ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року 
м. Київ

справа №160/13963/22
адміністративне провадження № К/990/3083/24  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Білак М.В., Мацедонської В.Е.,   

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту парків та рекреації Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2022 року (головуючий суддя Златін С.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року (колегія суддів: головуючий суддя Білак С.В., судді Чабаненко С.В., Юрко І.В.),  

ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив:
1.1.          визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-17-011083-b від 26 серпня 2022 року.
1.2.          Позовні вимоги обґрунтовано тим, що, на його думку, оскаржуваний висновок відповідача є протиправним з огляду на те, що ним не було допущено порушень законодавства про публічні закупівлі, які зафіксовані таким висновком відповідача.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року, задоволено позов. 
2.1.          Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-17-011083-b від 26 серпня 2022 року. 
2.2. Задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що висновок відповідача про порушення позивачем вимог законодавства є помилковим.
ІІ. Касаційне оскарження
3.          Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю. 
4.          Підставою звернення з касаційною скаргою відповідач зазначив пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України й вказав, що суди не врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду у справах № 160/13903/21, № 160/7811/22.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
5.          Державною аудиторською службою України здійснено моніторинг закупівлі, що проводилась Департаментом парків та рекреацій Дніпровської міської ради по предмету закупівлі - Послуги з комплексного утримання території у районі АДРЕСА_7, АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6  (оголошення UA-2022-02-17-011083-b).
6.          За результатами вказаного моніторингу відповідачем оприлюднено висновок Східного офісу Держаудитслужби від 10.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-17-011083-b від 26.08.2022 року, у якому вказав на наступні порушення:
-позивач допустив порушення вимог ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки очікувана вартість предмета закупівлі товарів і послуг становить менш як 133 тис. Євро;
-позивач у пункті 11.5 проекту договору передбачив підстави для можливості зміни істотних умов договору, проект договору не є остаточним; встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору суперечить вимогам ч.6 ст.33 та ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;
-учасником ФОП ОСОБА_1 оприлюднено файли під назвою «Конфіденційно кошторис», «Конфіденційно тендерна пропозиція Додаток № 3», в яких містилися кошторис та цінова пропозиція відповідно; таким чином учасник процедури закупівлі визначив дану інформацію як конфіденційну, яка не може бути конфіденційної згідно вимог ч.2 ст. 28 41 Закону України «Про публічні закупівлі»; однак позивач не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 та уклав з переможцем торгів договір.
7.          З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором через укладення додаткової угоди з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та потягом п`яти робочих днів з для оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
8.          Позивач, не погодившись з таким висновком Держаудитслужби, звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
9.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
10.          Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
11.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
12.           Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939).
13.          Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
14.          Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.
15.          Положеннями п. 9 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
16.          До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
17.          Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
18.          Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
19.          Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
20.          У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
21.          Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статті 8 Закону №922-VIII.
22.          Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
23.          Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
24.          За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).
25.          Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
26.          Стаття 16 Закону №922-VIII передбачає, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
27.          Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
28.          Згідно із частиною 2 статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12)математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
29.          Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
- є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
30.          Частиною 2 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
31.          Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.
32.          Відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
33.          У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
34.          У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
VI. Позиція Верховного Суду
35.          Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
36.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
37.          Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваного судового рішення буде здійснюватися Верховним Судом в її межах.
38.          Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі, що проводилась Департаментом парків та рекреацій Дніпровської міської ради по предмету закупівлі - Послуги з комплексного утримання території у районі АДРЕСА_7 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6  (оголошення UA-2022-02-17-011083-b).
39.          Суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, дійшли висновку про протиправність вказаного Висновку. 
40.          Верховний Суд не погоджується з вказаним з огляду на наступне.
41.          Під час здійснення моніторингу зазначеної публічної закупівлі відповідачем встановлено порушення Замовником вимог чинного законодавства, а саме: 
- позивач допустив порушення вимог ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки очікувана вартість предмета закупівлі товарів і послуг становить менш як 133 тис. Євро, однак позивач застосував процедуру відкритих торгів з оголошенням англійською мовою, чим створив умови для збільшення строку для подання тендерних пропозицій до 30 днів з дня оприлюднення оголошення;
-позивач у пункті 11.5 проекту договору передбачив підстави для можливості зміни істотних умов договору, проект договору не є остаточним; встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору суперечить вимогам ч.6 ст.33 та ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», за якими умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції;
-учасником ФОП ОСОБА_1 оприлюднено файли під назвою «Конфіденційно кошторис», «Конфіденційно тендерна пропозиція Додаток № 3», в яких містилися кошторис та цінова пропозиція відповідно; таким чином учасник процедури закупівлі визначив дану інформацію як конфіденційну, яка не може бути конфіденційної згідно вимог ч.2 ст. 28 41 Закону України «Про публічні закупівлі»; однак позивач не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 та уклав з переможцем торгів договір.
42.          Оспорюваний висновок Держаудитслужби України аргументований тим, що за результатами моніторингу установлено, що на порушення вимог п. 1 ч. 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним договір від 15 квітня 2022 року № 13.
43.          З огляду на встановлені порушення законодавства відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором через укладання додаткової угоди з дотриманням положень ГК України і ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
44.          Верховний Суд звертає увагу, що відповідно до приписів абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
45.          Суди попередніх інстанцій встановили, що учасником ФОП ОСОБА_1 оприлюднено файли під назвою «Конфіденційно кошторис», «Конфіденційно тендерна пропозиція Додаток № 3», в яких містилися кошторис та цінова пропозиція відповідно; таким чином учасник процедури закупівлі визначив дану інформацію як конфіденційну, яка не може бути конфіденційної згідно з вимогами ч.2 ст. 28 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
46.          Крім цього, суди встановили, що на порушення вимог ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» до предмета закупівлі товарів і послуг, вартість якого становить менше як 133 тис. Євро, позивач застосував процедуру відкритих торгів з оголошенням англійською мовою; позивач у пункті 11.5 проекту договору передбачив підстави для можливості зміни істотних умов договору, проект договору не є остаточним, що суперечить вимогам ч. 6 статті 33 та ч. 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
47.          Однак, суди попередніх інстанцій за наслідками розгляду цієї справи вказали, що застосування позивачем процедури відкритих торгів з оголошенням англійською мовою не порушує прав та інтересів держави та територіальної громади міста Дніпра, інтересів учасників процедури закупівлі. Також суди зазначили, що договір про закупівлю повинен основуватися на проекті договору, що визначений у складі тендерної документації і пропозиції, а також містити аналогічні умови, але ці умови проекту можуть піддаватись редагуванню, особливо коли помилки (описки) у проекті є очевидними. Надання учасником процедури закупівлі назви файлу, у якій міститься слово «конфіденційно» не дає замовнику закупівлі право відхилити тендерну пропозицію такого учасника. 
48.           Верховний Суд наголошує, що таке тлумачення судами попередніх інстанцій законодавства, що регулює спірні правовідносини, є помилковим. Оскільки означені обставини суперечать вимогам Тендерної документації та чинному законодавству про публічні закупівлі, тому згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII є підставою для відхилення тендерної документації учасника.
49.          Недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність такого учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації. 
50.          Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.
Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21, а також від20 квітня 2023 року у справі № 160/13903/21, від 09 листопада 2023 року у справі № 160/7811/22.
51.          При цьому Верховний Суд наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
52.          За таких обставин Верховний Суд приходить до висновку про порушення Замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII під час проведення спірної закупівлі.
53.          Також Верховний Суд вважає безпідставним висновок судів попередніх інстанцій про відсутність в оспорюваному висновку контролюючого органу конкретних відомостей щодо певних заходів, які слід вжити замовнику для усунення порушень в указаній процедурі закупівлі.
54.          При цьому Верховний Суд вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про визначення контролюючим органом у Висновку вимог щодо порядку усунення допущених порушень, які суперечать вимогам чинного законодавства та неможливо виконати.
55.          Відповідач у Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, та керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором через укладання додаткової угоди з дотриманням положень ГК України і ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
56.          Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. 
57.          Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, а замовнику дається право вибору дій щодо вжиття заходів на припинення зобов`язань та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
58.          Варіант усунення порушення шляхом вжиття заходів на припинення зобов`язань направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
59.          Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
60.          Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
61.          Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
62.          Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
63.          Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
64.          Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
65.          Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21).
66.          За цих обставин Верховний Суд Верховний Суд вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.
67.          Протилежні висновки судів попередніх інстанцій є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними правилами чинного законодавства.
68.          Підсумовуючи наведене, Верховний Суд резюмує, що оскільки тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації, тому зазначена обставина суперечить вимогам Тендерної документації та є підставою для відхилення тендерної документації учасника згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
69.          Отже, суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення, повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
Висновок за результатами розгляду касаційної скарги.
70.          Отже, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанції по суті справи, а тому приймаються Судом як належні. 
71.          Крім цього, у контексті оцінки решти доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
72.          Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, оскільки за правилами Кодексу адміністративного судочинства України об?єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
73.          Статтею 351 Кодексу адміністративного судочинства України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
74.          Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
75.          Таким чином, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд вважає необхідним скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.
76.          Оскільки рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню судом, тому додаткові постанови, якими вирішувалось питання розподілу судових витрат, також підлягають скасуванню. 
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року задовольнити повністю.
2.          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року у цій справі скасувати та ухвалити нове рішення.
3.          У задоволенні позову Департаменту парків та рекреації Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                   О. А. Губська

Судді                                                                                                М.В. Білак 

                                                                                                         В.Е. Мацедонська