УХВАЛА

22 січня 2024 року 
м. Київ
справа № 120/4369/19-а
адміністративне провадження № К/990/307/24 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В:
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Генеральної прокуратури України, в якому, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог, просив: визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії, що  утворена наказом Генеральної прокуратури України (Офісом Генерального прокурора) від 17 жовтня 2019 року №235, від 04 грудня 2019 року про неуспішне проходження ним атестації; визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2064ц про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року з підстави рішення кадрової комісії №2; поновити його на займаній посаді прокурора з 25 грудня 2019 року та, за його згодою, на рівнозначній посаді Офісу Генерального прокурора (з аналогічними функціональними обов`язками) з 02 січня 2020 року та органів прокуратури; стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, який станом на 03 лютого 2020 року складає 118   741,86 грн та має бути збільшений на день фактичного поновлення на роботі.
Справа неодноразово вирішувалася судами.
Постановою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 14 березня 2023 року скасовано рішення судів попередніх інстанції, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, з тих підстав, що судами попередніх інстанцій не досліджено поняття морально-етичної складової та який причинно-наслідковий зв`язок між діями прокурора щодо надання комерційної нерухомості, власником якої він є, своїм членам сім`ї та близьким особам із дотриманням принципу доброчесності прокурора. Також Верховний Суд зазначив про помилковість висновків судів попередніх інстанцій про те, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, так як таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції з метою підтвердження або спростування зазначених вище сумнівів кадрової комісії.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року, залишеним без змін  постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 04 грудня 2019 року №5 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2064ц про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні примусових заходів управління нагляду за додержанням законів у місцях попереднього ув`язнення, а також при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 17 липня 2023 року у розмірі 1294911,94 грн, без урахування податків та обов`язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати. В іншій частині позову відмовлено.
25 грудня 2023 року Офіс Генерального прокурора надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2022 року. Заявник, посилаючись неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить переглянути оскаржені судові рішення на підставі пунктів 1,3 частини четвертої статті 328 КАС України, скасувати їх та відмовити в позові
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, прийняте за результатами співбесіди та звільнення з цих підстав з посади слідчого.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328    цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Підставою перегляду оскаржуваних судових рішень Офіс Генерального прокурора, зокрема, зазначив, що суди першої та апеляційної інстанцій застосували норму права без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування приписів підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019       року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), пункту 8 частини першої статті 11, частини першої статті 4 Закону України «Про запобігання корупції», сформованого у постановах Верховного Суду, від 15 вересня 2022 року у справі №380/4314/21, від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20 та від 28 вересня 2023 року у справі №640/39174/21 щодо необхідності отримання висновку компетентного органу щодо фактичного використання належного йому майна.
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Так за приписами пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, відкриття касаційного провадження з цієї підстави можливе за умови зазначення у касаційній скарзі норми права щодо якої Верховним Судом висловлена правова позиція, подібність правовідносин та обґрунтування у чому саме полягає неправильне застосування судами цієї норми, з урахуванням обставин, установлених судами у цій справі.
Водночас застосовність висновків Верховного Суду повинно здійснюватися через призму норми права, яка діє у часі та впливає на врегулювання спірних правовідносин, а відповідно і вирішення спору.
Перевіряючи доводи заявника щодо неврахування судами висновків Верховного Суду щодо застосування положень пунктів 9 підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 8 частини першої статті 11, частини першої статті 4 Закону України «Про запобігання корупції», Верховним Судом установлено, що у касаційній скарзі не наведено вмотивованих аргументів, що свідчать про те, що суди застосували указані норми права усупереч висновку Верховного Суду про який указав Офіс Генерального прокурора відповідно до переліку наведених ним справ.
Так, у цій справі, суди першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду, виходили з того, що позивач надав пояснення щодо усіх фактів, що мали місце у 2011 - 2018 роках стосовно комерційної нерухомості та отримання цінних подарунків/грошової допомоги від рідних. Також, у матеріалах справи наявні довідки про проходження таємної перевірки його доброчесності від 31 січня 2017 року №25/2/1-1575ра-17, від 15 серпня 2017 року №25/2-10339ра-17 та від 01 серпня 2018 року№25/2-16-10971ра-18, які не містять негативних повідомлень щодо позивача. Крім того, у листі Генеральної прокуратури України від 16 грудня 2019 року №19/4-2442вих-19 зазначено, що інформація, яка може свідчити про недостовірність (у тому числі неповноту) тверджень, поданих позивачем у анкетах доброчесності прокурора, а також відомості щодо можливих порушень ним Присяги прокурора, прокурорської етики, вчинення корупційних або пов`язаних із корупцією правопорушень, інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, наявності конфлікту інтересів у службовій діяльності, корупційних ризиків, фактів вчинення кримінальних або адміністративних правопорушень до Генеральної інспекції не надходила. Ураховуючи те, що жоден законодавчий акт не забороняє позивачу або будь-якій іншій особі, яка перебуває на державній службі, володіти та використовувати за призначенням об`єкти нерухомості, а також отримувати за необхідності подарунки від інших осіб, зокрема родичів, суди дійшли висновку про необґрунтованість висновків комісії, так як ОСОБА_1 не приховував і не спотворював цю інформацію, сумлінно відображав її у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та надав на розгляд комісії усі відомості, у тому числі  ясні, чіткі, розгорнуті пояснення на всі поставлені Другою кадровою комісією запитання, які стосувались розпорядження ним комерційною нерухомістю, отриманої ним у власність.
Верховний Суд зазначає, що саме ці, конкретні, обставини, урахували суди приймаючи, оскаржені судові рішення. Однак, у касаційній скарзі не наведено обґрунтованих доводів на спростування мотивів, з яких виходили суди вирішуючи цей спір.
У тексті касаційної скарги заявник лише наводить низку судових справ, розглянутих Верховним Судом, цитує нормативно-правові акти щодо проведення процедури атестації, без належної аргументації щодо їхнього неправильного застосування судом апеляційної інстанції у цій справі у системному зв`язку з положеннями статті 328 КАС України та наводить власну оцінку обставин справи, що свідчить про їхню переоцінку.
Суд зазначає, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а відповідач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Наступною підставою Офіс Генерального прокурора указав, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. Зокрема, приймаючи рішення про скасування кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором співбесіди, судами першої та апеляційної інстанцій не надано правильного тлумачення  положенням пунктів 9, 10,11, 12, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 9 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03   жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17   жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233).
Суд зазначає, що за приписами частини четвертої статті 328 КАС України оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 цієї норми КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду та який вплив такий висновок буде мати для вирішення спору по суті.
Аналізуючи доводи касаційної скарги в цій частині, Верховним Судом установлено, що зміст касаційної скарги викладено шляхом непослідовного опису обставин справи з посиланням на норми, які на думку заявника, регулюють  питання дискреційних повноважень кадрових комісій під час проведення ними процедури атестації на стадії співбесіди, проте ці аргументи заявник не виклав у логічному у взаємозв`язку з обставинами цієї справи, що мають індивідуальний характер.
Суд також зауважує, що вже неодноразово формував висновки щодо окремих положень Закону №113ІХ, Порядку №221 та  Порядку №233 та висловлював правові позиції щодо указаних норм. Однак, формально зазначивши про відсутність такого висновку, заявник не навів підстав, що свідчать про необхідність формування ще одного висновку Верховного Суду щодо указаних норм, за обставин установлених судами саме у цій справі, що мають індивідуальні ознаки.
Інші доводи касаційної скарги зводяться переоцінки доказів, посилань на висновки Верховного Суду щодо окремих норм (про відсутність яких заявник зазначив по тексту скарги і що спростовує його аргументи з цього приводу) та посилань на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Отже, у скарзі не наведені обґрунтовані мотиви, за яких суд може відкрити касаційне провадження на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для відкриття касаційного провадження, оскільки норми КАС України вимагають визначення такої норми, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
Лише загальні посилання на застосування норми права без урахування висновку щодо її застосування, викладеного у постанові Верховного Суду або відсутність такого висновку, без  вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження. 
Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
У Х В А Л И В:
1.   Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
2. Копію ухвали направити заявнику та іншим учасникам справи за допомогою підсистеми ЄСІТС "Електронний кабінет" (у разі його відсутності - на офіційну електронну адресу або засобами поштового зв`язку), а касаційну скаргу та додані до неї матеріали - у спосіб їхнього надсилання до суду адресатом.
3. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
4. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.       
Суддя                                                                                                                       С.А. Уханенко