ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2024 року
м. Київ
справа №759/6691/20
провадження № 51-3664 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів:                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 26 червня 2023 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України ( АДРЕСА_2 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком  2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК. 
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року вирок суду першої інстанції змінено. Дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК та пом`якшено за цією статтею покарання. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком  2 роки. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 25 листопада 2021 року скасовано вказану ухвалу  апеляційного суду і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 червня 2023 року вирок місцевого суду залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Судовими рішеннями встановлено, що ОСОБА_7 13 січня 2020 року приблизно об 11:00 через мережу Інтернет домовився про придбання наркотичного засобу - метадону. Надалі ОСОБА_7 перерахував на банківський рахунок 600 грн та отримав повідомлення на телефон про те, де він зможе забрати придбаний ним наркотичний засіб. Того ж дня приблизно об 11:50 ОСОБА_7 прибув до обумовленого в повідомленні місця, що розташоване неподалік будинку № 68/1 на вул. Рубежівській у м. Києві, де забрав паперовий пакет з написом «Цукор», у якому знаходився згорток із фольги з наркотичним засобом. 
Приблизно о 13:00 ОСОБА_7 був викритий працівниками поліції, яким він добровільно видав згорток з кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору, маса метадону (фенадону) у якій становить 0,162 г.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування касаційних вимог прокурор ставить під сумнів можливість застосування до засудженого ст. 75 КК, вказує, що апеляційний суд не врахував, що ОСОБА_7 , незважаючи на те, що вже був засуджений за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу через 5 місяців знову вчинив кримінальне правопорушення. Прокурор вважає необґрунтованими посилання апеляційного суду на ухвалу від 13 жовтня 2022 року, якою засудженого звільнено від покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні:
- прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити;
- захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
 
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновок суду щодо доведеності винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого зводяться до незгоди прокурора із застосуванням судами до  ОСОБА_7 положень ст.  75 КК.
Визначення розміру покарання у конкретному кримінальному провадженні є реалізацією принципу справедливості у частині індивідуалізації кримінальної відповідальності. Обираючи той чи інший вид та розмір покарання, суд виходить із загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК.
Норми ст. 75 КК наділяють суд дискреційними повноваженнями під час застосування норм інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що під час призначення покарання ОСОБА_7 цей суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК (в редакції, чинній на момент вчинення злочину) належав до злочинів середньої тяжкості.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття.
Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив. 
Санкція ч. 2 ст. 309 КК (в редакції, чинній на момент вчинення злочину), за якою  ОСОБА_7 визнано винуватим, передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.
Місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення засудженому покарання в межах санкції цієї статті у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Також суд першої інстанції дійшов висновку, що в цьому кримінальному провадженні є підстави для застосування ст. 75 КК.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року вирок суду першої інстанції було змінено. Дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК та пом`якшено за цією статтею покарання. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. 
Постановою Верховного Суду від 25 листопада 2021 року скасовано ухвалу Київського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Після нового розгляду провадження судом апеляційної інстанції було залишено вирок місцевого суду без змін, тобто визнано ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 309 КК, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а також застосовано ст. 75 КК.
Судом апеляційної інстанції враховано ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_7 звільнено від покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року, на підставі ч. 1 ст. 78 КК у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Колегія суддів вважає, що у цьому провадженні місцевий суд навів підстави для застосування до засудженого ст. 75 КК і на момент ухвалення судового рішення судом апеляційної інстанції фактично завершився визначений судом іспитовий строк, що підтверджує попередній висновок місцевого суду про можливість застосування у межах цього провадження положень ст. 75 КК.
Таким чином, колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому ухвалу апеляційного суду необхідно залишити без зміни.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 26 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3