ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2024 р.	Справа № 480/7166/23	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Чалого І.С.,
суддів: Катунова В.В. ,  Ральченка І.М. ,
за участю секретаря судового засідання Юсіфової Г.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції Н.В. Савицька) від 23.10.2023 (повний текст складено 23.10.23) по справі № 480/7166/23 за позовом Комунального підприємства Сумської міської ради "Електроавтотранс" до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:
Позивач, КП СМР "Електроавтотранс", звернувся до Сумського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (код ЄДРПОУ 40913671, адреса місця знаходження: 43005, проспект Президента Грушевського, 3А, м. Луцьк, Волинська область) від 29.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UА-2023-02-01-017315-а).
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 по справі № 480/7166/23 позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 29.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UА-2023-02-01-017315-а).
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, проспект Президента Грушевського, 3А, м. Луцьк, Волинська області, код ЄДРПОУ 40913671) на користь Комунального підприємства Сумської міської ради "Електроавтотранс" (40007, вул. Харківська, 113, м. Суми, Сумська область, код ЄДРПОУ 03328540) суму судового збору у розмірі 2684,00 грн.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги послався на те, що відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Отже, якщо Законом України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначається, зокрема проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов, то Замовник зобов`язаний був зазначити у проекті договору про закупівлю порядок змін його умов, але позивачем цих вимог дотримано не було. Також вказує, що під час моніторингу встановлено, що Замовником у пункті 4 «Строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначено «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій», а не «строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій», чим не дотримано пункт 11 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 28 Особливостей № 1178. Також посилається на те, що Замовником в тендерній документації, яка затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 01.02.2023 № 62, у пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено, що: "Всі копії документів, повинні мати напис про засвідчення, який складається із слів "згідно з оригіналом", найменування посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копія, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії». Однак проведеним моніторингом встановлено, що у наданих скан копіях документів: (файл «Договір 176-21 від 07.12.2021 аналог).pdf" та файл "договір автосвіт.pdf" відсутній напис про засвідчення, який складається із слів «згідно з оригіналом», найменування посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії та у файлі («Витяг ЄДРПОУ 06042021.pdf) відсутня дата засвідчення копії, чим порушено вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації. При цьому зазначає, що Замовник протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 14.02.2023 № 69, оприлюдненого в електронній системі закупівель, відхилив тендерну пропозицію учасника ПФ "ТСП "ВЕК"». Однією із причин відхилення є те, що всі документи видані учасником ПФ "ТСП "ВЕК" не містять дати документу та фірмовий бланк відповідно до пункту 1 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції": Усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі (керівника або уповноваженої ним особи, яку уповноважено представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі), посаду особи, дату підписання документа, а також відбитки печатки (у разі наявності).
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи у відповідності до ч. 4 ст. 229 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 01.02.2023 позивачем на електронному ресурсі Prozorro було оголошено проведення тендеру за номером UA-2023-02-01-017315-а (код ДК 021:2015:34320000-6 Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів (запасні частини для ремонту автобусів) очікуваною вартістю 5516414,40 грн.
За результатами проведеної процедури закупівлі обрано переможця тендеру - Товариство з обмеженою відповідальністю «Нова Бус», з яким позивач уклав договір про закупівлю від 27.02.2023 № 103.
Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, на підставі наказу від 16.06.2023 № 26-з «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 12 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №113, провело аналіз питання відповідності вимог тендерної документації ID моніторингу UA-M-2023-06-19-000005 комунального підприємства Сумської міської ради «ЕЛЕКТРОАВТОТРАНС» вимогам Закону з урахуванням Особливостей № 1178.
Моніторинг здійснювався напротязі 12 календарних днів та був закінчений 28.06.2023 року. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі складено 29.06.2023.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Постанова № 1178, Особливості № 1178), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та своєчасності їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства Сумської міської ради «Електроавтотранс» (далі - Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 01.02.2023 № 62, (далі - тендерна документація); тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Геонікс» (далі - ТОВ «НОВА БУС»); повідомлення про намір укласти договір від 20.02.2023; договір про закупівлю від 27.02.2023 № 103 на суму 5516414,40 гривень; відповідь Замовника від 22.06.2023 на запит органу державного фінансового контролю, оприлюднені в електронній системі закупівель.
За результатами проведеного моніторингу, контролюючим органом складений висновок від 29.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UА-2023-02-01-017315-а).
Не погодившись зі складеним відповідачем висновку, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними вимогами.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що наявні, на думку відповідача, порушення спростовано встановленими судом фактичними обставинами справи. Міркування відповідача про їх наявність та зміст носять виключно формальний характер та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам з урахуванням доводів сторін та висновків суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Статтею 2 вказаного Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, дотриманням законодавства про закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється Держаудитслужбою шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлює Закон України "Про публічні закупівлі", п. 14 ч. 1 ст. 1 якого (в редакції, яка діяла на момент проведення моніторингу) визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно зі ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Положеннями ч. 5 ст. 8 цього Закону встановлено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Відповідно до ч. ч. 6, 7 вказаної статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Приписами ч. 10 ст. 8 Закону встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Згідно зі ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі", відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Статтею 26 вказаного Закону визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
За змістом ст. 29 згаданого Закону, оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
Критеріями оцінки є: ціна, або вартість життєвого циклу, або ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.
Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону або не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель (ч. 2 ст. 31 Закону).
Згідно зі ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
На виконання п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Отже, зміст вказаних норм, дає підстави для висновків про те, що метою проведення процедури публічної закупівлі є пошук найбільш економічно вигідної пропозиції, яка забезпечить ефективне та результативне використання державних фінансових ресурсів, а також забезпечить досягнення економії бюджетних коштів. При цьому, процедури публічної закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а самі учасники зобов`язані чітко дотримуватись документації, яка регламентує проведення процедури закупівлі, та підтверджувати свою відповідність кваліфікаційним вимогам.
Строк дії укладеного договору про закупівлю так само як і строк виконання обумовлених ним робіт, можуть змінюватись лише у випадку виникнення об`єктивних обставин, що зумовлюють таке продовження, і лише у тому разі, коли такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Зі змісту висновку відповідача вбачається, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі, контролюючим органом встановлені наступні порушення.
Відповідно до пункту 28 Постанови № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. 
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Разом з тим, контролюючим органом встановлено, що Замовником у Додатку 4 до тендерної документації «Проект договору поставки», не зазначено порядку змін умов договору, а тому на порушення пункту 8 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Постанови № 1178, Замовником у тендерній документації не зазначено порядку змін умов договору.
Крім того, відповідач у спірному висновку зазначив, що Замовником у пункті 4 «Строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначено «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій» а не «строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій», чим не дотримано пункт 11 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Постанови № 1178.
Також, проведеним аналізом розгляду Замовником тендерної пропозиції ТОВ «НОВА БУС» встановлено, що відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено, що: «Всі копії документів, повинні мати напис про засвідчення, який складається із слів «згідно з оригіналом», найменування посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копія, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії».
Однак у наданих скан копіях документів: (файл «Договір 176-21 від 07.12.2021_аналог).pdf» та файл «договір автосвіт. pdf) відсутній напис про засвідчення, який складається із слів «згідно з оригіналом», найменування посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копія, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії та у файлі («Витяг ЄДРПОУ 06042021.pdf) відсутня дата засвідчення копії, чим порушено вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації.
Отже, відповідач вважає, що в порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «НОВА БУС», як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації, визначив його переможцем та укладено з ним договір від 27.06.2023 № 103.
Відповідно до пункту 3 Особливостей Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей. Таким чином, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «НОВА БУС», як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ним договір від 27.06.2023 № 103.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які, на думку контролюючого органу, є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач оприлюднив 29.06.2023 висновок та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с. 57,59).
Надаючи оцінку доводам апелянта в частині порушення позивачем вимог п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 28 Постанови № 1178, а саме щодо того, що Замовником у тендерній документації не зазначено порядку змін умов договору, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Положеннями ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.
З матеріалів справи судом встановлено, що відповідно до п. 11.4. Договору поставки, укладеного між позивачем та третьою особою визначено, що зміни в такий Договір можуть бути внесені за взаємною згодою Сторін, що оформляється додатковою угодою до цього Договору (а.с. 11).
Наведене свідчить про те, що у проекті Договору та у самому Договорі поставки Замовником передбачено такий пункт, як порядок внесення змін до договору.
Колегія суддів також погоджується і з висновком суду першої інстанції про те, що в Законі України «Про публічні закупівлі» відсутня норма, яка зобов`язує замовника винести порядок змін умов договору в окремий розділ.
Крім того, колегія суддів зазначає, що посилаючись на порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, відповідач, обмежився виключно цитуванням приписів п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та не конкретизовані, у саме формі та з яким змістом Замовник мав відобразити порядок внесення змін до умов договору. При цьому, відповідачем не доведено, що визначивши порядок внесення змін до умов договору, у формі та за змістом, відображеними в п. 11.4 Договору, сторонами договору (у разі виникнення необхідності внесення змін до умов договору після його укладення) не будуть дотримуватися як вимоги ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», так і приписи ст. 188 Господарського кодексу України та ст. 651 Цивільного кодексу України.
Враховуючи, що положення Договору містять приписи щодо порядку внесення змін до умов цього Договору, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем не було порушено п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункт 28 Постанови № 1178, а твердження відповідача про зворотнє – є помилковими.
Що стосується доводів апелянта про порушення позивачем приписів п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: у пункті 4 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а не строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
В свою чергу, зі змісту п. 4 розділу 3 Тендерної документації вбачається, що замовник у цьому розділі зазначив наступне: «Тендерні пропозиції вважаються дійними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. ».
Колегія суддів зазначає, що аналіз приписів п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» свідчить про те, що цієї нормою визначається необхідність зазначення у тендерній документації проміжку часу, протягом якого має забезпечуватися дійсність тендерних пропозицій учасників, і який за визначенням законодавця повинен становити не менше ніж 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Як вказувалося вище, у тендерній документації визначено, що тендерні пропозиції вважаються дійними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Колегія суддів зазначає, що Законом не визначається обов`язку для Замовників здійснювати формулювання положень тендерної документації щодо строку дії тендерних пропозицій дослівно з положеннями пункту 11 частини 2 статті 22 Закону, адже його суттю являється саме дотримання мінімально визначеного строку - 90 днів.
Таким чином, встановлений у тендерній документації позивача строк дії тендерних пропозицій 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (тобто не менше 90 днів), що відповідає вимогам п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи наведені вище обставини, висновок контролюючого органу про порушення позивачем вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є помилковим.
Що стосується доводів апелянта про порушення позивачем вимог пункту 1 розділу 3 тендерної документації, колегія суддів зазначає наступне.
У Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем вказано про те, що відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено, що: «Всі копії документів, повинні мати напис про засвідчення, який складається із слів «згідно з оригіналом», найменування посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копія, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії».
Однак, як було встановлено відповідачем, у наданих скан копіях документів: (файл «Договір 176-21 від 07.12.2021_аналог).рdf» та файл «договір автосвіт.pdf) відсутній напис про засвідчення, який складається із слів «згідно з оригіналом», найменування посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копія. її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії та у файлі («Витяг ЄДРПОУ 06042021.pdf) відсутня дата засвідчення копії, що, на думку відповідача, свідчить про порушення вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації.
Надаючи оцінку висновкам відповідача в цій частині, колегія суддів зазначає, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування вказаних приписів, зокрема, у постанові від 19.05.2022 у справі № 200/11480/20-а, де вказав, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наголошено на тому, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.
Колегія суддів зазначає, що п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
З матеріалів справи судом встановлено, що в п. 1 розділу 3 тендерної документації Замовником закупівлі, наведено і описи та приклади формальних несуттєвих помилок, до яких, зокрема, віднесено наступне: «Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).
Також колегія суддів зазначає, що наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 (далі - Наказ № 710) затверджено Перелік формальних помилок, який, зокрема передбачає перелік формальних помилок, який деталізує та більш широко його пояснює.
Так, Наказ № 710 визначає, зокрема, такі формальні помилки, як:
4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).
8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.
Положеннями ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій.
Так, згідно з пунктами 1, 2 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.
Колегія суддів зазначає, що дійсно, у наданих скан копіях документів: (файл «Договір 176-21 від 07.12.2021_аналог).рdf» та файл «договір автосвіт.pdf) відсутній напис про засвідчення, який складається із слів «згідно з оригіналом», найменування посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копія, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії та у файлі («Витяг ЄДРПОУ 06042021.pdf) відсутня дата засвідчення копії.
Разом з тим, з урахуванням наведених вище обставин та норм права, колегія суддів дійшла до висновку, що такі технічні недоліки у трьох наданих документах є формальними (несуттєвими) та такими, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, у тому не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Що стосується доводів апелянта про те, що замовник протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 14.02.2023 № 69, оприлюдненого в електронній системі закупівель, відхилив тендерну пропозицію учасника ПФ «ТСП "ВЕК"», колегія суддів ці доводи відхиляє, оскільки як вказує сам відповідач, однією із причин відхилення є те, що всі документи видані учасником ПФ «ТСП "ВЕК"» не містять дати документу та фірмовий бланк відповідно до пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», в той час як тендерна пропозиція третьої особи містила такі недоліки лише в трьох документах.
Що стосується спірного висновку в частині зобов`язаня позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
За приписами ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Разом з цим Закон України "Про публічні закупівлі" визначає самостійні підстави недійсності договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які, на думку суду, є переліком порушень Закону № 922-VIII за наявності яких договір слід вважати недійсним.
Згідно з приписами ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Згідно з пп. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року за № 43, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
З урахуванням наведених приписів чинного законодавства, правові підстави для припинення договірних відносин між позивачем та третьою особою відсутні.
При цьому органом державного фінансового контролю у висновку не встановлено, що виявлені порушення в процедурі публічних закупівель матимуть негативний вплив для бюджету (матимуть наслідком зайве витрачання бюджетних коштів).
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання договору.
Також у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт (наданих послуг, поставлених товарів) тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам.
У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».
Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст. 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).
Отже під час розгляду справи щодо оскарження висновку, суд апеляційної інстанції керується принципом пропорційності та враховує співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.
Відтак колегія суддів зазначає, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, відносно якого встановлені порушення, оцінка яким надана судом вище, та який вже фактично виконав всю роботу та отримав значну частину коштів за вказану роботу, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.
Виявлені під час моніторингу порушення жодним чином не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.
Зазначена у висновку відповідача невідповідність не могла також мати жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак зауваження відповідача носить суто формальний характер.
Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 27 травня 2021 року у справі № 520/646/19.
Колегія суддів звертає увагу, що оскаржуваний висновок та вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, договору з суто формальних причин не спрямовані на досягнення легітимної мети та не є співмірними з нею, оскільки, по-перше, суть "виявленого порушення" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби у випадку, що розглядається, призведе до настання несприятливих наслідків.
Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок, відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.
На підставі наведених вище обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 29.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі: UА-2023-02-01-017315-а) є протиправним та підлягає скасуванню.
Доводи апеляційної скарги є безпідставними , не впливають на правомірність висновків суду, оскільки в апеляційній скарзі зазначено лише те, що постанова суду першої інстанції є незаконною, підлягає скасуванню у зв`язку із ненаданням судом належної правової оцінки обставинам справи та невірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, зміст апеляційної скарги, який повністю дублює заперечення на позов, подані до суду першої інстанції, містить виключно суб`єктивне бачення апелянта обставин справи, які розглянуто судом першої інстанції та надано належну правову оцінку, апелянтом у скарзі не зазначено в чому ж конкретно виявилося ненадання судом першої інстанції належної правової оцінки обставинам справи, тобто які з них випали з поля зору суду, а які було досліджено невірно, а також не зазначено того, які висновки, натомість, повинні були б бути зроблені судом та не обґрунтовано в чому полягає невірність застосування судом норм матеріального права, які саме норми та яким чином було порушено чи неправильно застосовано та яких процесуальних норм адміністративного судочинства не було дотримано судом під час розгляду даної адміністративної справи, а також не зазначено які з поданих доказів суд дослідив неправильно або неповно, а відповідно і підстави для скасування постанови суду першої інстанції відсутні.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Зважаючи на результати апеляційного перегляду оскарженого судового рішення та положення статті 139 КАС України, у справі відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат зі сплати судового збору.
Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 по справі № 480/7166/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя 		І.С. Чалий	
Судді	   	В.В. Катунов    І.М. Ральченко   	

Повний текст постанови складено  18.03.2024.