкоди, натомість неправдиво звинувачено УВМА у погрозах звільнення та відсторонення від роботи, що не відповідає дійсності.
ОСОБА_1 про розгляд справи в порядку письмового провадження поінформована належним чином, що підтверджується звітом про доставку, з відзивом на апеляційну скаргу до суду не зверталась.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення залишенню без змін по суті, однак, зміні в розрахунках виплати середнього заробітку, на підставі наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_2 з 15 листопада 2019 року і на даний час працює молодшим науковим співробітником науково-дослідного відділу (медичної стандартизації та метрологічного забезпечення) Науково-дослідного інституту проблем військової медицини Української військово-медичної академії (УВМА), що підтверджується копією трудової книжки.
Відповідно до наказу начальника Української військово-медичної академії № 219 від 08.11.2021 року ОСОБА_1 з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 було відсторонено від роботи з 08.11.2021 року як таку, що «не вакцинована без поважної причини» до усунення причини відсторонення (до отримання вакцинації від COVID-19 з наданням підтвердження у вигляді сертифікату про вакцинацію або довідки про абсолютні протипоказання до щеплення).
Після ознайомлення з Наказом № 219 від 08.11.2021 року про відсторонення від роботи, 09 листопада 2021 року позивачем начальнику Української військово-медичної академії були подані заперечення щодо незаконності такого відсторонення.
Згідно довідки про доходи № 192 заробітна плата Позивача за два місяці до відсторонення становила: за вересень - 9365,10 грн., за жовтень - 9778,49 грн. Разом складає 19143,59 грн.
Так, з урахуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої Постановою КМУ №100 від 08.02.1995 р., середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 становить: (9365,10 + 9778,49) : 2 = 9 571,80 грн., а розмір середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 становить 319,60 грн. (9571,80 : 30 = 319,60 грн.).
Вирішуючи питання щодо позовної вимоги в частині визнання незаконним та скасування наказу № 219 від 08.11.2021 року про відсторонення від роботи суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо його незаконності з огляду на відсутність у ньому кінцевого терміну відсторонення та обґрунтування необхідності такого відсторонення з огляду на посаду позивача.
Так, ст. 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Вказаний наказ відповідачем видано на виконання ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 416 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами, наказу Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».
Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є вичерпним, а положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.
Пункт 3 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 р. за №1306/36928, передбачає, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (постанова Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами)), підлягають працівники «закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності».
Відповідно до пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами) керівників закладів освіти зобов`язано забезпечити: «1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі-перелік); 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Згідно ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Згідно ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. 
Водночас умови відсутності у наказі № 219 від 08.11.2021 року кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення до виконання трудових обов`язків ОСОБА_1 із фактом здійснення щеплення на СОVID -19, у зв`язку з чим відсторонення позивача від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що є надмірним тягарем невизначеності права на працю для позивача.
Доводи апеляційної скарги, про те, що роботодавцем дотримано усіх вимог законодавства з питань відсторонення позивачки від роботи, апеляційним судом відхиляються з огляду на те, що здійснюючи відсторонення від роботи працівника роботодавець зобов`язаний діяти на підставі, у межах наданих повноважень та у спосіб, що передбачені законом, неупереджено, дотримуватись принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення: правової підстави; наслідків відсторонення для інших осіб; законодавчо встановлених гарантій відстороненого працівника на оплату праці; строки відсторонення, які мають відповідати часу, потрібному, щоб усунути причини відсторонення, якщо уповноважений орган не визначив інший строк відсторонення.
Крім того, відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 зауважувала, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Таких вимог роботодавцем не дотримано.
Отже, надаючи правову оцінку наказу про відсторонення позивачки, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про його неправомірність і незаконність, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. З огляду на це суд першої інстанції правильно задовольнив позов.
Судом встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи перед відстороненням становить 319,60 грн.
Згідно з витягу з наказу начальника Української військово-медичної академії №41 від 01 березня 2022 року, працівник ОСОБА_1 є такою, що приступила до виконання обов`язків з 01 березня 2022 року.
Водночас, розраховуючи суму середнього заробітку, що підлягає виплаті, суд першої інстанції допустив неточності та помилки при розрахунках, вказавши, що кількість робочих днів, з дня відсторонення позивача - 25.10.2021 року, до дня ухвалення рішення суду, становила 113 календарних днів (08.11.2021-30.11.2021 = 21 календарний день; 01.12.2021-21.12.2021 = 31 календарний день; 01.01.2022-31.01.2022 = 31 календарний день; 01.02.2022-28.02.2022 = 28 календарних днів).
Так, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, з 08.11.2021 року до дня ухвалення рішення суду - 25.09.2023 року, який підлягає виплаті позивачу суд порахував у 36 114,80 гривень, з розрахунку: 319,60 грн. помножити на 113 днів, які позивач повинен був би відпрацювати, якби не був відсторонений від роботи.
Апеляційний суд вказує на те, що позивача було відсторонено 08.11.2021 року, допущено до роботи 01.03.2022 р., середньоденна заробітна плата складає 319, 60 грн.
За таких обставин,  середній заробіток за весь час вимушеного прогулу нараховується за 114 календарних днів, не по день винесення рішення, як вказано судом першої інстанції, а по 01.03.2022 р.  та становить 36 434, 40 грн.
Доводи апеляційної скарги в цій частині щодо того, що позивач не була звільнена, а отже середній заробіток не підлягає виплаті, апеляційним судом відхиляються з огляду на те, що відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю.  Під час відсторонення від роботи дія трудового договору не припиняється, але працівник тимчасово до роботи не допускається, та відповідно, заробітна плата не сплачується. Тому, час відсторонення від роботи може розглядатися як період часу вимушеного прогулу. 
Така позиція міститься у висновках Верховного Суду у справі № 501/2316/15-ц.
Тому, при оскарженні незаконного відсторонення працівника, останньому роботодавець має виплати середній заробіток за час вимушеного прогулу за відповідним рішенням суду, яке набрало законної сили.
Вирішуючи питання щодо стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди в розмірі 10 000,00 гривень, суд першої інстанції також вірно керувався вимогами ст. 23 ЦК України про те, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї.
Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зав`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Згідно з п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відповідно до ст. 237-1 КЗпП за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зав`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
Право на відшкодування моральної шкоди з урахуванням практики Європейського суду з прав людини повинно носити ефективний характер, і має на меті не тільки покриття шкоди завданої потерпілій стороні, а також є засобом попередження з боку відповідача вчинення порушень прав, отже має бути відчутним не тільки для позивача, але й для відповідача, що спонукало б останнього вживати заходів щодо зміни практики нехтування положеннями законодавства, і зокрема, сприяло б зменшенню кількості і обсягів скарг і позовних заяв які надходять на адресу національних судів та Європейського суду з України.
Судом встановлено, що неправомірними діями відповідача - відстороненням від роботи, порушено, гарантоване ст. 43 Конституції України, право ОСОБА_1 на працю та своєчасне одержання винагороди за працю, що призвело до моральних та душевних страждань позивача. Відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати поставило її у скрутне матеріальне становище, призвело до втрати єдиного джерела доходу.
Тому, виходячи з міркувань розумності, виваженості та справедливості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що з відповідача Української військово-медичної академії на користь ОСОБА_1 в порядку відшкодування моральної шкоди підлягає стягненню 10 000,00 гривень.
Таким чином,  доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та містяться на формальних міркуваннях, рішення підлягає зміні в частині суми стягнення середнього заробітку, оскільки суд першої інстанції допустив помилки та неточності в розрахунках.
Відповідно до ч.1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст.ст.  375, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, - 
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу  представника Української військово-медичної академії Валерія Савицького на рішення Ірпінського міського суду Київської області від 25 вересня 2023 року - задовольнити частково.   
Рішення Ірпінського міського суду Київської області від 25 вересня 2023 року - змінити, виклавши третій абзац резолютивної частини наступним чином:
Стягнути з Української військово-медичної академії (код ЄДРПОУ 22998499, місцезнаходження 01015, м. Київ, вулиця Московська 45/1, буд. 33) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь період відсторонення від роботи, а саме з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року, у розмірі 36 434, 40 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції касаційному оскарженню не підлягає. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
 
Головуючий:                                        Судді: