УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 січня 2024 року
м. Київ
 
справа № 335/1470/20
провадження № 51-7636ск23
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                        ОСОБА_1 ,
суддів                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
розглянула касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , подану в інтересах засудженого  ОСОБА_5 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 квітня 2023 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 03 жовтня 2023 року і
 
встановила: 
вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 квітня 
2023 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 Кримінального Кодексу України (далі - КК України), не засудженого, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 
7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 03 жовтня 2023 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнив частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 квітня 
2023 року щодо ОСОБА_5 в частині формулювання обвинувачення і кваліфікації його дій змінив. Виключено у вироку суду з обвинувачення ОСОБА_5   посилання про його намір на застосування до ОСОБА_6 насильства і застосування до неї насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.
Вирішено кваліфікувати дії ОСОБА_5 за ч.2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , в інтересах засудженого  ОСОБА_5 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалені судові рішення та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що злочинні дії  ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб. 
Мотиви Суду
Колегія суддів перевірила доводи касаційної скарги, додані до неї судові рішення та дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Перевіряючи доводи касаційної скарги захисника, Суд виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Судові рішення свідчать про те, що суд першої інстанції, оцінивши відповідно до статті 94 КПК України докази в їх сукупності, встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у пред`явленому йому обвинуваченні.
Із оскаржуваних судових рішень убачається, що перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу ґрунтуються на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд в цілому надав належну правову оцінку.
Змінюючи рішення суду першої інстанції апеляційний суд вказав, що описуючи у вироку дії невстановленої особи (у повній відповідності до змісту обвинувального акту), суд першої інстанції зазначив, що ця особа дістала з кишені предмет схожий на ніж, та, утримуючи його у руках і розмахуючи ним, демонструвала можливість застосування даного ножа до потерпілого ОСОБА_7 та наказала останньому віддати його цінні речі та грошові кошти. Тобто, фактично описані в такий спосіб дії невстановленої особи свідчать про те, що розбій було вчинено не із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а лише із погрозою застосування такого насильства. Але при цьому у формулюванні обвинувачення ОСОБА_5 , визнаного доведеним, суд не зазначив про те, що ОСОБА_5 під час здійснення розбійного нападу на потерпілу застосував до неї насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а лише зазначив про те, що ОСОБА_5 застосував газовий балончик, а саме розпилив газ в бік обличчя та шиї потерпілої.
Між тим, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.187 КК України, є застосування до особи, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.
Застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч.2 ст.186 КК України або за відповідною частиною ст.187 КК України.
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.
У відповідності до висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 
17 вересня 2020 року справа №686/10404/17, на які зважив суд апеляційної інстанції, використання газового балончика при заволодінні чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь-якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини або погроза її застосування під час вчинення злочину було чи могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Як убачається з судових рішень, під час досудового розслідування було проведено судово-медичну експертизу потерпілої ОСОБА_6 та відповідно до висновку експерта № 1096 хімічний опік кон`юнктиви обох очей у ОСОБА_6 самі за собою кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. 
Апеляційний суд в процесі перевірки матеріалів кримінального провадження констатував, що у висновку експерта не зазначено, що дані легкі тілесні ушкодження спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілої або незначну втрату працездатності, або могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, що є обов`язковою ознакою насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, у разі кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 187 КК України. 
Відтак, в даному випадку застосування ОСОБА_5 газового балончику до потерпілої ОСОБА_6 під час вчинення розбійного нападу не може бути розцінене як застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, або могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Між тим, враховуючи, що дії ОСОБА_5 були об`єднані єдиним умислом з іншим співвиконавцем розбійного нападу - невстановленою особою, яка погрожувала потерпілому ОСОБА_7 застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, дії обвинуваченого ОСОБА_5 повністю охоплюються складом злочину, передбаченого ч. 2 
ст. 187 КК України, але не за кваліфікуючою ознакою застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я особи, а погрози застосування такого насильства.
Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи захисника про відсутність в обвинуваченні обґрунтування домовленості щодо спільного вчинення злочину з попереднім узгодженням дій кожного співучасника. Адже єдина для спільників мета та узгодженість їхніх дій від самого початку вчинення розбійного нападу поза розумним сумнівом свідчать про попередню домовленість ОСОБА_5 та невстановленої особи на вчинення такого нападу. 
З огляду на викладене апеляційний суд констатував, що матеріалів кримінального провадження і досліджених судом доказів ексцесу виконавця на вчинення розбійного нападу в діях невстановленої у справі особи не вбачається.
Урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд, дотримуючись принципу індивідуалізації та, виходячи з особливостей конкретного кримінального правопорушення, реалізовуючи свої дискреційні повноваження, з урахуванням характеру та обсягу протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_5 , призначив йому основне покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, тобто в межах санкції закону.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що оскарження висновку суду апеляційної інстанції про незаконність вироку внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також про надання переваги одним доказам над іншими вказує на те, що захисник просить надати іншу оцінку доказам у кримінальному провадженні, що не є підставою для перегляду судових рішень судом касаційної інстанції. 
На переконання суду касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, надавши оцінку доказам за критеріями ст. 94 КПК України, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, обґрунтовано залишив без зміни вирок суду першої інстанції, дотримавшись загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом і судом.
Апеляційний суд належним чином перевірив доводи захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і дав вмотивовані відповіді на них.
На думку колегії суддів касаційного суду, судами попередніх інстанцій дотримано вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду вказаного кримінального провадження. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі захисника не наведено.
Відтак вирок місцевого суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК України, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Підстав для сумніву в правильності висновків суду апеляційної інстанції немає.
З огляду на викладене, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно до вимог 
п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України.
Ураховуючи викладене та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, колегія суддів
постановила:
відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , подану в інтересах засудженого  ОСОБА_5 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 квітня 2023 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 03 жовтня 2023 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                 ОСОБА_3