ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2024 року 
м. Київ

справа № 240/5638/22
адміністративне провадження № К/990/13782/23 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Соколова В.М., 
розглянувши у порядку письмового провадження без виклику учасників як суд касаційної інстанції справу № 240/5638/22
за позовом Комунального некомерційного підприємства «Обласний медичний спеціалізований центр» Житомирської обласної ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби
на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2022 року, ухвалене суддею Майстренко Н.М.
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2023 року, ухвалену колегією суддів: головуючого судді Ватаманюка Р.В., суддів: Капустинського М.М., Сапальової Т.В.,

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та суть спору
1. У березні 2022 року Комунальне некомерційне підприємство «Обласний медичний спеціалізований центр» Житомирської обласної ради (далі - позивач, КНП «ОМСЦ») звернулося до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 15.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-02-017667-с.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач вказує на відсутність встановлених під час моніторингу та викладених у спірному висновку порушень частини першої статті 16, пункту 2 частини другої статті 22 та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) в частині правильності складення тендерної документації, пунктів 1, 3 частини першої статті 31, частини сьомої статті 33 цього Закону щодо порядку розгляду тендерних пропозицій.
2.1. Так, позивач зазначає, що відповідно до вимог тендерної документації, а саме підпункту 5.2. пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» учасники публічної закупівлі у складі тендерної пропозиції мали надати копії договорів на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, які і були надані учасником ПП «Фобос». При цьому такі договори мали надаватися з метою підтвердження їх існування, але учасник не повинен був доводити тендерному комітету їх дійсніть чи розкривати комерційні аспекти цих договорів, які містяться у додатках до них, а тому позивач уважає, що ненадання учасником ПП «Фобос» додатків до договору від 18.07.2017 № 1666/17/Ж не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, як про те вказав відповідач в оскаржуваному висновку.
2.2. Щодо порушення вимог пункту 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону № 922-VIII в частині оприлюднення переможцем закупівлі документів на підтвердження відсутності підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції, визначених у цих нормах, позивач вказує, що у пункті 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII йдеться про фізичних осіб, натомість переможцем публічної закупівлі є юридична особа, а тому положення цієї норми до спірних правовідносин, на його думку, не застосовуються. Стосовно вимог, визначених частиною другою статті 17 вказаного Закону, то позивач уважає, що у разі наявності вагомих сумнів щодо поданої можливим переможцем закупівлі інформації, замовник має право в порядку частини п`ятнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII отримати достовірну інформацію у відповідних органів державної влади, підприємств, установ, організацій згідно їх компетенції. До того ж, як зауважує позивач, ПП «Фобос» попередньо надавало аналогічні послуги замовнику у 2020-2021 роках, а тому питання порушені у висновку моніторингу не потребували додаткового підтвердження переможцем. 
Установлені судами фактичні обставини справи
3. КНП «ОМСЦ» у березні 2022 року оголосило про проведення процедури закупівлі охоронних послуг психіатричного відділення для примусових заходів медичного характеру з посиленим та звичайним наглядом (оголошення № UA-2021-12-02-017667).
4. Переможцем торгів визнано приватне підприємство «Фобос» (далі - ПП «Фобос»), з яким в подальшому укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти від 05.01.2022.
5. Відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 04.02.2022 №47, процедуру закупівлі за оголошенням № UA-2021-12-02-017667-с включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
6. За результатами моніторингу закупівлі Північний офіс Держаудитслужби 15.02.2022 склав висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-12-02-017667-с, згідно з яким встановлено такі порушення:
6.1. в порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, пункт 4 розділу «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації замовника містить умови щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю з урахуванням норм Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», хоча зазначений нормативний документ втратив чинність; 
6.2. тендерна документація замовника не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», установленому замовником в підпунктах 5.1, 5.2 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації, що не відповідає вимогам частини першої статті 16 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII;
6.3. учасник процедури закупівлі ПП «Фобос» не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавства, а його тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації замовника та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
7. З огляду на встановлені порушення, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 05.01.2022 № 2 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
8. Не погодившись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
9. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 06.12.2022, залишеним в силі постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2023, адміністративний позов задоволено.
9.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із такого. 
9.2. Так, надаючи оцінку оскаржуваному висновку в частині порушення замовником вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII, а саме зазначення в пункті 4 розділу «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації умови щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю з урахуванням норм Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», який втратив чинність, суди попередніх інстанцій зауважили на тому, що жодних посилань на незрозумілість тендерної документації, а також звернень в порядку частини першої статті 24 Закону № 922-VIII від учасників торгів з приводу роз`яснень цієї умови електронна система закупівель не містить, а також відсутня інформація про надходження скарг, зауважень до будь-якої з редакцій спеціального законодавства, зазначеного в тендерній документації.
9.3. При цьому, судами враховано, що у пункті 1 додатку № 3 Договору від 05.01.2022 № 2, укладеного за результатами публічної закупівлі, вказано, що зміни до цього договору можуть вноситися у випадках згідно із частиною п`ятою 5 статті 41 Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» від 03.06.2021 та оформлюються в такі самій формі, що й договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладення додаткового договору (угоди).
9.4. Стосовно висновку Північного офісу Держаудитслужби в частині невідповідності тендерної документації вимогам частини першої статті 16 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, а саме тендерна документація замовника не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», встановленому замовником в підпункті 5.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації, суди попередніх інстанцій вказали на його безпідставність, позаяк вказана інформація зазначена у пункті 5.2. пункту 5 цього розділу.
9.5. Не погодилися суди і з висновком відповідача про невідповідність тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «Фобос» вимогам тендерної документації, а саме підпункту 5.2 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій», яким вимагалося від учасників надання довідки про досвід виконання аналогічного договору(ів) та копію не менше 1-го виконаного (частково виконаного) аналогічного договору.
9.6. Так, ПП «Фобос» у складі тендерної пропозиції надало інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів від 15.12.2021 № 306, копії аналогічних договорів від 10.02.2021 № 10/02/21 та від 16.02.2021 № 11, як і зобов`язаний був надати учасник відповідно до вимог тендерної документації. При цьому посилання відповідача, на те, що до договору від 18.07.2017 № 1666/17/Ж учасник не додав додатків, які відповідно до його пункту 8.4 є невід`ємними частинами цього договору, судами відхилено, оскільки відповідно до вимог тендерної документації учасник зобов`язаний був надати копії договорів на підтвердження їх існування, але він не зобов`язаний був доводити тендерному комітету їх дійсність чи розкривати комерційні аспекти даних договорів, які містяться у додатках до таких договорів.
9.7. Щодо інших порушень, встановлених відповідачем в оскаржуваному висновку, суди попередніх інстанцій, із посиланням на приписи частини п`ятої статті 17 Закону № 922-VIII, зазначили, що враховуючи те, що ПП «Фобос» попередньо надавав послуги позивачу у 2020-2021 роках, питання, порушені у висновку моніторингу, не потребували додаткового підтвердження учасником - переможцем, оскільки ця інформація вже надавалася ним замовнику.
9.8. Надаючи оцінку встановленому відповідачем способу усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного договору, суди обох інстанцій зауважили, що, зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідач не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.
9.9. При цьому, як зауважили суди обох інстанцій, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.
9.10. Підсумовуючи зазначене, суди попередніх інстанцій констатували, що відповідач вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі та дійшли висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.02.2022.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
10. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій Північний офіс Держаудитслужби звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06.12.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2023 у справі № 240/5638/22, у якій відповідач, посилаючись на порушення судами норм матеріального права, просить скасувати оскаржувані рішення та ухвали нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.
11. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
11.1 На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник про неврахування судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин висновків Верховного Суду щодо застосування пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, викладеного у постанові від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20.
11.2. Касатор підкреслює, що у зазначеній постанові Верховний Суд дійшов до висновку про наявність у діях замовника порушення абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII в частині невідхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі, який не надав довідки про відсутність судимості, вимога щодо надання якої була включена замовником до тендерної документації. Суд касаційної інстанцій вказав на правильність висновків судів попередніх інстанцій, що вказане порушення не відноситься до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону. У вказаній постанові Верховний Суд також наголосив на тому, що факт отримання посадовою особою переможця довідки про відсутність судимості без її оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, в порядку визначеному тендерною документацією, не виконує вимоги тендерної документації щодо завантаження цієї довідки до електронної системи закупівель.
11.3. У цьому аспекті відповідач вказує, що у цій справі згідно висновку Північного офісу Держаудитслужби встановлено, серед іншого, що в порушення вимог частини шостої статті 17 Закону № № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію переможцем закупівлі ПП «ФОБОС», який у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надав документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 12 частини першої та частини другої статті 17 цього Закону, як то було передбачено вимогами підпункту 5.5. пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації.
11.4. Водночас, як стверджує відповідач, предметом оцінки та дослідження судів попередніх інстанцій при розгляді цієї справи була лише частина встановлених відповідачем під час проведення процедури моніторингу публічної закупівлі порушень, а саме тих, які стосувалися дотримання замовником вимог Закону № 922-VIII щодо оформлення тендерної документації та відповідності тендерної пропозиції учасника публічної закупівлі вимогам тендерної документації щодо підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям.
11.5. Таким чином, як зазначає скаржник, суди першої та апеляційної інстанції не надавши оцінки всім, без виключення, встановленим відповідачем порушенням дійшли помилкового і необґрунтованого висновку, та, внаслідок чого ухвалили незаконні рішення, скасувавши висновок про результати моніторингу в повному обсязі.
11.6. Відповідач уважає, що наявності навіть одного із перелічених порушення є наслідком відхилення тендерної пропозиції учасника (переможця) закупівлі.
11.7. Касатор наполягає, що позивач на підставі пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію переможця ПП «ФОБОС», оскільки ним не надано у встановлений замовником спосіб документи, на підтвердження відсутності підстав, установлених статтею 17 цього Закону. При цьому частина сьома статті 33 Закону № 922-VIII прямо зобов`язує замовника у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, відхилити тендерну пропозицію такого учасника, визначивши переможцем процедури закупівлі серед  тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
11.8. У цьому аспекті касатор вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 3 частини першої статті 31 та частина сьомої статті 33 Закону № 922-VIII у подібних правовідносинах.
12. Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.04.2023 визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді ОСОБА_1, Мартинюк Н.М.
13. Ухвалою Верховного Суду від 08.05.2023 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
14. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 20.09.2023 № 1600/0/78-23 (у зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 03.08.2023 № 770/0/15-23 "Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку", згідно з наказом Голови Верховного Суду від 03.08.2023 № 2457-к "Про відрахування судді ОСОБА_1 зі штату Верховного Суду"), визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді: Соколов В.М., Мартинюк Н.М.
14.1. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 29.02.2024 № 289/0/78-24 (у зв`язку з відпусткою судді Мартинюк Н.М., яка входить до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справи), визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді: Соколов В.М., Загороднюк А.Г.
15. Ухвалою Верховного Суду 28.02.2024 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження у відповідності до вимог пункту 5 частини першої статті 340 та статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Позиція інших учасників справи
16. Ухвала Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.05.2023 про відкриття касаційного провадження за цією касаційною скаргою отримана позивачем 16.05.2023, що підтверджується рекомендованим поштовим відправленням за номером 0102938024330. Правом подати відзив на касаційну скаргу позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
17. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
18. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
19. Спірні правовідносини пов`язані із встановленням Північний офіс Держаудитслужби в процедурі моніторингу публічної закупівлі охоронних послуг психіатричного відділення для примусових заходів медичного характеру з посиленим та звичайним наглядом (оголошення № UA-2021-12-02-017667) порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання переможцем вимог тендерної документації в частині документального підтвердження відсутності підстав відхилення тендерної пропозиції, передбачених пунктом 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII шляхом їх оприлюднення через електронну систему закупівель, а замовником відповідно пункту 3 частини першої статті 31, частини сьомої статті 33 цього Закону в частині невідхилення тендерної пропозиції.
20. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
21. Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
22. Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
23. За приписами пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
24. Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
25. Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
25.1. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
26. Так, частиною першою статті 17 Закону № 922-VIII визначено перелік підстав за яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону), серед яких службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
27. Відповідно до частини другої статті 17 Закону № 922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
28. Частиною третьою статті 17 Закону № 922-VIII встановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
29. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (частина п`ята статті 17 Закону № 922-VIII).
30. Частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
31. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.
32. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є зокрема: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
33. Згідно з частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.
34. Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону № 922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.
35. Так, тендерна документація повинна містити вимоги до учасників, встановлені частинами першою та другою статті 17 Закону № 922-VIII, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством. 
36. Підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель. Згідно з частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає від переможця процедури закупівлі документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
37. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 «Про затвердження положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» затверджено Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних.
38. Варто зазначити, що Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України як Уповноважений орган, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, відповідно до абзацу четвертого частини третьої статті 17 Закону № 922-VII щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, повідомляючи на веб-порталі Уповноваженого органу.
39. Наведене свідчить, що замовник має можливість самостійно перевіряти інформацію, що міститься у відкритому реєстрі. Вказане кореспондується із частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VII.
40. Отже замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, зокрема передбаченої пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону.
41. Такий підхід застосовано Верховним Судом у постановах від 28.07.2021 у справі № 380/257/20, від 04.11.2021 у справі № 620/6134/20, від 23.03.2023 у справі № 380/21292/21, від 27.07.2023 у справі № 420/16485/22 та від 25.01.2024 у справі № 160/6221/22.
42. Поряд з цим, замовник встановлює вимогу в тендерній документації щодо необхідності підтвердження учасниками процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції відсутності підстав, встановлених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, при цьому підтвердження таких підстав може бути передбачено в довільній формі.
43. Водночас для переможця процедури закупівлі замовник встановлює вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
44. У постанові від 27.07.2023 у справі № 420/16485/22 Верховний Суд, аналізуючи положення статті 17 Закону № 922-VIII в аспекті доводів позивача щодо наявності відомостей про підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 цієї статті 17 у відкритих державних реєстрах зазначив, що станом на час виникнення спірних правовідносин (31.12.2021) в Україні був відсутній відкритий державний реєстр щодо осіб, яких притягнуто згідно із законом до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення правопорушень, вчинених з корисливих мотивів та пов`язаних з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми. 
45. У цій справі Верховний Суд зауважив, що єдино можливим правомірним способом для підтвердження переможцем закупівлі відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, з урахуванням вимог тендерної документації, є надання замовнику довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності (наявності) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.
46. У постанові Верховного Суду від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, суд касаційної інстанції констатував, що неподання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону № 922-VIII, як те було передбачено вимогами тендерної документації, свідчить про наявність у діях замовника порушення абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII в частині невідхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі.
47. За доводами касаційної скарги стверджується, що в оскаржуваному висновку Північного офісу Держаудитслужби було встановлено, в тому числі, що в порушення вимог частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця закупівлі ПП «ФОБОС», який у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надав документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 12 частини першої та частини другої статті 17 цього Закону, у спосіб, передбачений підпунктом 5.5 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» вимогами тендерної документації.
48. Отже, у цьому випадку предметом оцінки судів попередніх мало б бути питання дотримання переможцем процедури закупівлі ПП «ФОБОС» вимог щодо оприлюднення документів на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону № 922-VIII.
49. Водночас зі змісту встановлених судами попередніх інстанцій обставин та змісту судових рішень слідує, що такі обставини судами не встановлювалися, оцінка їм відповідно не надавалася, натомість суди зосередилися виключно на встановлених відповідачем порушеннях щодо складення замовником тендерної документації та щодо відповідності поданих у тендерній пропозиції учасником ПП «ФОБОС» документів на підтвердження кваліфікації учасника умовам тендерної документації (щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технології, а також щодо досвіду виконання аналогічних договорів.
50. Разом із тим, серед підстав позову, окрім незгоди із вищевказаними порушеннями, позивач також наводив аргументи щодо незгоди з оскаржуваним висновком в частині виявлених порушень вимог, визначених пунктом 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону № 922-VIII, а відповідач, своєю чергою, у відзиві на позовну заяву наводив аргументи на спростування доводів позивача.
51. Тож саме ці підстави суди попередніх інстанцій і мали перевірити та надати їм належну оцінку.
52. Однак, судові рішення не містять правової оцінки вказаних доводів та аргументів учасників справи, як і оцінки висновку Північного офісу Держаудитслужби в цій частині, що свідчить про порушення судами попередніх інстанцій принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи, що призвело до ухвалення рішення, яке не відповідає вимогам щодо законності і обґрунтованості.
53. Отже, колегія суддів погоджується із доводами касаційної скарги про те, що висновки судів попередніх інстанцій про протиправність оскаржуваного висновку в цілому, за оцінки лише частини виявлених порушень, є передчасними.
54. Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
55. Верховний Суд звертає увагу, що одне із призначень обґрунтованого судового рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті, та надати стороні можливість його оскарження у разі незгоди з аргументами суду. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль за здійсненням правосуддя.
56. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.
57. Тож при оскаржені рішення суду слід звертати увагу на те, що залишення без уваги ключових доводів сторони є прямим порушенням процесу.
58. Водночас дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, виходить за межі повноважень Верховного Суду, визначених статтею 341 КАС України. Виходячи з визначених процесуальним законом меж, предметом касаційного перегляду можуть бути виключно питання права, а не факту.
59. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судів попередніх інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність їх висновків в цілому по суті спору.
60. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що висновки судів попередніх інстанцій є передчасними, та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України, а відтак оскаржуване судове рішення не є таким, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.
61. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
62. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
63. Приписами частини четвертої статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
64. Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
65. Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у цій постанові, та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв`язку.
66. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, 

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.
2. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2023 року у справі № 240/5638/22 - скасувати та направити справу на новий розгляд до Житомирського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді | Л.О. Єресько  А.Г. Загороднюк   В.М. Соколов