ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2024 року 
м. Київ

справа № 200/14064/21
адміністративне провадження № К/990/39596/23 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,

розглянувши у порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2023 року (головуючий суддя - Ушенко С.В.) 
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2023 року (головуючий суддя - Сіваченко І.В., судді: Блохін А.А., Гаврищук Т.Г.)
у справі №200/14064/21 
за позовом Комунального підприємства «АТП 052814» 
до Західного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.
I. РУХ СПРАВИ
1. Комунальне підприємство «АТП 052814» (далі - КП «АТП 052814»; підприємство) звернулося до суду з вказаним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-04-09-003099-b.
2. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2023 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2023 року, позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-09-003099-b, яка проведена КП «АТП 052814».
Стягнуто з Західного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь КП «АТП 052814» судовий збір у розмірі 2 270 грн.
3. Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями, відповідач подав касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
4. Ухвалою Верховного Суду від 13 грудня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою. 
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5. Судами попередніх інстанцій встановлено, що КП "АТП 052814"  є підприємством, створеним на базі комунальної власності територіальної громади міста Слов`янськ, метою якого є санітарна очистка міста комунальним автотранспортом. Власником (засновником) підприємства є Слов`янська міська рада.
6. Відповідач у вказаних правовідносинах є суб`єктом владних повноважень у відповідності до приписів пункту 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України.
7. Державною аудиторською службою України надано міжрегіональним територіальним органам доручення від 07 червня 2021 року №003100-18/7042-2021 щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель, в тому числі процедури закупівлі за ID: UA-2021-04-09-003099-b.
8. На виконання доручення, Західним офісом Державної аудиторської служби України на підставі наказу від 24 вересня 2021 року №591 розпочато проведення моніторингу закупівлі UA-2021-04-09-003099-b.
9. За результатами моніторингу вказаної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 04 жовтня 2021 року №512, який оприлюднено в електронній системі закупівель 05 жовтня 2021 року.
10.           Проведеним моніторингом встановлено, що на пропозицію учасника ТОВ «ВІСС» не накладено кваліфікованого електронного підпису учасника закупівлі, а накладено електронний цифровий підпис, який з врахуванням норм Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом.
11.           Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ВІСС», а визначив його переможцем та уклав з ним договір від 08 травня 2021 року №52 на суму 3 022 325,00 грн з ПДВ.
12.           За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВІСС» та визначення вказаного учасника переможцем встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
13.           З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «ВІСС» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
14.           Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-04-09-003099-b, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15.           Суд першої інстанції задовольняючи позов посилався на положення пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» (далі - Постанова №193). 
16.           Вказаною нормою передбачено, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 05 березня 2022 року. 
17.           Врахувавши вимоги пункту 1 Постанови №193, суд першої інстанції дійшов висновку, що наразі учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.
18. Надаючи оцінку обґрунтованості оспорюваного висновку, виходив з того, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, який на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
19. За висновком суду, зазначені відповідачем порушення, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
20. Суд першої інстанції зазначив, що при прийнятті оспорюваного висновку, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
21. З огляду на викладене, суд першої інстанції вважав необґрунтованим та безпідставним висновок відповідача про порушення позивачем приписів Закону України «Про публічні закупівлі».
22.           Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-09-003099-b у зв`язку з необґрунтованістю встановлених порушень під час його проведення.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ 
23.           В обґрунтування доводів касаційної скарги відповідач зазначив, що апеляційний суд неправильно застосував норми матеріального права, а саме: пункт 1 частини першої статті 31, абзац перший частини третьої статті 22 та частину третю статті 12, пункт 32 частини першої статті 1, пункт 18 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», частину першу розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, тобто без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 02 березня 2023 року у справі №640/26603/21.
24. Так автор касаційної скарги зазначає, що застосовуючи до спірних правовідносин положення Постанови №193, апеляційний суд проігнорував норми Закону України «Про публічні закупівлі», якими встановлено вимоги до виконання учасниками під час подання тендерної пропозиції умов та критеріїв, передбачених тендерною документацією замовника, які для учасника є обов`язковими.
25.           За твердженнями скаржника, не може бути визнаний переможцем торгів учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає певній умові або критерію, що встановлені у тендерній документації замовника.
26.           Вказує, що за змістом частини першої розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджується відповідно до поданих документів.
27. З посиланням на пункт 12 частини другої статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» автор касаційної скарги зазначив, що особистий ключ кваліфікованого електронного підпису може зберігатися виключно в засобі кваліфікованого електронного підпису та повинен бути пов`язаним з кваліфікованим сертифікатом електронного підпису. Також вказував, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону та з урахуванням роз`яснення Мінцифри від 16 лютого 2021 року №1/06-3-1587, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо, зокрема, учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 25 цього Закону вимогам до учасника.
28. Крім того, на думку заявника, суд апеляційної інстанції застосував норми права без урахування висновку у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 02 березня 2023 року у справі №640/26603/21, зокрема про те, що електронний підпис, накладений третьою особою не є КЕП в контексті вимог Тендерної документації.
29. За твердженнями скаржника, тендерна пропозиція учасника не відповідала вимогам тендерної документації, отже, така мала бути відхилена на виконання прямої норми Закону України «Про публічні закупівлі» - пункту 1 частини першої статті 31, незалежно від обумовленості даного у тендерній документації.
30.           Однак, в порушення вказаної норми замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника - ТОВ «ВІСС», а визначив його переможцем тендеру та уклав з ним договір про закупівлю від 08 травня 2021 року №52.
31. На думку заявника, вказані порушення потягнули за собою постановлення судом апеляційної інстанції незаконного судового рішення.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
32.           Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
33.           Касаційне провадження у справі відкрите з підстави оскарження судового рішення, зазначеного в частині другій статті 328 КАС України, та посилання скаржника на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права.
34.           Спірні правовідносини виникли у зв`язку з прийняттям Західним офісом Держаудитслужби висновку від 04 жовтня 2021 року №512, оприлюдненого в електронній системі закупівель 05 жовтня 2021 року, за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-04-09-003099-b, яка проведена Комунальним підприємством «АТП 052814». 
35. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
36.           Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
37.           За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
38.           Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі», пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
39.           Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
40. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
41.           Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
42.           Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
43.           При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
44.           Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
45.           Як встановлено судами попередніх інстанцій, Західним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник ТОВ «ВІСС» подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначених електронних цифрових підписів на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистих ключів «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВІСС» електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації. 
46.           Отже, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВІСС» та визначення вказаного учасника переможцем встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
47.           В оскаржуваному висновку контролюючий орган стверджує, що замовник всупереч приписам частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, якою передбачені випадки відхилення тендерних пропозицій, не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ВІСС», а визначив його переможцем та уклав з ним договір від 08 травня 2021 року №52 на суму 3 022 325,00 грн з ПДВ.
48.           Тобто орган державного фінансового контролю фактично вказує на неправомірність укладення між замовником та ТОВ «ВІСС» договору від 08 травня 2021 року №52 на суму 3 022 325,00 грн з ПДВ за результатами проведеної процедури закупівлі №UA-2021-04-09-003099-b.
49.           Слід зазначити, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. 
50.           Укладений договір з переможцем процедури закупівлі у разі невідповідності його тендерної пропозиції тендерній документації підлягає розірванню, оскільки саме такий спосіб усунення порушення призводить до приведення відносин між сторонами у первісний стан.
51.           У справі, що розглядається, учасник ТОВ «ВІСС» подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначених електронних цифрових підписів на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистих ключів «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВІСС» електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що, на думку контролюючого органу, не відповідає вимогам пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації.
52.           Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.
53.           Відповідно до пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації код за ДК 021:2015 « 09130000-9- Нафта і дистиляти» (бензин А-92; дизельне паливо) замовник встановив вимогу до учасників, а саме: під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки всі документи та дані тендерної пропозиції створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» з накладенням КЕП. Учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) на пропозицію в цілому.
54.           У спірному висновку вказано, що учасник процедури учасник ТОВ «ВІСС» подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначених електронних цифрових підписів на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистих ключів «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВІСС» електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації.
55.           Наведене свідчить, що у тендерній документації замовник передбачив для учасників тендеру вимогу під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки всі документи та дані тендерної пропозиції створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» з накладенням КЕП. Натомість учасник процедури закупівлі ТОВ «ВІСС» подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису. 
56.           Варто зазначити, що електронний підпис - це унікальний набір криптографічно зашифрованих електронних даних, які ідентифікують особу. Він може бути удосконаленим (УЕП) та кваліфікованим (КЕП). Відрізняються ці види підпису рівнем захисту.
57.           Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.
58.           Таким чином, КЕП - більш захищений, оскільки базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа і зберігається на захищеному носії. УЕП - менш захищений, оскільки зберігається на незахищеному носії, водночас дає змогу здійснити ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей підпис.
59.           У листі-роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року №1/06-3-1587 наголошується на можливості до 31 грудня 2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».
60. Як вбачається з матеріалів справи, чого не заперечує і в оскаржуваному висновку відповідач, удосконалений електронний підпис базується на кваліфікованому сертифікаті відкритих ключів.
61.           Використання удосконалених електронних підписів передбачено Законом України «Про електронні довірчі послуги», а також постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».
62.           Враховуючи встановлені та перевірені обставини цієї адміністративної справи судами попередніх інстанцій, у спірному висновку контролюючий орган не вказав інших порушень ТОВ «ВІСС» як учасником вимог тендерної документації та/або Закону № 922-VIII. 1, а встановлене контролюючим органом порушення, яке не заперечується Верховним Судом, не завадило подати тендерну пропозицію учасником процедури закупівлі ТОВ «ВІСС» з накладенням електронно цифрового підпису, що спонукало контролюючий орган вказати на варіанти усунення такого порушення, на етапі виконання умов укладеного договору, є непропорційним та неспівмірним у співвідношенні з виявленим недоліком.
63.           Таким чином, подання учасником процедури закупівлі ТОВ «ВІСС» тендерної пропозиції з накладеним електронно цифровим підписом, у спірних правовідносинах, де уже укладено договір, що є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, не може вплинути на виконання такого договору, передумовою до виконання якого було подання пакету документів та за результатами проведення моніторингу Держаудитслужби, не було виявлено інших порушень.  
64.           Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-09-003099-b та його скасування.
65.           Варто зазначити, що застосування правових позицій Верховного Суду має здійснюватися на підставі ретельної оцінки обставин справи. Висновки ж Верховного Суду, викладені у постанові від 02 березня 2023 року у справі № 640/26603/21, на яку посилається автор касаційної скарги, не є релевантними для обставин справи, що розглядається, а відтак не підлягають застосування. 
66.           З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
67.           Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
68.           Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Керуючись статтями 345, 350, 359 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 липня 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2023 року у справі №200/14064/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
О.А. Губська 
В.Е. Мацедонська,
Судді Верховного Суду