ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

10 січня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 340/3919/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Прокопчук Т.С. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Шлай А.В.,     
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу  Військової частини НОМЕР_1 
на рішення Кіровоградського  окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року (головуючий суддя: Жук Р.В.) по адміністративній справі №340/3919/23, розглянутої у спрощеному позовному провадженні
за позовом   ОСОБА_1 до Кіровоградського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Військової частини НОМЕР_1  про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання винити певні дії, - 

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 12.06.2023 року звернувся до суду із позовом до відповідача Кіровоградського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі   Кіровоградського ОТЦ КСП), в якому, з урахуванням уточнень, просить
- визнати протиправною бездіяльність Кіровоградського ОТЦ КСП щодо не видачі наказу на звільнення військовослужбовця ОСОБА_1  з військової служби відповідно до пп. «г»  п.2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії (далі МСЕК) чи лікарсько-консультативної комісії (далі ЛКК) закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;
- зобов`язати Кіровоградський ОТЦ КСП видати наказ, яким звільнити з військової служби ОСОБА_1 відповідно до пп. «г»  п.2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком  МСЕК чи ЛКК закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду; 
- зобов`язати Кіровоградський ОТЦ КСП перерахувати та виплатити ОСОБА_1 на день виключення зі списків військової частини всі належні виплати: грошове забезпечення, компенсацію за невикористану відпустку, грошову допомогу на оздоровлення.
Ухвалою суду від 02.08.2023 року до участі у справі №340/3919/23 залучено у якості другого відповідача Військову частину НОМЕР_1 (далі в/ч НОМЕР_1 ).
У відзиві на позов Кіровоградський ОТЦ КСП зазначає про безпідставність заявлених позивачем вимог, просить у задоволенні позову відмовити,  від в/ч НОМЕР_1 відзив на позов не надходив.
Рішенням Кіровоградського  окружного адміністративного суду від 21.08.2023 року позов задоволено частково, визнана протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо не видачі наказу про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 21.04.2023 року, зобов`язано в/ч НОМЕР_1 прийняти наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
На користь позивача за рахунок в/ч НОМЕР_1 стягнуті судові витрати по оплаті судового збору в сумі 1073,60 грн.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем в/ч НОМЕР_1 подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення скасувати з підстав порушення судом норм матеріального права, та відмовити в  задоволенні позову в повному обсязі.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення, в зв`язку з чим просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Суд апеляційної інстанції розглядає справу на підставі ст.311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі доказами, яких достатньо для прийняття рішення за апеляційною скаргою відповідача, а тому клопотання представника позивача про розгляд справи в судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволенню не підлягає.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду відповідно до ст.308 КАС України в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі колегія суддів вважає, що апеляційна скарга   підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебуває у шлюбі з ОСОБА_2 з 24.02.2001 року, що підтверджено свідоцтвом про одруження серії НОМЕР_2 , призваний на військову службу за призовом під час мобілізації відповідно до Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року,  з 08.03.2023 року приступив до виконання обов`язків командира  зенітно-ракетного взводу в/ч НОМЕР_1 на підставі записів у військовому квитку серія НОМЕР_3 позивача.
Згідно матеріалів справи позивач 21.04.2023 року подав   командиру в/ч НОМЕР_1  рапорт на звільнення відповідно до пп.«г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через необхідність постійного догляду за матір`ю дружини ОСОБА_3 , 1940 року народження, яка за висновком   лікарсько-консультативної комісії Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Благовіщенської міської ради №104 від 12.04.2023 року потребує постійного амбулаторного лікування та сторонньої допомоги (а.с.24).
Оскільки з дня подання рапорту на звільнення в/ч НОМЕР_1 не надано жодної відповіді, не видано наказу про звільнення, позивач звернувся з позовом до суду.
Суд першої інстанції задовольнив позов з підстав наявності доказів порушення в/ч НОМЕР_1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-ХІІ, та Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженим Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008  щодо не розгляду рапорту про звільнення ОСОБА_1 .
Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким рішенням суду першої інстанції, при перегляді справи в апеляційному порядку виходить з наступного.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-ХІІ (далі Закон №2232-ХІІ).
За приписами ч.1 ст.2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком, зокрема, громадян України,  пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Звільнення військовослужбовців з військової служби регламентовано положеннями ст. 26 Закону №2232-ХІІ, відповідно до пп. «г» п.2 ч.4 ст. 26 цього Закону  військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) крім іншого: необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду.
Положеннями абз. 6 ч.1 Постанови КМУ від 12.06.2013 року за № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» (далі Положення №413, з наступними змінами) зазначено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини через необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії ( далі МСЕК) для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії (далі ЛКК) для осіб до 18 років;
Приписами п.1 пп.1 п.11  Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою КМУ від 03.12.2009року  №1317 (далі Положення про МСЕК №1317, з наступними змінами) передбачено, що це Положення визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації;
 Міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків тощо.
Наказом МОЗ від 09.04.2008  року №189, зареєстрованим в Мінюсті України за № 589/15280  04.07.2008 року, затверджено «Порядок організації експертизи тимчасової втрати працездатності», п.3 ,4 якого визначено, що до основних завдань ЛКК належить:
1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог  пункту 4  розділу IV цього Порядку;
2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;
3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;
4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).
ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою КМУ від 17.04.2019 року  № 337  «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;
висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Викладене свідчить, що підставою для звільнення громадян з військової служби може бути необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком МСЕК для осіб віком понад 18 років, чи ЛКК для осіб до 18 років.
В силу викладеного належним доказом підстави звільнення позивача за  пп.«г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ через необхідність постійного догляду за матір`ю дружини ОСОБА_3 , 1940 року народження, є складений у відповідності до чинного законодавства висновок МСЕК, який підтверджує необхідність постійного стороннього догляду за батьками своїми чи дружини (чоловіка).
Наданий позивачем до рапорту про звільнення з військової служби висновок ЛКК КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Благовіщенської міської ради» №104 від 12.04.2023 року, в якому зазначено, що матір його дружини   ОСОБА_3 потребує постійного амбулаторного лікування та сторонньої допомоги, не є підставою для звільнення позивача з військової служби за  пп.«г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ.
Неправильне тлумачення норм матеріального права призвело до ухвалення незаконного рішення, що є підставою для його скасування, як це передбачено  ст. 317 КАС України, та прийняття нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1  -   задовольнити.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від   21 серпня 2023 року по адміністративній справі №340/3919/23 -  скасувати та прийняти постанову.
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 – відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття, касаційному  оскарженню не підлягає у відповідності до ч.5  ст.328 КАС України.   

Головуючий - суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай