ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
19 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 192/1366/22
провадження № 51-6414 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 липня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022041570000353від 03 серпня 2022 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2019 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців 10 днів.
Відповідно до вироку ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років 3 місяці позбавлення волі, в період відбуття покарання в Державній установі «Солонянська виправна колонія (№21)» був підданий стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу, однак на шлях виправлення та перевиховання не став та знову продовжував порушувати режим утримання за встановлених судом фактичних обставин, які детально викладені у вироку.
Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ст. 391 КК України, тобто злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань, особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання, була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери).
Дніпровськийапеляційний суд ухвалою від 31 липня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - задовольнив частково, а вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2023 року в частині призначеного покарання змінив. Постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Виключив з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.
Визначив, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
У решті вирок залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор  ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, зазначає, що апеляційний суд:
- не врахував практику Верховного Суду та безпідставно виключив з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за ст. 71 КК України;
- при призначенні засудженому покарання також не врахував категорію та спосіб вчинення злочину, а також зухвалу поведінку останнього, який під час відбування покарання у виді позбавлення волі порушував режим його утримання. Звертає увагу Суду на те, що  ОСОБА_7  вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав;
- ухвала апеляційного суду є необґрунтованою та не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Заперечень на касаційну скаргу до Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор касаційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Зі змісту поданої касаційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом апеляційної інстанцій визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й  достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання тощо; індивідуалізація покарання -  конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.
За правилами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і  не  виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.
Призначаючи  ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК України.
Так, місцевий суд при обранні ОСОБА_7 виду та міри покарання враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, який є раніше судимим, вчинив новий злочин в період відбування покарання у виді позбавлення волі, під час відбування покарання характеризувався негативно, допустив 66 порушень режиму утримання, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебував. Цим судом також встановлено обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів. Водночас обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання, захисник  ОСОБА_9  подав апеляційну скаргу, в якій, зокрема, зазначав, що  ОСОБА_7 відбув призначене йому вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2019 року покарання.
Разом з тим, апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, зазначив, що  ОСОБА_7 вчинив злочин невеликої тяжкості, на час розгляду справи апеляційною інстанцією свою вину визнав у повному обсязі, у вчиненому щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно, звільнившись з місць позбавлення волі, звернувся до Центру зайнятості з метою працевлаштування. За наслідками судового розгляду цей суд дійшов переконання, що вирок місцевого суду слід змінити та призначити останньому покарання за ст. 391 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Апеляційний суд дійшов висновку, що таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винуватого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Верховний Суд погоджується з такими висновками апеляційного суду, оскільки призначене цим судом покарання не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України, і відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання. Тобто Суд не вбачає підстав уважати це покарання явно несправедливим через м`якість.
Разом з цим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про безпідставне виключення апеляційним судом з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за ст. 71 КК Україниз огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2019 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
Згодом Солонянський районний суд Дніпропетровської області вироком від 10 квітня 2023 року в межах цього кримінального провадження призначив  ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2019 року та визначив останньому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців 10 днів
Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про задоволення апеляційної скарги захисника, послався на ту обставину, що ОСОБА_7 на момент апеляційного перегляду вироку місцевого суду повністю відбув покарання, призначене йому вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2019 року, звільнився з місць позбавлення волі 24 квітня 2023 року та, ураховуючи викладене, дійшов висновку, що посилання на призначення останньому остаточного покарання на підставі 71 КК України з резолютивної частини вироку суду першої інстанції підлягає виключенню.
Так, відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеного у постанові від 6 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20, провадження № 51-113 кмо 21), Для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:
- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;
- друга наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.
Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.
Варто зауважити, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до довідки від 24 квітня 2023 року № 1/5-6765 засуджений звільнився з Державної установи «Солонянська виправна колонія (№21)» у зв`язку з повним відбуттям покарання у виді позбавлення волі за вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2019 року (а. п. 115).
Разом з тим на момент вчинення  ОСОБА_7 кримінального правопорушення, за яке його засуджено в цьому кримінальному провадженні, та ухвалення Солонянським районним судом Дніпропетровської області від 10 квітня 2023 рокунового вироку останній вказане покарання ще не відбув.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, враховуючи приписи ст. 71 КК України та усталену судову практику застосування положень вказаної норми, факт відбуття  ОСОБА_7 призначеного йому за попереднім вироком покарання на момент апеляційного розгляду не давав суду апеляційної інстанції підстав для зміни визначеного кримінальним законом порядку призначення йому покарання за сукупністю вироків, оскільки таке відбуття покарання не перекреслило факт вчинення засудженим кримінального правопорушення на момент наявності у нього невідбутого покарання за попереднім вироком.
За таких обставин, колегія суддів погоджується із доводами прокурора в цій частині та вважає, що в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції, виключаючи з резолютивної частини вироку місцевого суду посилання на призначення ОСОБА_7  остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).
Разом з тим, відповідно до приписів ч. 1 ст. 437 КПК України суд касаційної інстанції не має права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання.
Отже колегія суддів позбавлена можливості виправити вказані помилки апеляційного суду, а тому доходить висновку, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуваннюна підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду необхідно врахувати викладене вище, провести судовий розгляд відповідно до вимог КПК України, за наслідком якого ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 липня 2023 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                 ОСОБА_3