постанова
ІМЕНЕМ  УКРАЇНи
08 лютого 2024 року                                                                                           
м. Київ
справа № 210/3326/18
провадження  № 51-1829км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
судового секретаря         ОСОБА_4 ,
виправданої                        ОСОБА_5           (в режимі відеоконференції),
захисників                           ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
ОСОБА_7       (в режимі відеоконференції),
прокурорів                          ОСОБА_8 ,  ОСОБА_9 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 березня 2022 року у кримінальному провадженні № 42018040630000041 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368  Кримінального кодексу України (далі - КК)
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 липня 2021 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади на строк 3 роки.
Суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_5 , займаючи посаду старшого державного виконавця Саксаганського районного відділу державної виконавчої служби міста Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області (на теперішній час, - Саксаганський відділ державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Дніпро)), тобто будучи службовою особою, 06 березня 2018 року приблизно о 15:00 у робочому кабінеті в м. Кривий Ріг висловила ОСОБА_10 прохання надати їй неправомірну вигоду в сумі від 30 000 до 35 000 грн за вчинення в інтересах останнього дій із використанням наданої влади та службового становища, а саме за видалення з Єдиного реєстру боржників відомостей щодо стягнення з нього на підставі заочного рішення Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2017 року коштів у сумі 73 350 грн, а 22 березня 2018 року приблизно о 10:40 у робочому кабінеті висловила ОСОБА_10 прохання надати їй неправомірну вигоду в остаточно визначеному нею розмірі в сумі 200 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України на той час становило 5 200 грн,  зазначивши, що неправомірну вигоду він може надати і у національній валюті України згідно з курсом Національного банку України.
У цей же день, приблизно о 15:20, ОСОБА_5 в робочому кабінеті одержала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 5 000 грн за тимчасове видалення з Єдиного реєстру боржників відомостей щодо стягнення з нього вказаних грошових коштів та о 15:27 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» внесла до Єдиного реєстру боржників відомості про фактичне виконання ОСОБА_10 рішення районного суду, забезпечивши у такий спосіб відсутність у Єдиному реєстрі боржників відомостей щодо наявності боргу в останнього.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою захисника Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 22 березня 2022 року скасував вирок місцевого суду та закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновок апеляційного суду в оскаржуваному рішенні про порушення прокурором вимог ст. 216 КПК при визначенні підслідності кримінального провадження та визнання недопустимими усіх наданих стороною обвинувачення доказів як таких, що зібрані неуповноваженими особами, не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону. На думку прокурора, обіймаючи посаду державного виконавця ОСОБА_5 виконувала функції працівника правоохоронного органу, а отже підслідність у кримінальному провадженні правильно була визначена прокурором за УСБУ в Дніпропетровській області. 
Також вважає безпідставним висновок апеляційного суду в ухвалі про визнання недопустимим доказом протоколу освідування ОСОБА_5 та стверджує, що ця слідча дія була проведена уповноваженим суб`єктом і з належної процесуальної підстави.
Не погоджується з висновком апеляційного суду про недопустимість похідного від нього висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин                      від 17 квітня 2018 року №1.8.14/1503, а також через розбіжності у вступній і заключній частині. Вважає, що ці розбіжності могли бути усунуті судом шляхом допиту експерта в судовому засіданні.
Стверджує, що апеляційний суд безпідставно дійшов висновку про наявність у справі ознак провокації злочину посилаючись на розбіжності в показаннях ОСОБА_10 . 
Вважає безпідставним висновок апеляційного суду в ухвалі про завищення кваліфікації злочину при реєстрації кримінального провадження з метою отримання можливості для проведення негласних слідчих (розшукових) дій   (далі - НСРД) під час досудового розслідування, оскільки ОСОБА_10 у своїй заяві вказував про вимагання у нього коштів ОСОБА_5 . 
Вказує, що в порушення вимог ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції дослідив у судовому засіданні докази за відсутності обґрунтованого клопотання сторони захисту, а також надав іншу оцінку тим доказам, які він безпосередньо не досліджував.
Тому, на думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
У поданих письмових запереченнях захисник ОСОБА_6 наводить мотиви щодо законності оскаржуваної ухвали і просить Верховний Суд залишити це рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
Прокурори  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у судовому засіданні вимогикасаційної скарги підтримали. 
ОСОБА_5 та її захисник виступили проти задоволення касаційної скарги і просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, якими в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до         ст. 94 цього Кодексу.
За правилами п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Відповідно до вимог ст. 417 КПК, апеляційний суд встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Щодо порушення правил підслідності
Під час перегляду вироку місцевого суду, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону допущених у кримінальному провадженні, апеляційний суд встановив,  що суд першої інстанції залишив поза увагою порушення правил підслідності у справі, що має істотне значення для встановлення фактичних обставин справи і впливає на висновки суду щодо допустимості доказів у провадженні та доведеність винуватості ОСОБА_5 у встановлений законом спосіб, і ці порушення перешкодили місцевому суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
При цьому апеляційний суд, провівши часткове судове слідство у справі та дослідивши письмові докази дійшов умотивованого висновку про те, що в порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор не вирішив питання про скерування кримінального провадження для проведення досудового розслідування до належного правоохоронного органу, а відтак усі процесуальні та слідчі дії, які були здійснені в провадженні слідчими УСБУ в Дніпропетровській області є незаконними, а здобуті докази недопустимими.
Як убачається з матеріалів справи, заступник військового прокурора Південного регіону України постановою від 14 березня 2018 року визначив підслідність  кримінального провадження за СВ УСБУ в Дніпропетровській області.
Необхідність проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні слідчим органом СБУ прокурор мотивував тим, що кримінальні провадження про злочини проти встановленого порядку несення військової служби підслідні слідчим органам ДБР, які на той час не розпочали роботу, а повноваження слідчих органів прокуратури закінчились 20 листопада 2017 року. Разом із тим, інкриміноване ОСОБА_5 кримінальне правопорушення не відносилось до військових злочинів і згідно з вимогами ч. 1 ст. 216 КПК було підслідне слідчим органам Національної поліції.
Питання щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону через порушення правил підслідності було предметом розгляду Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду та викладено у постанові від 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19 (провадження № 51-2917кмо20).
У цьому рішенні Об`єднана палата дійшла висновку, що у разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним у ст. 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК.
Наслідком недотримання належної правової процедури, як складового елементу принципу верховенства права, є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
Зі змісту вказаної постанови заступника військового прокурора Південного регіону України не убачається, що встановлено неефективність проведення досудового розслідування органами Національної поліції. У цій постанові прокурор послався на розслідування військового злочину, хоча розслідування проводилося щодо злочину у сфері службової діяльності, тобто викладені у ній мотиви доручення розслідування не відповідали дійсності.
Тому колегія суддів вважає правильним висновок апеляційного суду в оскаржуваній ухвалі про порушення правил підслідності у кримінальному провадженні, який повністю узгоджуються з практикою Верховного Суду.
Також у касаційній скарзі прокурор зазначає, що обіймаючи посаду старшого державного виконавця районного відділу державної виконавчої служби  ОСОБА_5 виконувала правозастосовні функції, а тому при визначенні підслідності кримінального провадження через займану нею посаду, яку, на його думку,  обґрунтовано віднесено до посади працівника правоохоронного органу, це провадження відноситься до підслідності ДБР, яке станом на 14 березня         2018 року не розпочало роботу і тому постановою прокурора підслідність провадження було визначено за СБУ.
У той же час, у постанові прокурора від 14 березня 2018 року відсутні будь-які мотиви з посиланням на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо працівника правоохоронного органу.
Разом із тим, у  постанові від 30 серпня 2023 року (справа № 633/195/17) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що критеріями віднесення органів державної влади до правоохоронних є інституційно-функціональні ознаки, що визначають правовий статус такого органу в системі органів державної влади. До правоохоронних органів слід відносити органи державної влади, визначені в законах України як правоохоронні чи такі, що здійснюють закріплену за ними на законодавчому рівні правоохоронну функцію. При вирішенні питання про те, чи є особа працівником правоохоронного органу, необхідно виходити із системного аналізу: положень Конституції України, КК України, КПК України, Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових чи службових відносинах; повноважень працівника згідно з його посадовою інструкцією, які передбачають реалізацію правоохоронної функції, зокрема вжиття визначених законом превентивних заходів і заходів примусу, а також передбачених кримінальним процесуальним законодавством і законодавством про адміністративні правопорушення заходів; законодавства про пенсійне забезпечення відповідної категорії працівника.
У п. 41 вказаної постанови, зазначено, що на відміну від інших органів державної влади, які можуть також здійснювати правоохоронну функцію, для правоохоронних органів вона є основною.
Відповідно до Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» від 02 червня 2016 року            № 1403-VIII завданням органів державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом.
Водночас Конституційний Суд України у рішенні № 10-рп/2012 від 18 квітня        2012 року у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положення  ч. 3 ст. 364 КК (справа щодо застосування кваліфікуючої ознаки «працівник правоохоронного органу» до працівника державної виконавчої служби), здійснив тлумачення поняття «працівник правоохоронного органу» до працівника державної виконавчої служби і зазначив, що в аспекті порушеного в конституційному зверненні питання положення ч. 3ст. 364 КК, яким передбачено кримінальну відповідальність службової особи за зловживання владою або службовим становищем, а саме «дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу», слід розуміти так, що встановлена ним кваліфікуюча ознака «працівник правоохоронного органу» не поширюється на працівника органу державної виконавчої служби.
З огляду на наведене, доводи прокурора про те, що державний виконавець, який відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року № 1404-VIII наділений повноваженнями складання протоколу про адміністративне правопорушення у разі наявності в діях боржника ознак адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 183-1 КУпАП, а також низкою прав і обов`язків, які свідчать про ознаки вжиття превентивних і примусових заходів, є безпідставними, оскільки наявність таких повноважень не свідчить про відповідність працівника державної виконавчої служби вказаним критеріям з огляду на зміст його основної діяльності.
Щодо провокації злочину
У суді першої інстанції сторона захисту звертала увагу суду на те, що орган досудового розслідування та заявник створили штучну ситуацію, оскільки ОСОБА_10 взагалі не збирався купувати квартиру і законодавчі обмеження для такої покупки були відсутні, а після того як ОСОБА_5 відмовила йому в задоволенні прохання про видалення з реєстру боржників працівники правоохоронних органів не припинили контроль за вчиненням злочину і  повторно направили його до ОСОБА_5 з проханням вчинити дії в яких він не мав потреби взагалі.
У своєму рішенні апеляційний суд обґрунтовано вказав на те, що цих доводів сторони захисту прокурор у судовому засіданні не спростував, а свідок          ОСОБА_10 не надав логічних пояснень своєї непослідовної поведінки.
Також апеляційний суд дійшов висновку, що поведінка ОСОБА_10 у цій справі не була пасивною та останній здійснював вплив на ОСОБА_5 для того, щоб підштовхнути її до вчинення певних дій, які б інакше не були вчинені, і робив він це з метою, щоб зробити можливим їх виявлення та фіксування, що є ознакою провокації злочину. 
Колегія суддів вважає правильним висновок апеляційного суду в оскаржуваній ухвалі про те, що суд першої інстанції у вироку, навівши матеріальні (змістовні) та процесуальні критерії провокації злочину, обмежився лише формулюванням, що орган досудового розслідування діяв в основному в пасивний спосіб і не підбурював обвинувачену. При цьому місцевий суд не зазначив на підставі яких саме відомостей, об`єктивних даних та доказів він дійшов висновку про відсутність провокації з боку правоохоронних органів і не дав жодної відповіді на чіткі та конкретні аргументи сторони захисту про наявність такої провокації, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону і вказує на необґрунтованість вироку.
Щодо дослідження доказів судом апеляційної інстанції
Доводи касаційної скарги прокурора про недотримання апеляційним судом вимог ст. 404 КПК щодо безпосередності дослідження доказів в суді не є прийнятними.
Вказаною нормою чітко визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою захисника суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість її доводів, а тому це рішення скасував і закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Під час апеляційної перевірки суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи сторони захисту, наведені в скарзі, та за клопотанням захисника з додержанням вимог ст. 404 КПК частково дослідив докази у справі, що підтверджується журналами судових засідань від 07 грудня 2021 року та           01 лютого 2022 року. При цьому прокурор заперечував у задоволенні клопотання захисника про повторне дослідження частини доказів, зокрема щодо  початку досудового розслідування та визначення підслідності кримінального провадження.
За наслідками дослідження доказів апеляційний суд, проаналізувавши всі зібрані фактичні дані в логічному взаємозв`язку та оцінивши їх на підставі                    ст. 94 КПК з точки зору належності, достовірності, допустимості й достатності дійшов умотивованого висновку про скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження з наведених підстав.
Також неприйнятними є і доводи прокурора в касаційній скарзі про те, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 404 КПК безпосередньо не дослідив усіх доказів у справі, оскільки цей суд встановив недопустимість усіх зібраних доказів у кримінальному провадженні через порушення правил підслідності, що було встановлено апеляційним судом при дослідженні документів, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР, а також для визначення підслідності цього провадження. Окрім того, сама сторона обвинувачення такого клопотання в суді не заявляла. 
З огляду на зазначене, не спростовують висновків, викладених в ухвалі апеляційного суду, інші доводи касаційної скарги щодо необґрунтованості посилання в цій ухвалі на завищення органом досудового розслідування попередньої кваліфікації дій ОСОБА_5 , що надало можливість отримати дозвіл на проведення НСРД, а також на визнання висновку експертизи спеціальних хімічних речовин  від 17 квітня 2018 року недопустимим доказом.
З урахуванням наведеного, доводи прокурора в касаційній скарзі про порушення апеляційним судом вимог статей 23 та 404 КПК колегія суддів визнає  безпідставними.
Ухвала апеляційного суду за своїм змістом відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК і належно обґрунтованою та вмотивованою.
Під час її перевірки судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які би були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а тому касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалуДніпровського апеляційного суду від 22 березня 2022 року щодо  ОСОБА_5  без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                             __________________                           _________________
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                        ОСОБА_3