ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року	Львів	Справа № 380/19292/23 пров. № А/857/24110/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді          Шавеля Р.М.,
суддів                              Бруновської Н.В. та Хобор Р.Б.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській обл. на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07.11.2023р. в адміністративній справі за позовом Комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській обл., третя особа без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Уотто Сервіс», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі (суддя суду І інстанції: Брильовський Р.М., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 07.11.2023р., м.Львів; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: не зазначена),-

В С Т А Н О В И В:

07.08.2023р. (згідно з відомостями ярлика на поштовому відправленні) позивач Комунальне некомерційне підприємство /КНП/ «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській обл. (надалі - Південний офіс Держаудитслужби) про результати моніторингу процедури закупівлі послуг «Технічне обслуговування обладнання системи лікувального газопостачання (ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки), оголошення № UA-2023-03-20-007106-a; стягнути з відповідача понесені судові витрати (Т.1, а.с.1-4, 40).

          Згідно з ухвалою суду від 17.08.2023р. вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними матеріалами справи (Т.1, а.с.42 і на звороті).

Ухвалою суду від 17.10.2023р. залучено до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю /ТзОВ/ «Уотто Сервіс» (Т.1, а.с.82 і на звороті).

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07.11.2023р. заявлений позов задоволено; визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби № UA-2023-03-20-007106-а від 24.07.2023р. про результати моніторингу закупівлі послуг «Технічне обслуговування обладнання системи лікувального газопостачання (ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки); стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь позивача понесені судові витрати у вигляді сплати судового збору в сумі 2684 грн. (Т.1, а.с.116-123).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач Південний офіс Держаудитслужби, який покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні заявленого позову відмовити (Т.1, а.с.128-140, 165-190).
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що за наслідками проведеного моніторингу установлено, що відповідно до тендерної документації та оголошення про проведення відкритих торгів предметом закупівлі є послуги.
Разом з цим, пунктом 10.4.2 Додатку № 4 до тендерної документації Замовник (позивач) передбачив підставу зміни істотних умов договору, таку як «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».
При цьому, вищевказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю відповідно до пп.2 п.19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затв. постановою КМ України № 1178 від 12.10.2022р. (в редакції від 25.02.2023р.) (надалі – Особливості № 1178) застосовується замовниками в разі закупівлі товарів (а не послуг), проте відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абз.1 ч.3 ст.22 Закону України № 992-VIII від 25.12.2015р. «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон № 992-VIII) в частині включення до тендерної документації інформації, яка не передбачена законодавством.
Відповідно до норм абз.1 п.28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується Замовником відповідно до вимог ст.22 Закону № 992-VIII з урахуванням цих особливостей.
Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації не враховано норми Закону № 992-VIII, чим порушено вимоги абз.1 п.28 Особливостей № 1178.
Окрім цього, проведеним моніторингом установлено, шо пунктом 4 Додатку № 1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу до учасників щодо надання інформації про наявність у нього персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правилам безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15 та надати копії посвідчень. На вказану вимогу учасником ТзОВ «Уотто Сервіс» надано довідку про наявність працівників № 54т від 22.03.2023р., в якій зазначено про те, що зазначене товариство має працівників відповідної кваліфікації, в тому числі головного інженера ОСОБА_1 , проте підтвердження у вигляді копії посвідчення про проходження відповідного навчання та перевірку знань по «Правилам безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15 не надано, чим не дотримано вимоги пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації.
Однак, в порушення абз.6 пп.2 п.41 Особливостей № 1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Уотто Сервіс» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону № 992-VIII, та уклав з ним договір про надання послуг з технічного обслуговування № 190 від 04.04.2023р. загальною вартістю 4340930 грн., без ПДВ.
Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
Висновки суду про відсутність конкретизованих заходів, які повинен вжити Замовник з метою усунення виявлених порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність цього висновку як акту індивідуальної дії, є помилковими; вимоги спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягають безумовному виконанню, оскільки відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Інші учасники справи не подали до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Розгляд справи в апеляційному порядку здійснено в порядку письмового провадження за правилами ст.311 КАС України без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» є закладом охорони здоров`я, комунальним унітарним некомерційним підприємством, який зареєстрований та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, код ЄДРПОУ 44496574 (Т.1, а.с.34-38).
Видами економічної діяльності позивача є: 86.10 Діяльність лікарняних закладів (основний); 46.46 Оптова торгівля фармацевтичними товарами; 86.22 Спеціалізована медична практика; 86.23 Стоматологічна практика; 86.90 Інша діяльність у сфері охорони здоров`я; 47.73 Роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах.
КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» провело закупівлю послуг: «Технічне обслуговування обладнання системи лікувального газопостачання» (ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки) за ідентифікатором в електронній системі закупівель Prozorro UA-2023-03-20-007106-а.
За результатами закупівлі укладено договір № 190 від 04.04.2023р. із третьою особою ТзОВ «Уотто Сервіс» (Т.1, а.с.30-33).

За дорученням заступника Голови Державної аудиторської служби України (лист № 003100-18/4590-2023 від 21.04.2023р.) офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель, в тому числі моніторинг процедури закупівлі UA-2023-03-20-007106-H доручено провести відповідачу.
Відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби № 27-З від 19.07.2023р. «Про початок моніторингів процедур закупівель» відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі за TD: UA-2023-03-20-007106-а.
24.07.2023р. Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі (надалі - Висновок) № UA-2023-03-20-007106-а (Т.1, а.с.26-27).
Згідно Висновку під час моніторингу встановлено, що Замовник порушив вимоги абз.1 п.28 та вимог абз.6 пп.2 п.41 Особливостей № 1178.
Висновком моніторингу встановлено, що пунктом 10.4.2 Додатку № 4 до тендерної документації Замовник передбачив підставу зміни істотних умов договору, таку як погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. При цьому, вищевказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю відповідно до пп.2 п.19 Особливостей № 1178 (в редакції від 25.02.2023р.) застосовується замовниками в разі закупівлі товарів, проте відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абз.1 ч.3 ст.22 Закону № 992-VIII в частині включення до тендерної документації інформації, яка не передбачена законодавством. Відповідно до норм абз.1 п.28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону № 992-VIII з урахуванням цих особливостей. Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації не враховано норми Закону, чим порушено вимоги абз.1 п.28 Особливостей № 1178.
Окрім цього, пунктом 4 Додатку № 1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу до учасників щодо надання інформації про наявність у нього персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правилам безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15 та надати копії посвідчень. На зазначену вимогу учасником ТзОВ «Уотто Сервіс» надано довідку про наявність працівників № 54т від 22.03.2023р., в якій зазначено, що ТзОВ «Уотто Сервіс» має працівників відповідної кваліфікації, в тому числі головного інженера ОСОБА_1 , проте підтвердження у вигляді копії посвідчення про проходження відповідного навчання та перевірку знань по «Правилам безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15 не надано, чим не дотримано вимоги п.4 Додатку № 1 до тендерної документації. 
На порушення абз.6 пп.2 п.41 Особливостей № 1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Уотто Сервіс» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону № 992-VIII, та уклав з ним договір про надання послуг з технічного обслуговування № 190 від 04.04.2023р. загальною вартістю 4340950 грн., без ПДВ.
Як результат, у своєму висновку Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи наведений спір та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що результати проведеного моніторингу закупівлі послуг є помилковими.
Водночас, зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуг в розглядуваному випадку суд визнав непропорційним.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення заявленого позову такими, що відповідають фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства, з наступних причин.

Предметом оскарження в розглядуваній справі є висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі на відкритих торгах № UA-2023-03-20-007106-а від 24.07.2023р., який за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України № 992-VIII від 25.12.2015р. «Про публічні закупівлі».
Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону № 992-VIII встановлено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Згідно з п.6 ч.1 ст.1 Закону № 992-VIII електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Частинами 1-4 ст.8 Закону № 992-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ч.ч.3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 992-VIII на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня йото припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою КМ України № 1178 від 12.10.2022р. затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Згідно з п.23 Особливостей № 1178 моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.
Відповідно до ч.3 ст.8 Закону № 992-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 6 ст.8 Закону № 992-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо складення тендерної документації, дотримання вимог абз.1 ч.3 ст.22 Закону № 992-VIII та абз.1 п.28 Особливостей № 1178 колегія суддів враховує наступне.

Абзацом 1 ч.3 ст.22 Закону № 992-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до пп.2 п.19 Особливостей № 1178 погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

04.04.2023р. між ТзОВ «Уотто Сервіс» та позивачем укладений договір про надання послуг з технічного обслуговування № 190 від 04.04.2023р. (надалі - Договір). Відповідно до умов укладеного Договору ТзОВ «Уотто Сервіс», як Виконавець, зобов`язується надати Замовнику (позивачу) послуги технічного обслуговування обладнання системи лікувального газопостачання, що визначені в специфікації та за цінами, які зазначені в специфікації (Додаток 1 до Договору), а Замовник (позивач) зобов`язується прийняти надані послуги та оплатити їх.
Додатком № 1 до Договору сторони погодили обсяг послуг (робіт), а також їх вартість в сумі 4340950 грн. (без ПДВ).
Також ціну Договору сторони відобразили в п.3.1. Розділу III «Ціна договору» - 4340950 грн., без ПДВ, відповідно до п.193.1 Податкового кодексу України.
Пунктом 3.2. Договору сторони передбачили підставу для перегляду ціни та загальної вартості Договору у випадку настання змін в податковому, тарифному законодавстві.
Пунктом 10.4.6. Договору сторони обумовили, що зміна ціни в договорі про закупівлю здійснюється у зв`язку із зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування.
Пунктом 5.1. Договору строк надання послу здійснюється до 31.12.2023р.
Пункт 11.1. Договору передбачає дію договору до 31.12.2023р., або до повного виконання сторонами їх договірних зобов`язань.

На виконання умов договору, ТзОВ «Уотто Сервіс» виконало, а Замовник (позивач) прийняв та оплатив роботи (послуги), на загальну суму 2804794 грн. 40 коп., в тому числі: в період з 05.05.2023р. по 21.08.2023р. - на суму 2308844 грн., без ПДВ, та в період з 08.09.2023р. по 21.09.2023р. - на суму 495950 грн. 40 коп., з ПДВ, що підтверджується банківською випискою по розрахунковому рахунку від 31.10.2023р.
Фактичне виконання послуг (робіт) підтверджується підписаними актами здачі прийняття робіт (наданих послуг):
Акт № СУ-0000017 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 11.04.2023р. на суму 566840 грн. (Т.1, а.с.92);
Акт № СУ-0000030 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 26.05.2023р. на суму 546941 грн. (Т.1, а.с.98);
Акт № СУ-0000037 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 15.06.2023р. на суму 589649 грн. (Т.1, а.с.97);
Акт № СУ-0000046 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 19.07.2023р. на суму 605414 грн. (Т.1, а.с.93).

Відповідно до Закону України № 3219-ІХ від 30.06.2023 року «Про внесення змін та доповнень до Податкового кодексу України та інших законів України щодо особливостей оподаткування у період дії воєнного стану» до розділу XX «Перехідних положень» внесено зміни, а саме підрозділ 8 доповнено пунктом 91.1., а саме: «Платники єдиного податку третьої групи, які станом на 31 липня 2023 року використовували особливості оподаткування, встановлені пунктом 9 цього підрозділу, та не відмовилися від їх використання самостійно, з 1 серпня 2023 року автоматично вважаються такими, що застосовують систему оподаткування, на якій такі платники податку перебували до обрання особливостей оподаткування, передбачених пунктом 9 цього підрозділу».

З урахуванням викладеного, третя особа ТзОВ «Уотто Сервіс» з 01.08.2023р. автоматично переведена на загальну систему оподаткування, обліку та звітності (на якій перебував раніше) із сплатою податку на прибуток підприємств за ставкою 18 % та податку на додану вартість із ставкою 20 %.
Вказана обставина слугувала підставою для перегляду ціни укладеного Договору, пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни ставок податків та зборів та умов надання пільг з оподаткування, що обумовлено сторонами в п.3.2. та п.10.4.6. укладеного Договору.
Листом № 01/08/23 від 01.08.2023р. ТзОВ «Уотто Сервіс» повідомило про вказані обставини КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» (Т.1, а.с.100).
07.08.2023р. між ТзОВ «Уотто Сервіс» та КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» укладено Додаткову угоду № 1 від 07.08.2023р. до договору № 190 від 04.04.2023р. Згідно цієї угоди сторони погодилися викласти п.3.1 Договору в наступній редакції: « 3.1. Загальна вартість Договору: 4747371,20 грн.; 3.1.1. У тому числі сума Договору до 01 серпня 2023 року становить 2308844,00 грн.; 3.1.2. У тому числі сума Договору до 01 серпня 2023 року становить 2438527,20 грн., в т.ч. ПДВ 406421,20 грн. Платник податку на загальних підставах (Т.1, а.с.99).

Таким чином, з 01.08.2023р. обрахування вартості виконаних робіт в актах здачі прийняття робіт здійснюється з урахуванням ставки ПДВ в розмірі 20 %, що нараховується на суму постачання товарів (робіт, послуг), зокрема: Акт здачі-прийняття робіт (наданих послуг) № ОУ-0000054 від 11.08.2023р. на суму 239258 грн. 40 коп., в тому числі ПДВ 39876 грн. 40 коп.; Акт здачі-прийняття робіт (наданих послуг) № СУ-0000062 від 22.08.2023р. на суму 256692 грн., в тому числі ПДВ 42782 грн. (Т.1, а.с.95, 96).

Щодо наявності п.10.4.2. в Додатку № 4 до тендерної документації, суд першої інстанції підставно вказав на те, що наявність вказаного пункту не є істотною умовою Договору, оскільки вказаний пункт встановлює підстави зміни ціни в договорі, предметом якого є товар. 
Таким чином, спірний п.10.4.2 Договору не може впливати на підстави перегляду ціни в Договорі, оскільки правова природа договору № 190 від 04.04.2023р. полягає в угоді щодо надання послуг. Враховуючи, що спірний п.10.4.2. Договору не є істотною умовою для перегляду ціни в Договорі, не застосовується сторонами та не призводить до додаткових витрат бюджетних коштів, збитків, тому наявність п.10.4.2. в Договорі не впливає на ефективність закупівлі та не здійснює негативний вплив на використання бюджетних коштів.
Пунктом 10.4.2 проекту договору встановлено лише порядок зміни його істотних умов. Аналізуючи випадки можливої зміни істотних умов договору, які викладені у вказаному п.10.4.2 проекту договору, позивач зазначає, що вони повністю повторюють положення пп.2 п.19 Особливостей № 1178.

Отже, встановлення у проекті договору всіх пунктів, визначених п.19 Особливостей № 1178, не може вважатися порушенням Замовником вимог Закону № 992-VIII та Особливостей №1178.

Стосовно порушення позивачем вимог абз.6 пп.2 п.41 Особливостей № 1178 колегія суддів керується таким.

Додатком № 1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу до учасників щодо надання інформації про наявність у нього персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань з охорони праці за наступним переліком:
наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правилам охорони праці під час експлуатації обладнання, що працюють під тиском» НПАОП 0.00-1.81-18, та надати копії посвідчень;
наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правила безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15, та надати копії посвідчень;
наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Типової інструкції з організації безпечного ведення газонебезпечних робіт» НПАОП 0.00-5.11-85, та надати копії посвідчень;
наявність персоналу, які мають допуск до роботи з електроустановками напругою до 1000В, та надати копії посвідчень;
наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Програма спеціального навчання (пожежно-технічний мінімум) для працівників, зайнятих на роботах з підвищеною небезпекою», та надати копії посвідчень;
наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правил будови та безпечної експлуатації фреонових холодильних установок» НПАОП 0.00-1.51-88, та надати копії посвідчень;
наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правил безпеки при виробництві та споживанні продуктів розділення повітря» НПАОП 0.00-1.65-88, та надати копії посвідчень;
наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правил охорони прані під час роботи з інструментами та пристроями» НПАОП 0.00-1.71-13, та надати копії посвідчень;
наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правил безпеки праці під час роботи з паливно-мастильними матеріалами та спецрідинами» НПАОП 63.23-1.03-08, та надати копії посвідчень;
наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті» НПАОП 0.00-1.15-07, та надати копії посвідчень;
наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Загальні правила вибухобезпеки для вибухопоженонебезпечпих хімічних, нафтохімічних і нафтопереробних виробництв» НПАОП 0.00-1.41-88 та надати копії посвідчень;
наявність персоналу, який пройшов відповідне навчання та перевірку знань по «Загальний курс з ОН» по Правилам безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15 та надати копії посвідчень.

Під час судового розгляду встановлено, що учасник ТзОВ «Уотто Сервіс» надав всі документи що вимагались тендерною документацією, у тому числі і посвідчення, видане ОСОБА_1 про проходження ним відповідного навчання та перевірку знань по «Правилах безпеки систем газопостачання» НПАОП 0.00-1.76-15 (файл «Посвідчення 2023. Pdf») (Т.1, а.с.106-107).
Вказане підтверджуються електронними доказами (документами), які розміщені (подані учасником) 22.03.2023р. на стадії відкритих торгів «прийом пропозицій» в електронній системі закупівель під назвою «Посвідчення 2023.pdf» та які знаходяться (зберігаються) на веб-сайтах, серед яких: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-20-007106-a; https://smarttender.biz/publichni-zakupivli-prozorro/2 9706720/, або інших Інтернет ресурсах, що розміщують інформацію про публічні закупівлі. У сформованому файлі з назвою «Посвідчення 2023.pdf» у форматі ПДФ серед інших посвідчень, які підтверджують проходження навчання та перевірку знань, знаходиться посвідчення № 02-88-2022/7, видане на ім`я ОСОБА_1 , який займає посаду головного інженера ТзОВ «Уотто Сервіс», про проходження ним навчання та перевірку знань законодавчих актів з НПАОП 0.00-1.81-18, Загальний курс з охорони праці та НПАОП 0.00-1.76-15 по «Правилах безпеки систем газопостачання». Весь перелік документів, що подавався до веб-сайту для участі у відкритих торгах з особливостями, серед яких файл «Посвідчення 2023.pdf» в тому числі, посвідчувався електронним цифровим підписом директором ТзОВ «Уотто Сервіс».

Звідси, у Замовника були відсутніми підстави для відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «Уотто Сервіс», оскільки подана ним тендерна пропозиція в повній мірі відповідала вимогам тендерної документації.
Твердження відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника ТзОВ «Уотто Сервіс» не містить всіх вищезазначених копій посвідчень про проходження навчання та перевірку знань з охорони праці Замовник повинен був відхилити пропозицію учасника, є помилковим.
Відтак, у Замовника не було підстав для відхилення пропозиції учасника торгів ТзОВ «Уотто Сервіс».

Відповідно до ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Положеннями ст.5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

В свою чергу, частинами 1-4 статті 8 Закону № 992-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Крім того, частиною 1 ст.36 Закону № 992-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При вирішенні наведеного спору колегія суддів враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При цьому, суд повинен враховувати принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012р. № 3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).
За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
На підставі викладеного у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

Отже, позивач не мав правових підстав на відхилення конкурсної пропозиції ТзОВ «Уотто Сервіс» з підстав, наведених у висновку, а відтак твердження відповідача про порушення позивачем вимог Закону № 992-VIII та Особливостей № 1178 є помилковими.
Окрім цього, в матеріалах справи є відсутніми докази того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.
За такого правового врегулювання та обставин справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про непропорційність виявлених порушень вимозі відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором № 190 від 04.04.2023р. про надання послуг з технічного обслуговування.

          Оцінюючи в сукупності вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про підставність та обґрунтованість заявленого позову, а тому останній підлягає до задоволення, з вищевикладених мотивів.

Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення і погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, якими вимоги позивача задоволені у визначений спосіб.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

Згідно ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта Південний офіс Держаудитслужби.

Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській обл. на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07.11.2023р. в адміністративній справі № 380/19292/23 залишити без задоволення, а вказане рішення суду – без змін.
Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській обл.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. М. Шавель 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	Р. Б. Хобор  	
Дата складання повного тексту судового рішення: 19.02.2024р.