ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2024 року
м. Київ
справа № 296/4760/16-к
провадження № 51-5310км23
Верховний Судколегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
потерпілого                                                            ОСОБА_6 ,
засуджених                                                            ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника                                                               ОСОБА_9 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013060020000037, за  обвинуваченням 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.  Житомира, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Житомирського апеляційного суду від 06 червня 2023 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 14 квітня 2021 року  ОСОБА_8 і ОСОБА_7 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними цього кримінального правопорушення.
Відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_6 про відшкодування заподіяної матеріальної і моральної шкоди в сумі 548 600 грн.
Відмовлено у задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах Департаменту бюджету та фінансів Житомирської міської ради про стягнення витрат на стаціонарне лікування ОСОБА_6 
06 червня 2023 року Житомирський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_8 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади в  правоохоронних органах на строк 1 рік без застосування ст. 54 КК.
ОСОБА_7 суд визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст.  365 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 1 рік без застосування ст. 54 КК.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_8 та ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 задоволено частково. Ухвалено стягнути солідарно із ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 у відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, в розмірі 150 000 грн. Відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_6 до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про солідарне стягнення матеріальної шкоди.
Задоволено цивільний позов прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в інтересах держави. Ухвалено стягнути в солідарному порядку із ОСОБА_8 і ОСОБА_7 на користь держави в особі Департаменту бюджету та фінансів Житомирської міської ради кошти, витрачені на стаціонарне лікування потерпілого від кримінального правопорушення, у сумі 2645,17 грн.
Вирішено долю речового доказу у кримінальному провадженні. 
За вироком суду інспектор дорожньо-патрульної служби взводу дорожньо-патрульної служби відділу Державтоінспекції з обслуговування адміністративної території м.  Житомира та автомобільно-технічної інспекції (м. Житомир) при УМВС ОСОБА_7 , а також інспектор дорожньо-патрульної служби взводу дорожньо-патрульної служби відділу Державтоінспекції з обслуговування адміністративної території м. Житомира та автомобільно-технічної інспекції (м. Житомир) при УМВС ОСОБА_8 , будучи працівниками правоохоронного органу, службовими особами - представниками влади, яких наділено спеціальними службовими повноваженнями під час несення служби з охорони громадського порядку, а саме, маючи право затримувати осіб, що вчинили адміністративне правопорушення, та застосовувати при цьому заходи фізичного впливу, діючи у групі без попередньої змови, явно перевищили свою владу та службові повноваження за таких обставин.
20 листопада 2009 року близько 01:20 інспектори ДПС ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перебуваючи на чергуванні, на службовому автомобілі ВАЗ-2107, д.н.з. НОМЕР_1 , прибули на вул. Селецьку, 19 в м. Житомирі для нагляду за автомобілем «Volkswagen Caddy», д.н.з. НОМЕР_2 , належним ОСОБА_11 , який був у стані алкогольного сп`яніння, оскільки особу, яка керувала вказаним автомобілем ( ОСОБА_12 ), інспектори ДПС ОСОБА_13 та ОСОБА_14 доставили до медичного закладу для проходження освідування на стан алкогольного сп`яніння.
Перебуваючи біля власного автомобіля, ОСОБА_15 виявив відсутність зв`язки ключів від автомобіля та своєї квартири, тому став шукати номер телефону довіри МВС, щоб поскаржитися на дії працівників міліції. ОСОБА_8 і ОСОБА_7 підійшли до                              ОСОБА_6 , запитали в останнього, для чого йому необхідний телефон, а також попросили надати для перевірки документи, які підтверджують право володіння та керування транспортним засобом. Коли ОСОБА_15 відмовив пред`явити документи ОСОБА_8 , не маючи на те будь-яких законних підстав, не  висуваючи будь-яких законних вимог, без попередження, за відсутності загрози життю або здоров`ю громадян чи його як працівника міліції, явно перевищуючи надану йому владу, застосував фізичну силу, схопивши ОСОБА_6 правою рукою за шию і притиснувши останнього до кузова належного йому автомобіля «Volkswagen Caddy». У той же час ОСОБА_7 , усупереч вимогам статей 264 та 265 Кодексу України про адміністративні правопорушення, діючи умисно, з метою недопущення повідомлення   ОСОБА_16 на телефон довіри МВС про вчинення щодо нього протиправних дій співробітниками ДПС, перевищуючи владу і свої службові повноваження, провів його особистий огляд за відсутності двох понятих, із лівої кишені куртки ОСОБА_6 незаконно вилучив належний йому мобільний телефон «iPhone 3G», при цьому жодних протоколів не складав. 
ОСОБА_15 , помітивши, що з кишені куртки зник його мобільний телефон,  зробив з цього приводу зауваження працівникам міліції. Далі ОСОБА_7 , не маючи на те будь-яких законних підстав, не висуваючи будь-яких законних вимог, без попередження, за відсутності загрози життю або здоров`ю громадян чи його як працівника міліції, явно перевищуючи надану йому владу, умисно вдарив правим кулаком ОСОБА_6 в ділянку грудної клітини. Від отриманого удару потерпілий нахилився в бік ОСОБА_7 . У той же момент останній, розуміючи, що ОСОБА_15 фізично більш розвинутий та може чинити опір його незаконним діям, натягнув нижню частину куртки на руки і голову потерпілого та умисно заподіяв не менше двох ударів правим кулаком в обличчя ОСОБА_6 . Унаслідок цього потерпілий впав на коліна, після чого прикрив голову руками.
Водночас ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що ОСОБА_7 вчиняє неправомірні дії, бажаючи об`єднати зусилля для досягнення єдиного злочинного наміру, спрямованого на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , діючи за мовчазною згодою зі ОСОБА_7 , приєднався до останнього, і разом вони завдали не менше двох ударів руками та ногами в ділянку голови ОСОБА_6 .
За декілька хвилин працівники міліції припинили заподіювати удари, тоді ОСОБА_15 підвівся і спробував утекти від них до під`їзду будинку. Наздогнавши його, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжили свої активні протиправні дії, спрямовані на перевищення своїх службових повноважень, спричинивши групою осіб не менше двох ударів ногами в ділянку ніг потерпілого. Від ударів ОСОБА_15 повалився на землю, а вказані працівники міліції умисно продовжили завдавати удари руками та ногами у ділянки голови та ніг потерпілого.
Припинивши завдавати ударів, інспектори ДПС ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , застосовуючи фізичну силу, поклали ОСОБА_6 на живіт обличчям до землі та щоб позбавити його можливості підвестися, утримуючи руки останнього, сіли на спину потерпілого та перебували в такому положенні до моменту приїзду на місце події іншого екіпажу ДПС. Унаслідок застосування фізичного насильства ОСОБА_11 заподіяно легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, а також тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що не є небезпечними для життя, але призвели до довготривалого розладу здоров`я.
Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та  неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і  звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК через закінчення строків давності, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч.  2 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Зазначає, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення вчинено в ніч з 19 на 20  листопада 2009 року, отже на момент апеляційного розгляду, з огляду на положення ст. 49 КК, закінчилися строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності. Однак усупереч вимогам ст. 285 КПК апеляційний суд не роз`яснив йому наявності підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та не з`ясував його думки щодо згоди чи незгоди з таким звільненням, що згідно з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06  грудня 2021 року (справа № 521/8873/18), є підставою для скасування судового рішення та закриття кримінального провадження за його клопотанням. 
Від засудженого ОСОБА_7 надійшла аналогічна за змістом касаційна скарга, у  якій  він просить скасувати вирок апеляційного суду та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а  кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджені  ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та захисник  ОСОБА_9 підтримали викладені в  касаційних скаргах доводи та просили задовольнити їх вимоги. 
Прокурор вважала, що вимоги касаційних скарг є обґрунтованими і тому підлягають задоволенню.
Потерпілий ОСОБА_15 заперечив проти задоволення касаційних скарг.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та  особі засудженого, визначені статтями 412-414 КПК. 
За приписами ст. 370, ч. 2 ст. 420 вказаного Кодексу вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, де зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги.
Викладені в касаційних скаргах доводи зводяться до твердження про наявність підстав для звільнення засуджених від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у  зв`язку із закінченням строків давності. 
За приписами п. 2 ч. 1 ст. 49 КК (у редакції, чинній на  час ухвалення вироку) особа звільняється від кримінальної відповідальності,зокрема, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 10 років - у разі вчинення тяжкого злочину.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 288 цього Кодексу).
За приписами ст. 285 КПК особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про  кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи  обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку. 
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа  № 521/8873/18, провадження № 51-413кмо21), за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст.  285, частин 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок роз`яснити особі, яка притягається до кримінальної відповідальності, те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчилися строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності в  порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження за п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.
Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій усупереч ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що  обумовлює неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора і потерпілого, частково задовольнив їх, скасував вирок суду першої інстанції та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_8 і ОСОБА_7 визнав винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК. При цьому апеляційний суд дійшов висновку про необхідність звільнення засуджених від  відбування покарання на підставі ст. 49 КК, оскільки з дня вчинення ними злочину, який мав місце 20 листопада 2009 року, минуло більше ніж 10 років; дані про притягнення їх до кримінальної відповідальності в інших кримінальних провадженнях матеріли справи не містять; ОСОБА_8 і ОСОБА_7 не ухилялися від досудового слідства та суду.
Разом із тим, як обґрунтовано зазначають засуджені, апеляційний суд, порушуючи ч. 3 ст.  285  КПК, не роз`яснив їм, що на момент апеляційного перегляду закінчилися строки давності притягнення їх до кримінальної відповідальності, що згідно зі ст. 49 КК є  підставою для звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження за п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, що вони мають право бути звільненими від кримінальної відповідальності, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого звільнення чи заперечення. Апеляційний суд під час судових засідань, проведених за участю засуджених, не вирішував питання про застосування ст. 49 КК, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, апеляційний суд необґрунтовано застосував приписи ч. 5 ст. 74 КК, які стосуються тих випадків, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності за  ст.  49  КК, оскільки вона заперечує проти закриття справи за закінченням строків давності, з огляду на що суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винуватою, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись приписами як ст.  49, так і ч. 5 ст. 74 КК. 
Статтею 440 КПК визначено, що суд касаційної інстанції, установивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до вищевказаного правового висновку об`єднаної палати особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у суді касаційної інстанції в порядку ст. 440 КПК за таких умов: до набрання вироком суду першої інстанції законної сили закінчилися строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення; ця особа не подавала до  апеляційного суду відповідного клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності й суд апеляційної інстанції не роз`яснив за приписами ст. 285 КПК особі наявність зазначених підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та  не  з`ясував її думки щодо згоди чи незгоди з таким звільненням; така особа висловила згоду в касаційному суді на звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності. 
У цьому кримінальному провадженні до набрання вироком суду першої інстанції законної сили закінчилися строки давності притягнення  ОСОБА_8 та ОСОБА_7  до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 365 КК, апеляційний суд не дотримався приписів ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частин 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК, а в суді касаційної інстанції ОСОБА_8 і ОСОБА_7 заявили клопотання про звільнення їх від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК, отже наявні підстави до звільнення засуджених від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.  28 ч. 2 ст. 365 ККу зв`язку з тим, що сплив відповідний строк давності, з огляду на що кримінальне провадження має бути закрите за п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК. 
В аспекті реалізації приписів ст. 129 КПК, за якими вирішення цивільного позову по суті заявлених вимог можливо лише в разі ухвалення обвинувального вироку або постановлення ухвали про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, цивільний позов залишається без розгляду у разі закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. У такому випадку позивач вправі вирішити свої вимоги в порядку цивільного судочинства. 
Враховуючи викладене, колегія суддів уважає необхідним задовольнити касаційні скарги засуджених, скасувати вирок апеляційного суду, звільнити  ОСОБА_8 та ОСОБА_7  від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст.  49  КК,  закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст.  28 ч. 2 ст. 365 КК щодо них відповідно до вимог п.  1 ч. 2 ст.  284, ст. 440 КПК, а цивільні позови залишити без розгляду. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 задовольнити. 
Вирок Житомирського апеляційного суду від 06 червня 2023 року скасувати.  
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнити  ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.  28 ч. 2 ст. 365 ККу зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження щодо нього відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнити  ОСОБА_7 від  кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.  28 ч. 2 ст. 365 ККу зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження щодо нього відповідно до п. 1 ч.  2 ст. 284 КПК.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 до ОСОБА_8 і ОСОБА_7 залишити без розгляду. 
Цивільний позов прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в інтересах держави до ОСОБА_8 і ОСОБА_7 залишити без розгляду. 
Речовий доказ - мобільний телефон марки «іPhone3G»повернути власнику. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
  ОСОБА_1 	                   ОСОБА_2 	                       ОСОБА_3 	
Судді: