ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 686/11385/21
провадження № 51- 6471 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 ,
засудженого (відеоконференція)                               ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2023 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 20 вересня  2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021243000000448,  за  обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2023 року  ОСОБА_7 засуджено  за ч. 2  ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до основного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 13 квітня 2021 року в період часу з 10:00 год. по 12:00 год. через мобільний застосунок «Telegram», канал «Джус», у невстановленої в ході досудового розслідування особи умисно, незаконно придбав 33 прозорих пакети з полімерного матеріалу, частина з яких запаковані ізолюючою стрічкою синього кольору, а частина поміщена до прозорих пластикових колб, у яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина «PVP» масою 3,175251 г, обіг якої заборонено, та психотропна речовина «амфетамін» масою  4,01541 г, обіг якої обмежено, й умисно прийняв рішення про їх збут шляхом розкладання «закладок», який полягав у тому, що останній умисно ховав згортки із психотропними речовинами під різними предметами на місцевості, після чого за допомогою мобільного телефону фіксував місцезнаходження вказаних речовин та зберігав фотознімки для подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку невстановленим в ході досудового розслідування особам з метою подальшого незаконного збуту.
14 квітня 2021 року в період часу з 12:00 год. по 14:00 год. ОСОБА_7 , реалізовуючи свій умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини «PVP», прибув на відкриту ділянку місцевості, що розташована по                      вул. Храновського, 16/1 у місті Хмельницькому та, перебуваючи на вищевказаній ділянці, в землі вздовж бетонного паркану під коренем умисно здійснив збут однієї прозорої пластикової колби, всередині якої знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина «PVP» масою 0,197032 г, обіг якої заборонено.
У цей же день, у період часу з 15:18 год. по 17:05 год., по вул. Богуна, 1-А в місті Хмельницькому в ході проведення особистого обшуку під час затримання                       ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено та вилучено 32 прозорих пакети з полімерного матеріалу, частина з яких запакована ізолюючою стрічкою синього кольору, а частина поміщена до прозорих пластикових колб, у частині з яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, «PVP» масою 2,978219 г, що є великим розміром, а в іншій частині знаходилась психотропна речовина «амфетамін», обіг якої обмежено, масою 4,01541 г, що є великим розміром, які ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту.
Хмельницьким апеляційним судом за апеляційною скаргою прокурора вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок від 20 вересня 2023 року. 
Цим вироком ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14 квітня 2021 по 16 квітня 2021 року з розрахунку день за день. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання та взяття під варту.У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, просить скасувати вироки суду першої та апеляційної інстанцій у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність й призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вважає, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про призначення  ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки в діях засудженого відсутній корисливий мотив.
При цьому вказує, що органом досудового розслідування не було інкриміновано                  ОСОБА_7 вчинення злочину з корисливого мотиву; на наявність в діях                        ОСОБА_7 корисливого мотиву немає посилання в обвинувальному акті; в суді першої інстанції не досліджувалося питання щодо наявності чи відсутності у діях   ОСОБА_7 корисливого мотиву, а тому апеляційний суд не мав підстав робити висновок про наявність у діях ОСОБА_7 корисливого мотиву.    
Також вважає незаконним, необґрунтованим та невмотивованим вирок суду  першої інстанцій в частині не наведення мотивів й правових підстав для незастосування до визнаного винним за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, яка є обов`язковим у санкції відповідної частини статті КК України.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу. 
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно з положеннями ст. 438 КПКУкраїни є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до положень статей370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону у повній мірі не дотримався.
Як убчається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вироком місцевого суду було засуджено за ч. 2  ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до основного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна й відповідно до вимог ст. 75 КК України  було звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку виклав доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень статей 69, 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання, та просив  скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, яке потрібно відбувати реально, а також просив призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна.  
Хмельницький апеляційний суд дійшов висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду  в частині призначеного покарання й ухвалив новий вирок у цій частині, яким призначив  ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі реально з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, звернув увагу на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не було належним чином  враховано, що останній вчинив тяжкий злочин, спрямований на розповсюдження у суспільстві психотропних речовин у великих розмірах, визнав вину тільки після його затриманням, а також судом не було вмотивовано, яким чином встановлені судом пом`якшуючі покарання обставини впливають на суспільну небезпечність вчиненого діяння й, відповідно, знижують ступінь тяжкості інкримінованого йому кримінального правопорушення. 
Із урахуванням цього апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, а також про неможливість звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Однак, доводи касаційної скарги сторони захисту про те, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про призначення додаткового виду покарання у виді конфіскації майна, оскільки в діях засудженого відсутній корисливий мотив, є обґрунтованими.
Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, є конфіскація майна.
Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості, і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено з корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями потрібно розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Вирішуючи питання щодо доцільності призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.
Також відповідно до положень ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. 
З метою ухвалення справедливого судового рішення, захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні з метою збуту та зберіганні з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, психотропної речовини у великих розмірах та у незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини (т. 2 а.п. 3-5). 
Наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України органом досудового розслідування за змістом обвинувального акту не встановлена, про це в обвинувальному акті мови немає. 
Так само не встановлено корисливого мотиву й судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України. Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлено, що ОСОБА_7 вчинив  умисні дії, які виразились у незаконному придбанні з метою збуту та зберіганні з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини «PVP» масою 3,175251 г, обіг якої заборонено, що є великим розміром, а також психотропної речовини у великому розмірі, амфетаміну масою 4,01541 г, обіг якої обмежений, та у незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини «PVP» масою 0,197032 г, обіг якої заборонено.
Однак суд апеляційної інстанції у порушення указаних вище вимог закону дійшов самостійного висновку, що в діях ОСОБА_7 наявний корисливий мотив, оскільки він вчинив злочин з метою отримати дохід,й призначив йому додатковий вид покарання у виді конфіскації майна відповідно до вимог ст.59 КК України.
При цьому апеляційний суд не врахував, що застосування у цьому випадку додаткового  покарання за ч. 2 ст. 307 КК у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї частини статті як обов`язкове додаткове покарання, є безпідставним, адже суперечить положенням Загальної частини цього Кодексу, зокрема указаним вище положенням ст. 59 КК України, а тому колегія суддів вважає необхідним виключити з вироку апеляційного суду указане вище додаткове покарання.
Викладена позиція узгоджується з практикою ККС ВС, зокрема у постанові від 07 грудня 2022 року (справа №  180/620/20, провадження № 51- 2977 км 22).
Щодо доводів касаційної скарги в частині незгоди із вироком суду першої інстанції відносно не наведення місцевим судом у вироку мотивів й правових підстав для незастосування до ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткового обов`язкового покарання у вигляді конфіскації майна, то колегія суддів не вбачає це істотним порушенням вимог КПК України, адже додаткове покарання у виді конфіскації майна вироком місцевого суду застосоване не було. 
Натомість воно було застосоване вироком апеляційного суду, який, окрім аспектів призначення покарання, у тому числі й додаткового покарання у виді конфіскації майна, у решті вирок місцевого суду залишив без зміни. 
Тому колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку місцевого суду в межах доводів касаційної скарги захисника щодо безпідставності застосування апеляційним судом додаткового покарання до обвинуваченого.  
З огляду на це колегія суддів вбачає, що суд апеляційної інстанції новим вироком цілком обґрунтовано визнав безпідставним застосування місцевим судом до призначеного ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі положень ст. ст. 69, 75 КК України, однак при цьому необґрунтовано застосував до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна, що може бути виправлено касаційним судом шляхом зміни оскарженого вироку апеляційного суду в частині призначеного покарання.  
Тому, керуючись положеннями ст. ст. 434, 436, 438, 439, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 20 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного додаткового покарання.
Виключити з  вироку Хмельницького апеляційного суду від 20 вересня  2023 року рішення про призначення за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_7  додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке є  власністю засудженого.
В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                   ОСОБА_3