ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" січня 2024 р.           Справа№ 910/4424/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кравчука Г.А.
суддів:            Коробенка Г.П. 
          Козир Т.П. 
 
при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.
за участю представників сторін:
від позивача: Сікорська О.І., адвокат;
від відповідача: Перцова О.І., адвокат;
від третьої особи: не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі Трейд Груп", м. Київ
на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 (повний текст складено 26.07.2023)
у справі № 910/4424/20 (суддя Селівон А.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі Трейд Груп", м. Київ
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ
про стягнення 26 296 380,21 грн,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та заперечень.
У березні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі Трейд Груп" (далі - ТОВ "Енерджі Трейд Груп", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", відповідач) про стягнення 26 296 380,21 грн недоотриманої вартості позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року.
Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань з виплати коштів за добові небаланси за січень 2020 року за укладеним між сторонами Договором транспортування природного газу від 01.11.2019 № 1907000347 та протиправністю зміни відповідачем ціни після закінчення періоду балансування. 
Відповідач зазначені вимоги заперечив, вказуючи, що порядок визначення добового небалансу та плати за добовий небаланс визначається відповідно до глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи (далі - Кодексу ГТС). Згідно з приписами пункту 3 глави 6 Розділу ХІV цього Кодексу оприлюднена на сайті оператора вартість небалансу є попередньою, а не остаточною. Натомість, остаточна вартість визначається згідно із частиною 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" та пунктами 7- 11, 14, 17 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС виходячи з обґрунтованих та реальних витрат оператора, пов`язаних зі здійсненням балансування. Тобто, на думку відповідача, плата за добовий небаланс обчислюється на підставі вартості добового небалансу та має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором. Отже, установлена попередня вартість добового небалансу може бути скоригована під час визначення остаточної плати, що й здійснив відповідач, визначивши в січні 2020 року розмір плати за добовий небаланс на підставі маржинальних цін продажу / придбання природного газу, які ґрунтувались на вартості природного газу, придбаного оператором для забезпечення балансування у відповідний період.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Справа розглядалась неодноразово.
За результатами первісного розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 21.07.2020 у справі № 910/4424/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2021, позов задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" на користь ТОВ "Енерджі Трейд Груп" 26 296 380,21 грн недоотриманої вартості позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року та 394 445,71 грн витрат по сплаті судового збору. 
Постановою Верховного Суду від 15.06.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2020 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 у справі № 910/4424/20 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Верховним Судом у вказаній постанові зазначено, що приймаючи оскаржувані судові рішення у даній справі, суди виходили з того, що розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначення його остаточної плати за добовий небаланс за кожну газову добу, здійснюється як сума всіх попередніх добових небалансів та розрахунків попередньої вартості за добовими небалансами за звітний місяць.
Однак, такі висновки судів попередніх інстанцій є передчасними, оскільки дослідженню судами підлягала не суто попередня вартість, визначена на кожен день, а саме маржинальна ціна, порядок визначення якої передбачено розділом ХІV Кодексу ГТС, та яка може бути відмінною від попередньої.
Тобто, твердження суду апеляційної інстанції стосовно того, що як укладення в кінці січня 2020 року додаткових угод з Акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", так і зміна вартості природного газу внаслідок їх укладення, не могла та не повинна була впливати на остаточний обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу, розрахунок яких здійснюється відповідно до положень Кодексу ГТС, зроблені без урахування положень пунктів 4, 7, 8, 11, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи та статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" та є необгрунтованими.
Окрім цього, за висновками Верховного Суду помилковими є висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що відповідачем самостійно змінено істотні умови Договору щодо визначення ціни товару (природного газу), оскільки суди дійшли неправильних висновків щодо порядку застосування положень глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи та Закону України "Про ринок природного газу".
Відповідно до статті 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі №910/4424/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю. 
Заяву відповідача - ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" про поворот виконання рішення задоволено. Здійснено поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2020 у справі № 910/4424/20 та присуджено до стягнення з ТОВ "Енерджі Трейд Груп" на користь ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" 26 296 380,21 грн вартості позитивного небалансу та витрати по сплаті судового збору в розмірі 394 445,71 грн.
Рішення мотивовано тим, що позивачем не спростована обґрунтованість реальної (фактичної) вартості природного газу, придбаного відповідачем внаслідок отримання послуг балансування за газову добу січня 2020 року, а також недоведена наявність підстав для визнання спірних дій відповідача щодо зміни маржинальних цін на газ несправедливими, дискримінаційними, непрозорими чи не обумовленими об`єктивними чинниками, а також такими, що не відображають реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні Оператора ГТС.
При цьому, суд першої інстанції урахував вказівки Верховного Суду, що містяться у постанові від 15.06.2021 у даній справі, а також правові висновки щодо застосування пунктів 3, 6. 8. 10, 11, 17, 18 гави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС  та статті 35 Закону України "Про ринок природного газу", викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду у постанові від 02.11.2022 у справі №910/11273/20, а також постановах Верховного Суду від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, від 12.05.2021 у справі №910/5757/20, від 18.04.2023 у справі №910/6628/20, від 22.10.2021 у справі №910/11647/20. 
Зважаючи на правові позиції Верховного Суду, наведені у зазначених постановах, а також на встановлені обставини виникнення у січні 2020 року у позивача позитивного добового небалансу, з урахуванням умов пункту 9.2 Договору, суд першої інстанції, аналізуючи правильність / неправильність визначення відповідачем остаточної плати за добовий небаланс у спірних правовідносинах, дослідив визначення як маржинальної ціни, так і самих витрат оператора внаслідок вчинення балансуючих дій, про що також зазначено у пункті 4 глави 6 розділу ХІV Кодексу. 
На підставі здійсненої оцінки встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач при розрахунку маржинальної ціни придбання природного газу у січні 2020 року для позивача не застосовував передбачену положеннями пунктів 9, 11, 12, 13, 14 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС величину коригування, і, як наслідок, маржинальна ціна продажу природного газу для позивача в січні 2020 року дорівнювала вартості газу, який відповідач фактично придбав для фізичного балансування газотранспортної системи в розрізі кожної доби.
Отже, дії відповідача щодо визначення маржинальної ціни природного газу із урахуванням вартості природного газу, придбаного для забезпечення балансуючих дій за договорами, укладеними з АТ "НАК "Нафтогаз України", відповідають порядку, визначеному чинним законодавством, та умовам Договору, укладеного між сторонами спору. Відповідно розрахунок розміру плати з урахуванням понесених витрат за купівлю природного газу не може бути розцінений як одностороння зміна істотних умов Договору, оскільки здійснювався відповідачем з посиланням на главу 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС, тобто в межах порядку, погодженого сторонами. 
Поряд з цим, аналізуючи доводи позивача, суд першої інстанції виснував, що корегування відповідачем маржинальних цін, здійснене у спірних правовідносинах, не є зловживанням Оператором ГТС монопольним становищем на ринку транспортування природного газу, оскільки визначення розміру плати за небаланси замовників, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних зі здійсненням балансування, відповідає положенням частини 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу", створюючи економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.
Оскільки при новому розгляді справи №910/4424/20 позивачу відмовлено в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність передбачених частинами 1, 2 статті 333 Господарського процесуального кодексу України правових підстав для задоволення заяви відповідача про поворот виконання рішення у вказаній справі, у зв`язку з чим стягнув з позивача на користь відповідача 26 296 380,21 грн оплати вартості позитивного небалансу та 394 445,71 грн витрат по сплаті судового збору.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги відповідача та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Енерджі Трейд Груп" 15.08.2023 звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі № 910/4424/20 та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач зазначив, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є таким, що ухвалене без належного дослідження та оцінки доказів і наявних матеріалів справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Так, позивач посилається на те, що судом першої інстанції:
-безпідставно відхилено клопотання позивача про витребування у відповідача доказів, а отже не досліджено та не встановлено обставин щодо понесених відповідачем витрат саме на балансуючі дії у січні 2020 року, обсягу природного газу витраченого відповідачем на власні потреби із загальної кількості придбаного ним у спірній період, а отже не виконано вказівок Верховного Суду, що містились у постанові від 02.11.2022, не з`ясовано всіх обставинн справи, які мають значення для справи;
-не враховано, що балансуючі дії відповідача у січні 2020 року носили достатньо сумнівний характер, оскільки за інформацією, розміщеною на офіційному сайті ТОВ "Оператор ГТС" України", у цей період останній мав позитивний небаланс у розмірі 154 млн куб.м загалом по всій газотранспортній системі України, що виключало необхідність додаткової закупівлі природного газу у НАК "Нафтогаз України";
-не взято до уваги відсутність в матеріалах справи документів на підтвердження подальшого руху природного газу після його придбання у НАК "Нафтогаз України", в яких обсягах він був використаний для балансування системи та реальних витрат відповідача, оскільки Договори купівлі-продажу, додаткові угоди до них та акти приймання-передачі природного газу не свідчать про використання відповідачем саме цього газу та саме в такому обсязі для балансування ГТС щодобово протягом січня 2020 року, оскільки в самих Договорах цдеться про закупівлі природного газу для вчинення балансуючих дій та інших потреб, які можуть бути абсолютно відмінними від потреб врегулювання щодобових небалансів замовників послуг транспортування природного газу. Крім того, вказаний природний газ був переданий за відповідними актами лише 31 січня 2020 року, що жодним чином не може підтверджувати втрати минулого часу;
-не враховано обставин, встановлених у рішенні Господарського суду Хмельницької області від 03.02.2021 у справі №924/1135/20, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного госодарського суду від 12.05.2021, щодо недотримання Оператором ГТС порядку та процедури вчинення балансуючих дій відповідно до вимог Кодексу ГТС в ринковий та прозорий спосіб, укладення договорів з НАК "Нафтогаз України" № 200100000, №200100001, №200100002, №200100005, №200100006 не є доказами вчинення балансуючих дій (купівля-продаж короткострокових станданртизованих продуктів або отримання послуг балансування) та не відповідають вимогам Кодексу ГТС щодо вчинення балансуючих дій, понесенні Оператором ГТС витрат на врегулювання добових небалансів;
- неправильно застосовано норми статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" та пункт 4 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, а також умови укладеного сторонами спору Договору, які не передбачають можливості подальшої зміни Оператором ГТс в односторонньому порядку раніше визначеної ним доьової ціни природного газу, за якою Оператор ГТС купив або продав замовнику природний газ внаслідок балансуючих дій у відповідну добу. Зобов`язання сторін зі сплати за добовий небаланс може бути змінено лише у виключгих випадках внаслідок дії обставин, які не залежать від сторін. В іншому випадку це призводить до зловживання Оператором ГТС своїм монопольним становищем, штучного зменшення або збільшення ним ціни природного газу в залежності від того, придбаває чи продає Оператор ГТС такий природний газ замовникам. 
Скаржник вважає, що зміна ціни після повного виконання умов Договору та прийняття у власність природного газу не відповідає принципу добросовісності, ані попереднім заявам Оператора ГТС, ані його поведінці, оскільки за весь час добового балансування жодним Оператором ГТС не змінювались ціни після закінчення місяця постачання та не оприлюднювалися нові ціни майже в середині наступного місяця постачання. При цьому, позивач покладався на попередні заяви, а за таких обставин поведінка Оператора ГТС не може бути віднесена до добропорядної, така поведінка порушує доктрину venire contra faktum proprium (заборона суперечливої поведінки), що не може бути визнано правомірним.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.08.2023 матеріали апеляційної скарги ТОВ "Енерджі Трейд Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі №910/4424/20 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Кравчук Г.А., судді: Станік С.Р., Тищенко О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.08.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/4424/20; відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою ТОВ "Енерджі Трейд Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі №910/4424/20 до надходження до суду матеріалів справи.
06.09.2023 матеріали справи №910/4424/20 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2023 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р. у відрядженні.
Згідно з Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2023 матеріали апеляційної скарги ТОВ "Енерджі Трейд Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі №910/4424/20 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Кравчук Г.А., судді: Тищенко О.В., Коробенко Г.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2023 апеляційну скаргу ТОВ "Енерджі Трейд Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі № 910/4424/20 залишено без руху на підставі статті 174, частини 2 статті 260 Господарського процесуального кодексу України; надано скаржнику десять днів з моменту отримання ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги.
На виконання вимог вищезазначеної ухвали, скаржником 05.10.2023 (до суду надійшло 09.10.2023) усунуто недоліки апеляційної скарги та надано суду докази сплати судового збору у розмірі 591 668,56 грн.
Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2023 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку з перебуванням судді Тищенко О.В. у відрядженні.
Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2023 матеріали апеляційної скарги ТОВ "Енерджі Трейд Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі № 910/4424/20 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Кравчук Г.А., судді: Козир Т.П., Коробенко Г.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.10.2023  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Енерджі Трейд Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі №910/4424/20, розгляд справи призначено на 30.11.2023 о 10 год 00 хв, запропоновано учасникам справи вчинити відповідні процесуальні дії в установлені судом строки.
Однак, у зв`язку з відрядженням головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 26.11.2023 по 02.12.2023 включно, судове засідання у призначений час не відбулось.
З 04.12.2023 по 07.12.2023 включно головуючий суддя (суддя-доповідач) Кравчук Г.А. перебував у відпустці.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Енерджі Трейд Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі №910/4424/20 призначено на 09.01.2024 о 10 год 00 хв.
Позиція інших учасників справи.
02.11.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (направлений поштою 30.10.2023), в якому останній просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заперечення відповідача зводяться до таких підстав:
-суд першої інстанції правильно визначив вартість обсягів позитивного небалансу та правильно застосував статтю 35 Закону України "Про ринок природного газу", пункти 3, 6, 8, 10, 11, 17 гави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС. При цьому, суд взяв до уваги позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 02.11.2022 у справі №910/11273/20 і ТОВ "Енерджі Трейд Груп" не навело жодних об`єктивних підстав для відступу від цієї позиції;
-твердження позивача про дотичність до спірних правовідносин висновків, викладених у постанові Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 у справі №924/1135/20 є безпідставними, оскільки вказане судове рішення скасоване Верховним Судом.
Третя особа не скористалася правом на подання відзиву на апеляційну скаргу (письмового пояснення) у строк, встановлений судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження від 23.10.2023, яку, як підтверджується матеріалами справи нею отримано. 
Однак, зазначене відповідно до вимог частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції у даній справі.
Заявлені у справі клопотання та результати їх розгляду.
09.01.2024 до Північного апеляційного господарського суду надійшло у даній справі від позивача клопотання про витребування у відповідача додаткових доказів. 
Так, ТОВ "Енерджі Трейд Груп" просило витребувати докази укладення Договору про надання послуг балансування на січень 2020 року; докази укладення договорів купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів для балансування газотранспортної системи у січні 2020 року; докази використання природного газу загальним обсягом 420 куб. м, придбаного за договорами №№ 200100000, 200100001, 200100002, 200100005, 200100006, на балансуванння позитивного небалансу (надлишку у газотранспортній системі) ТОВ Енерджі Трейд Груп" у січні 2020 року; докази визначення маржинальної ціни; докази понесених витрат оператора внаслідок вчиненнябалансуючих дій. 
Клопотання мотивоване заявником тим, що вказані докази необхідні для з`ясування того, чи мали місце обставини, на які посилаються сторони, що беруть участь у процесі, зазначені докази підтвердять те, що відповідачем в порушення частини 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" не здійснено обгрунтованих та реальних витрат, пов`язаних із здійсненням балансування системи.
У судовому засіданні представник позивача підтримав вказане клопотання, просив його задовольнити.
Присутній у судовому засіданні представник відповідача заперечив зазначене клопотання апелянта, просив у його задоволенні відмовити у зв`язку з його необгрунтованістю.
Розглянувши зазначене клопотання ТОВ "Енерджі Трейд Груп", суд апеляційної інстанції у судовому засіданні 09.01.2024 протокольною ухвалою відхилив його, зважаючи на таке.
Відповідно до вимог частин 1, 2 статті 80 Господарського процесуального кодексу України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду; позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.
У разі неможливості самостійно надати докази учасник справи у відповідності до частини 1 статті 81 Господарського процесуального кодексу України вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах 2, 3 статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
Матеріалами справи підтверджується, що ТОВ "Енерджі Трейд Груп" у суді першої інстанції заявлялося аналогічне клопотання про витребування зазначених доказів, у задоволенні якого судом першої інстанції протокольною ухвалою від 22.02.2023 відмовлено, що відображено у протоколі судового засідання №1281814 від 22.02.2023.
За приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї; докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
З вказаною нормою кореспондуються положення пунктів 6, 7 частини 2 статті 258, пункту 6 частини 1 статті 267 Господарського процесуального кодексу України, якими передбачено, що в апеляційній скарзі мають бути зазначені, зокрема: нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції; клопотання особи, яка подала скаргу; суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду: за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача.
Як убачається із матеріалів справи, апелянт при поданні апеляційної скарги не заявив клопотання про витребування доказів, зазначене клопотання подані лише 09.01.2024, тобто з пропуском встановленого процесуальним законом строку та без клопотання про поновлення цього строку з обґрунтуванням причин поважності його пропуску.
Відповідно до статті 118 Господарського процесуального кодексу України 
право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку; заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Оскільки апелянт звернувся із клопотанням про витребування доказів поза межами встановленого законом строку без клопотання про його поновлення з обґрунтуванням поважності причин пропуску, суд апеляційної інстанції вважає відсутніми підстави для його задоволення.
Явка представників сторін.
У судове засідання 09.01.2024 з`явилися представики позивача та відповідача.
Третя особа не забезпечила участь у судовому засіданні свого представника, хоча була належним чином повідомлена про дату, час і місце судового засідання, із заявами до суду про відкладення розгляду справи з зазначенням будь-яких поважних причин неможливості явки представника у судове засідання не зверталася.
Враховуючи наведене, висновки Європейського суду з прав людини у рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти Україн, а також те, що явка учасників справи не визнавалася судом обов`язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті за відсутності представника третьої особи.
Позивач у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити у повному обсязі, скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.
Присутній у судовому засіданні представник відповідача заперечив вимоги апеляційної скарги, просив у її задоволенні відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів справи, 01.11.2019 між ТОВ "Енерджі Трейд Груп" (замовник) та ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" (оператор) укладено Договір транспортування природного газу № 1907000347 (надалі - Договір), відповідно до пункту 2.1 якого за цим Договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому Договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому Договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Відповідно до пункту 2.2 Договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, затвердженим   постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493 (далі - Кодекс), з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього Договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника.
Згідно з пунктом 2.5 Договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі.
Відповідно до пункту 2.6 Договору оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів.
Пунктом 2.8 Договору передбачено, що взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору.
Пунктом 3.1 Договору визначені обов`язки оператора, до яких належить в тому числі: своєчасне надання послуг належної якості; розміщення на своєму веб-сайті чинних тарифів, вартості послуг з врегулювання добового небалансу, Типового договору транспортування природного газу і Кодексу; здійснення у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплати грошових коштів на рахунок замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.
Згідно з пунктом 4.2 Договору замовник має право: отримувати від оператора послуги належної якості та в обумовлені цим Договором строки; замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям; отримувати від оператора всю необхідну інформацію щодо роботи газотранспортної системи, від якої залежить належне виконання замовником своїх зобов`язань за цим Договором; передати права щодо доступу до газотранспортної системи, які він набуває за цим Договором, іншим суб`єктам ринку природного газу за умови повідомлення про це оператора у порядку і строки, передбачені Кодексом та цим Договором; отримувати плату за недотримання вимог щодо якості газу, який передається оператором з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим Договором; користуватись іншими правами, передбаченими Договором та чинним законодавством України.
Відповідно до пункту 7.1 Договору вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.
Згідно з пунктом 9.1 Договору у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.
Відповідно до абзацу 2 пункту 9.2 Договору у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.
Згідно з пунктом 9.4 Договору у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення.
Відповідно до пункту 11.4 Договору врегулювання щодобових небалансів оформляється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
ТОВ "Енерджі Трейд Груп" здійснює господарську діяльність з постачання природного газу на підставі ліцензії з постачання природного газу, виданої згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 730 від 01.06.2017.
ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" з 01.01.2020 зобов`язане належно виконувати усі функції оператора газотранспортної системи, в порядку, передбаченому законодавством та Договором.
Позивач здійснював господарську діяльність у період з 01.01.2020 по 31.01.2020 через інформаційну платформу оператора газотранспортної системи відповідно до розміщених на Інформаційній платформі маржинальних цін продажу та маржинальних цін придбання природного газу за кожну газову добу.
ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" протягом січня 2020 року щоденно оприлюднювало маржинальну ціну придбання на кожну газову добу січня 2020 року на своєму офіційному веб-сайті в мережі інтернет https://tsoua.com. в розрізі кожної доби місяця. Так, за даними, оприлюдненими на сайті щоденно, середньозважена маржинальна ціна природного газу у січні 2020 року склала 7 277,00 грн з ПДВ за 1 000 кум. м.
11.02.2020 на інформаційній платформі ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" з`явилося повідомлення про розміщення на платформі оновленої маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу за січень 2020 року. Так, середньозважена маржинальна ціна склала 5 792,00 грн з ПДВ за 1 000 куб. м.
14.02.2020 ТОВ "Енерджі Трейд Груп" отримано від ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" акт № 01-2020-1907000347 врегулювання добових небалансів за газовий місяць - січень 2020 року, датований 31.01.2020, в якому були зазначені оновлені маржинальні ціни продажу та придбання природного газу за січень 2020 року: вартість позитивних добових небалансів замовника (тобто, розмір коштів які підлягають сплаті оператором замовнику) становить 98 447 054,56 грн. При цьому, в акті відповідач вказав, що оператор ГТС застосовує метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу природного газу відповідно до п. п. 7, 11, 14, 15 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи.
Як убачається з наявних в матеріаліах справи доказів та пояснень відповідача, при визначенні маржинальної ціни газу відповідач врахував придбання природного газу для балансуючих дій в НАК "Нафтогаз України" за першу газову добу січня 2020 року за ціною 5 434,00 грн, що підтверджується Додатковими угодами та Актами від 31 січня 2020 року до Договорів купівлі-продажу природного газу від 1 січня 2020 року №200100000, №200100001, №200100002, №200100005, №200100006 для забезпечення балансуючих дій та інших потреб протягом січня 2020 року.
Відповідно до пункту 1.1 вказаних вище Договорів купівлі-продажу природного газу продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом січня 2020 року природний газ для забезпечення балансуючих дій та інших потреб покупця, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах, визначених Договорами.
У пункті 4.1 цих Договорів визначена ціна за 1 000 куб.м газу для першої газової доби передачі газу, яка становить 6 635,00 грн без урахування ПДВ. Першою газовою добою є дата підписання договорів, тобто 1 січня 2020 року. Ціна за 1 000 куб. м газу без урахування ПДВ для кожної газової доби передачі газу, наступних за першою газовою добою, визначається за формулою, наведеною у пункті 4.2 Договорів.
В подальшому 31 січня 2020 року НАК "Нафтогаз України" та відповідач уклали Додаткові угоди до цих Договорів, у яких, зокрема, змінили ціну за 1 000 куб. м газу для першої газової доби передачі газу на 5 434,00 грн без урахування ПДВ.
Також 31 січня 2020 року НАК "Нафтогаз України" та відповідач склали Акти приймання-передачі природного газу до Договорів № 200100000, 200100001, 200100002, 200100005, 200100006, згідно з якими НАК "Нафтогаз України", як продавець, передав, а відповідач, як покупець, прийняв у січні 2020 року імпортований природний газ для забезпечення балансуючих дій та інших потреб.
За отриманий природний газ відповідач сплатив повну вартість НАК "Нафтогаз України", що засвідчують наявні в матеріалах справи платіжні доручення від 14 лютого 2020 року.
Спір виник внаслідок того, що на виконання пункту 9.4 Договору та пункту 20 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, відповідач 02.03.2020 сплатив на рахунок позивача суму за добовий небаланс за січень 2020 року в розмірі 98 447 054, 56 грн.
Позивач зазначає, що зважаючи на обсяги обчислених та зафіксованих у акті № 01-2020-1907000347 від 31.01.2020 щодобових небалансів позивача за Договором (обсяги, які не заперечуються відповідачем під час даного спору та окремо підтверджуються його відомостями обліку), та з огляду на результати оприлюдненої щоденно ціни природного газу для небалансів протягом січня 2020 року на офіційному веб-сайті відповідача, вартість позитивного небалансу позивача мала скласти 124 709 957,47 грн.
Разом з цим, за твердженням позивача, відповідач неправомірно застосував при розрахунку загальної вартості позитивного небалансу позивача в січні 2020 року вартість придбаного відповідачем газу та маржинальні ціни продажу природного газу, які були визначені відповідачем при оптимізації цін вже по закінченні січня 2020 року. 
Тобто, відповідачем у лютому 2020 року в односторонньому порядку змінено суттєві умови укладеного між сторонами спору Договору - вартість товару, який було придбано у січні 2020 року, внаслідок чого позивач недоотримав вартість позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року у розмірі 26 296 380,21 грн, яку позивач просить стягнути з відповідача за поданим у даній справі позовом.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, ТОВ "Енерджі Трейд Груп" здійснює господарську діяльність з постачання природного газу на території України, яка полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів, відповідно до ліцензії з постачання природного газу, виданої згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 730 від 01.06.2017.
Водночас, відповідно до статті 5 Закону України "Про природні монополії" ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" є суб`єктом природної монополії на ринку послуг транспортування природного газу.
Правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, визначаються Законом України "Про ринок природного газу", стаття 3 якого встановлює принцип недопущення та усунення обмежень конкуренції, спричинених діями суб`єктів ринку природного газу, у тому числі суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання державної форми власності.
З огляду на зміст позовних вимог, спірним у даній справі є порядок визначення остаточної плати за позитивні небаланси за Договором транспортування природного газу № 1907000347 від 01.11.2019, зокрема, як стверджує позивач, при визначенні щоденної вартості балансуючих дій відповідач зазначив ціну за 1 000 куб. м природного газу, яка існувала не в момент вчинення балансуючих дій, а по завершенню періоду - після 31.01.2020, тобто після неправомірного оновлення таких цін відповідачем на інформаційній платформі.
Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно з частиною 1 статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Специфіка правового оформлення господарських відносин з приводу аспектів функціонування ринку природного газу, а також підстав виникнення та змісту господарських зобов`язань, які виникають на ринку природного газу, полягає у тому, що в окресленій сфері відносин застосовуються приписи спеціального законодавства, умови типових договорів. Відповідно сторони у договорі не можуть відступити від положень актів законодавства та врегулювати на власний розсуд відносини, щодо яких існують нормативна заборона такого відступу, а також умови, передбачені типовим договором.
Так, постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2497 затверджено Типовий договір транспортування природного газу та встановлено обов`язок відповідних суб`єктів господарювання привести свої договірні відносини у відповідність із положеннями Типового договору.
Отже, основою правового регулювання відносин з транспортування природного газу є передусім положення Закону України "Про ринок природного газу", Кодексу ГТС, у тому числі щодо питань ціноутворення, яким має відповідати також договірне регулювання.
Відповідно до частин 1, 3 статті 189 Господарського кодексу України ціна за визначенням в цьому Кодексі є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування. Суб`єкти господарювання використовують у своїй діяльності вільні та державні регульовані ціни.
Згідно з частиною 1 статті 190 Господарського кодексу України вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни.
Державні регульовані ціни, у розумінні частин 1-2 статті 191 Господарського кодексу України, запроваджуються Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень у встановленому законодавством порядку. Державне регулювання цін здійснюється згідно із Законом України "Про ціни і ціноутворення".
Суд першої інстанції правомірно визначив, що умови спірного Договору в частині взаємовідносин сторін, які виникають з положень пункту 9.1, згідно з якими у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю / продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу, а також пункту 9.2, відповідно до яких у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник - продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка установлюється розділом XIV Кодексу ГТС, за своєю суттю підпадають під ознаки договору купівлі-продажу, отже в частині визначення ціни товару (природного газу) мають бути застосовані положення Цивільного кодексу України, зокрема, статті 632, 691 Цивільного кодексу України.
За приписами статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
Покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу (частина 1 статті 691 Цивільного кодексу України).
Таким чином, відповідно до частини 1 статті 691 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу.
Згідно з частиною 1 статті 692 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
У відповідності до частини 1 статті 706 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, оголошеною продавцем у момент укладення договору, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті зобов`язання.
Верховний Суд, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 у даній справі та передаючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, зазначив, що суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги виходили з того, що розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначення його остаточної плати за добовий небаланс за кожну газову добу, здійснюється як сума всіх попередніх добових небалансів та розрахунків попередньої вартості за добовими небалансами за звітний місяць.
При цьому, суди попередніх інстанцій зазначили, що оператором було в односторонньому порядку змінено суттєві умови договору - вартість товару.
Проте, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вказав на помилковість зазначеного висновку судів попередніх інстанцій, оскільки дослідженню підлягала не суто попередня вартість, визначена на кожен день, а саме маржинальна ціна, порядок визначення якої передбачено розділом ХІV Кодексу ГТС, та яка може бути відмінною від попередньої. Тобто, твердження судів попередніх інстанцій стосовно того, що як укладення в кінці січня 2020 року додаткових угод з НАК "Нафтогаз України", так і зміна вартості природного газу внаслідок їх укладення, не могла та не повинна була впливати на остаточний обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу, розрахунок яких здійснюється відповідно до положень Кодексу ГТС, є необґрунтованими. Зазначені висновки судами попереднії інстанції при розгляді цієї справи зроблені без урахування положень пунктів 4, 7, 8, 11, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС та статті 35 Закону України "Про ринок природного газу".
Суд апеляційної інстанції враховує зазначені Верховним Судом у постанові від 15.06.2021 у даній справі обов`язкові вказівки під час нового розгляду у відповідності до вимог частини 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України.
Згідно з викладеного у постанові Верховного Суду від 15.06.2021 у даній справі правового висновку щодо застосування положень глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС та статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" - остаточна (маржинальна) ціна враховує (коригує) різницю між цінами. Встановлена попередня вартість за добовий небаланс може бути скоригована під час визначення остаточної плати, що впливає на загальний обсяг понесених витрат у розумінні статті 35 Закону України "Про ринок природного газу". Тобто, при аналізі правильності формування розрахунку остаточної ціни за відповідний небаланс, дослідженню підлягає як визначення маржинальної ціни, так і самих втрат оператора внаслідок вчинення балансуючих дій, про що також зазначено у пункті 4 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.
Розділ XIV Кодексу ГТС регулює питання комерційного балансування. При цьому, порядок визначення плати за добові небаланси за договором транспортування природного газу регулюється главою 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.
Пунктом 2 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС унормовано, що у випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.
Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС визначено, що плата за добовий небаланс - це сума коштів, яку замовник послуг транспортування сплачує або отримує відповідно до розміру добового небалансу.
Згідно з пунктом 6 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс застосовується таким чином:
- якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс;
- якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.
Отже, добовий небаланс замовника може бути позитивним (замовник надав оператору більше газу, ніж отримав) або негативним (навпаки).
Судом першої інстанції за наявними в матеріалах справи доказами встановлено та сторонами не заперечується, що у січні 2020 року у позивача виник позитивний добовий небаланс.
Пункт 7 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС установлює, що для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8 - 12 цієї глави.
Пункт 8 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС передбачає, що для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується, визначається як:
- маржинальна ціна продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним (для позитивного небалансу, тобто коли подачі замовника послуг транспортування природного газу протягом газової доби перевищують його відбори);
- маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним (для негативного небалансу, тобто коли відбори замовника послуг транспортування протягом газової доби перевищують його подачі).
Пункт 10 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС установлює, що з метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни оператором газотранспортної системи використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений Регулятором.
Якщо така торгова платформа не погоджена, визначення маржинальної ціни здійснюється відповідно до пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС:
- маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (для позитивного небалансу);
- маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (для негативного небалансу).
З огляду на положення пункту 13 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС величина коригування становить 10 %.
Отже, розділ ХІV Кодексу ГТС детально регулює порядок визначення маржинальної ціни продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним або негативним.
З матеріалів справи вбачається, що у січні 2020 року торгова платформа погоджена не була, отже відповідач здійснював визначення маржинальної ціни на підставі пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, про що також зазначено згідно з приміткою в Акті врегулювання щодобових небалансів №01-2020-1907000347 від 31.01.2020.
Положення Кодексу ГТС як підзаконного нормативного акта мають відповідати нормам Закону України "Про ринок природного газу" і тлумачитися в його контексті. Відповідно, визначені Кодексом ГТС правила розрахунку маржинальної ціни для цілей визначення плати за небаланси мають відповідати засадам розрахунку плати за небаланси замовників, визначеним законом.
Згідно із частиною 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з тим, що суд першої інстанції виходячи з принципу єдності правозастосовчої практики та верховенства права, складовою якого є юридична визначеність, зважаючи на подібність обставин та фактів у справі № 910/11273/20 з підставами даного позову, врахував правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 02.11.2022 у вказаній справі з питання щодо порядку визначення маржинальної ціни природного газу під час здійснення ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" балансуючих дій з метою врегулювання небалансів замовників послуг балансування, а також умов та порядку стягнення заборгованості, визначення остаточної плати за відповідні небаланси за договором транспортування природного газу та правильності формування розрахунку ціни за відповідний небаланс. 
Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.11.2022 у справі № 910/11273/20 зазначила, що системний аналіз приписів пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС разом із приписами частини 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" приводить до висновку, що маржинальна ціна придбання / продажу і відповідний розмір плати за небаланси напряму залежать від фактичної вартості придбаного оператором газотранспортної системи природного газу, оскільки саме ця вартість (реальні та обґрунтовані витрати Оператора ГТС, як зазначено у вказаному Законі) є базою для їх розрахунку. Іншої бази для розрахунку маржинальної ціни та відповідної плати за небаланси законодавство не встановлює.
Таким чином, у разі застосування пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС основою для розрахунку маржинальної ціни продажу / придбання у всіх випадках є вартість природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи.
Частина 3 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" визначає, що оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.
Положення статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" узгоджуються з приписами пункту 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, за яким оператор газотранспортної системи на підставі попередніх алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу (з урахуванням обсягів природного газу, відчужених чи набутих на віртуальній торговій точці) щодобово не пізніше ніж о 15:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 14:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D) надає кожному замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його попередній добовий небаланс та розрахунок попередньої вартості за добовий небаланс.
Частина 3 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" і пункт 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС у своїй сукупності зобов`язують оператора газотранспортної системи доводити до відома замовників саме попередню вартість природного газу в обсязі добового небалансу. Використання законодавцем у вказаній нормі терміну "попередня вартість" вказує на подальше визначення оператором ГТС остаточної вартості та їх можливу відмінність між собою, тобто передбачає можливість зміни маржинальної ціни та приведення її у відповідність із "обґрунтованими та реальними витратами" оператора газотранспортної системи на закупівлю природного газу, необхідного для вчинення балансуючих дій.
Остаточна плата за добовий небаланс розраховується так:
- відповідно до пункту 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС "на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць";
- згідно з пунктом 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.
Отже, якщо пункт 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС зобов`язує оператора газотранспортної системи доводити до відома замовників попередню вартість добових небалансів, то пункт 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС передбачає обов`язок оператора надати замовнику інформацію про остаточну вартість таких небалансів.
Пункти 17 та 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС сукупно встановлюють, що остаточна плата за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць визначається до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, і така плата з урахуванням положень пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС та частини 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" визначається на підставі реальних витрат оператора на природний газ, придбаний для балансуючих дій.
Системний аналіз статті 35 Закону України "Про ринок природного газу", пунктів 3, 6, 8, 10, 11, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС дає підстави для таких висновків:
- оператор газотранспортної системи доводить до відома замовника інформацію про його попередній добовий небаланс та вартість природного газу в обсязі добового небалансу (пункт 3 Глави 6 Кодексу ГТС);
- добовий небаланс замовника може бути позитивним (замовник надав оператору більше газу, ніж отримав) або негативним (навпаки). У випадку позитивного небалансу вважається, що замовник продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і має право на отримання грошових коштів від оператора. У випадку негативного небалансу вважається, що замовник придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс (пункти 6, 11 глави 6 Кодексу ГТС);
- вартість добового небалансу, попередньо доведена оператором газотранспортної системи замовнику, підлягає уточненню. Остаточно плата за добовий небаланс розраховується на підставі маржинальної ціни природного газу, яка визначається на підставі вартості природного газу, придбаного/ проданого оператором газотранспортної системи для балансуючих дій, з урахуванням величини коригування (пункти 3, 9, 13 глави 6 Кодексу ГТС).
Аналогічної правової позиції щодо застосування пунктів 3, 6, 8, 10, 11, 17, 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС та статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" дотримується Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.11.2022 у справі №910/11273/20, а також Верховний Суд у справах №910/6208/20, №910/5757/20, №910/6628/20, №910/11647/20, №910/11995/20.
Відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, з урахуванням наведених вище висновків Верховного Суду щодо застосування пунктів 3, 6, 8, 10, 11, 17, 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС та статті 35 Закону України "Про ринок природного газу", а також встановлених обставин виникнення в січні 2020 року у позивача - ТОВ "Енерджі Трейд Груп", позитивного добового небалансу, з урахуванням умов пункту 9.2 Договору, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що для визначення остаточної плати за добовий небаланс необхідним є встановлення маржинальної ціни продажу природного газу в січні 2020 року.
При цьому, для визначення маржинальної ціни продажу природного газу в січні 2020 року необхідним є встановлення обґрунтованої реальної (фактичної) вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу січня 2020 року.
Як убачається з матеріалів справи, на підтвердження витрат внаслідок вчинення балансуючих дій відповідач під час розгляду даної справи разом з відзивом на позовну заяву надав копії Договорів купівлі-продажу природного газу для забезпечення балансуючих дій та інших потреб протягом січня 2020 року, Додаткових угод до вказаних Договорів від 31 січня 2020 року,Актів приймання-передачі природного газу від 31 січня 2020 року, а також копії платіжних доручень про сплату вартості газу за умовами Договорів купівлі-продажу природного газу.
Так, судом першої інстанції за матеріалами справи встановлено, що ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" та АТ "НАК "Нафтогаз України" уклали у січні 2020 року договори про закупівлю природного газу, а саме: Договори купівлі-продажу природного газу від 01.01.2020 № 200100000, від 01.01.2020 № 200100001, від 01.01.2020 № 200100002, від 01.01.2020 № 200100005, від 01.01.2020 № 200100006 для забезпечення балансуючих дій та інших потреб протягом січня 2020 року, відповідно до пункту 4.1 яких визначена ціна за 1000 куб. м газу для першої газової доби передачі газу (РСР) - 6 635,00 грн.
АТ "НАК "Нафтогаз України" та відповідач 31.01.2020 уклали Додаткові угоди до вказаних Договорів, відповідно до яких вартість ціни газу за першу газову добу становить 5 434,00 грн.
Також, 31.01.2020 між відповідачем та АТ "НАК "Нафтогаз України" було укладено відповідні Акти приймання-передачі природного газу, відповідно до яких АТ "НАК "Нафтогаз України" передав, а відповідач прийняв у власність імпортований природний газ для забезпечення балансуючих дій та інших потреб згідно з умовами вказаних договорів в редакції додаткових угод до них. 
На виконання умов Договорів купівлі-продажу природного газу від 01.01.2020 № 200100000, від 01.01.2020 № 200100001, від 01.01.2020 № 200100002, від 01.01.2020 № 200100005, від 01.01.2020 №200100006 в редакції Додаткових угод №1 від 31.01.2020 відповідачем 14.02.2020 року було сплачено на користь АТ "НАК "Нафтогаз України" грошові кошти у розмірі 521237347,05грн, 521237347,05грн, 463329184,85грн, 463313213,32грн, 463313212,92грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.
Першою газовою добою відповідно до укладених відповідачем з АТ "НАК "Нафтогаз України" Договорів купівлі-продажу природного газу є дата підписання договорів, тобто 01.01.2020. Ціна за кожні 1000 куб. м газу без ПДВ для кожної наступної доби передачі газу, наступних за першою газовою добою, визначається відповідно до формули, зазначеної в пункті 4.2 цих Договорів.
При цьому, суд апеляційної інстанції констатує, закупівля Оператором ГТС в АТ "НАК "Нафтогаз України" природного газу для забезпечення балансуючих дій відповідає пунктам 1, 6 глави 5 розділу ХІV Кодексу ГТС, відповідно до яких оператор газотранспортної системи має право закуповувати послуги балансування, якщо короткострокові стандартизовані продукти не можуть задовольнити потреби у підтримці оптимальної роботи газотранспортної системи або за відсутності ліквідності торгівлі короткостроковими стандартизованими продуктами.
Послуга балансування надається оператору газотранспортної системи на умовах відповідних договорів про надання послуги балансування. Оператор газотранспортної системи укладає окремий договір про надання послуги балансування щодо придбання природного газу оператором газотранспортної системи для покриття небалансів, що виникають у межах виконання спеціальних обов`язків, які в установленому порядку на підставі статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладені на суб`єктів ринку природного газу.
Відповідно до пункту 2.2 укладеного між сторонами спору Договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором, а у пункті 9.2 Договору вказано на те, що у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС. З наведеного слідує, що сторони самостійно дійшли згоди, що ціна за позитивний небаланс визначається відповідно до вказаних вище приписів Кодексу ГТС і це не порушує вимоги статей 632, 691, 706 Цивільного кодексу України.
Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.
Таким чином, остаточна вартість природного газу для забезпечення балансуючих дій для січня 2020 року була визначена 31 січня 2020 року шляхом закупівлі природного газу відповідно до пунктів 1, 6 глави 5 розділу ХІV Кодексу ГТС.
З Акта врегулювання щодобових небалансів № 01-2020-1907000347 від 31.01.2020 убачається, що обсяг добового небалансу позивача послуг транспортування природного газу протягом кожної доби січня 2020 року не перевищував допустиме відхилення.
Отже, відповідач при розрахунку маржинальної ціни придбання природного газу у січні 2020 року для позивача не застосовував передбачену положеннями пунктів 9, 11, 12, 13, 14 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС величину коригування, і, як наслідок, маржинальна ціна продажу природного газу для позивача в січні 2020 року дорівнювала вартості газу, який відповідач фактично придбав для фізичного балансування газотранспортної системи в розрізі кожної доби.
За таких обставин, дії відповідача щодо визначення маржинальної ціни природного газу із урахуванням вартості природного газу, придбаного для забезпечення балансуючих дій за Договорами, укладеними з АТ "НАК "Нафтогаз України", відповідають умовам Договору та положенням чинного законодавства. Обрахунок відповідачем розміру плати з урахуванням понесених витрат за купівлю природного газу не може бути розцінений як одностороння зміна істотних умов укладеного між стронами спору Договору, оскільки здійснювався у відповідності з положеннями глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС, тобто в межах порядку, погодженого сторонами, отже відповідні доводи позивача судом першої інстанції правомірно відхилені.
При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду відзначає, що не погоджуючись з розрахунком маржинальної ціни природного газу, здійсненої відповідачем, позивач не спростував обґрунтованість реальної (фактичної) вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу січня 2020 року.
У власному розрахунку плати за позитивний небаланс позивач не навів будь-яких інших даних щодо реальної (фактичної) вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу січня 2020 року, як основи для здійснення відповідного розрахунку.
Позивач не довів, що спірні дії відповідача є несправедливими, дискримінаційними, непрозорими чи не обумовленими об`єктивними чинниками, не відображають реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні Оператора ГТС.
Відповідно до   статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнаються: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод із суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин; суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
Отже, Оператор ГТС як суб`єкт природної монополії зобов`язаний уникати зловживання монопольним становищем. У протилежному випадку Оператор ГТС підлягає відповідальності за недобросовісну конкуренцію у порядку, визначеному законодавством про захист від недобросовісної конкуренції.
Корегування відповідачем маржинальних цін, здійснене у спірних правовідносинах, не є зловживанням Оператором ГТС монопольним становищем на ринку транспортування природного газу, оскільки визначення розміру плати за небаланси замовників, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних зі здійсненням балансування, відповідає положенням частини 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу", створюючи економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.
Таким чином, обставин зловживання відповідачем, як Оператором ГТС, монопольним становищем на ринку транспортування природного газу, на що апелянт посилається в апеляційній скарзі, не встановлено у визначеному законом порядку.
Зважаючи на встановлені у даній справі обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції дійшов обрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача про стягнення 26 296 380,21 грн недоотриманої вартості позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року.
Вказані вище висновки узгоджуються з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 02.11.2022 у справі №910/11273/20.
Посилання скаржника на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме неврахування як доказу судового рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.02.2021, залишеного без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 12.05.2021, у справі № 924/1135/20, яким відносно відповідача були встановлені обставини у спірний період - січень 2020 року в частині визначення щодобової ціни природного газу та факту відсутності вчинення відповідачем балансуючих дій, невідповідність укладених з АТ "НАК "Нафтогаз України" договорів вимогам Кодексу ГТС, колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє з огляду на таке.
Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, варто розуміти так, що учасники судового процесу не зобов`язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.
В той же час, рішення у справі № 924/1135/20 стосувалось інших учасників справи, а саме відповідачем було Акціонерне товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз"
Колегією суддів апеляційного господарського суду також враховано, що постановою Верховного Суду від 17.11.2021 у справі №924/1135/20 касаційну скаргу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" задоволено частково, постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 та рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.02.2021 у справі №924/1135/20 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Водночас, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції в оскаржуваному рішення про задоволення заяви ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" про поворот виконання рішення (прийнятого у цій справі при її первісному розгляді), поданої під час нового розгляду даної справи.
У рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2011 справі № 13-рп/2011 (справа № 1-25/2011) зазначено, що поворот виконання рішення - це цивільна процесуальна гарантія захисту майнових прав особи, яка полягає у поверненні сторін виконавчого провадження в попереднє становище через скасування правової підстави для виконання рішення та повернення стягувачем відповідачу (боржнику) всього одержаного за скасованим (зміненим) рішенням.
Інститут повороту виконання рішення спрямований на поновлення прав особи, порушених виконанням скасованого (зміненого) рішення, та є способом захисту цих прав у разі отримання стягувачем за виконаним та у подальшому скасованим (зміненим) судовим рішенням неналежного, безпідставно стягненого майна (або виконаних дій), оскільки правова підстава для набуття майна і виконання дій) відпала.
Підстави для повороту виконання рішення встановлені статтею 333 Господарського процесуального кодексу України, перелік яких є вичерпним.
Так, відповідно до частин 1, 2 статті 333 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної чи касаційної інстанції, приймаючи постанову, вирішує питання про поворот виконання, якщо, скасувавши рішення (визнавши його нечинним), він: закриває провадження у справі; залишає позов без розгляду; відмовляє в позові повністю; задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі. Якщо рішення після його виконання скасовано і справу повернуто на новий розгляд, суд, ухвалюючи рішення, вирішує питання про поворот виконання, якщо при новому розгляді справи він: закриває провадження у справі; залишає позов без розгляду; відмовляє в позові повністю; задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі.
За приписами частини 9 статті 333 Господарського процесуального кодексу України якщо питання про поворот виконання рішення не було вирішено судом відповідно до частин першої - третьої цієї статті, заява відповідача про поворот виконання рішення розглядається судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.
Питання про поворот виконання рішення суд вирішує за наявності відповідної заяви сторони. До заяви про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум, майна або його вартості додається документ, який підтверджує те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку або майно вилучено державним або приватним виконавцем (частини 5, 6 статті 333 Господарського процесуального кодексу України).
З матеріалів справи убачається, що на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2020 у даній справі, яке було залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2021, 22.02.2021 було видано наказ про стягнення з відповідача на користь позивача 26 296 380,21 грн недоотриманої вартості позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року та 394 445,71 грн витрат по сплаті судового збору.
Відповідно до наявного в матеріалах справи платіжного доручення №5442 від 29.01.2021 в рахунок виконання рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/4424/20 від 21.07.2020 ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" на користь ТОВ "Енерджі Трейд Груп" були перераховані грошові кошти у розмірі 26 296 380,21 грн (призначення платежу: оплата позитивного небалансу за січень згідно з рішенням суду у справі №910/4424/20 від 21.07.2020, НВПЗ 7001, в тому числі ПДВ 4 382 730,04 грн).
Відповідно до наявного в матеріалах справи платіжного доручення №5443 від 29.01.2021 в рахунок виконання рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/4424/20 від 21.07.2020 ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" на користь ТОВ "Енерджі Трейд Груп" були перераховані грошові кошти у розмірі 394 445,71 грн на оплату судового збору (призначення платежу: оплата судового збору згідно з рішенням суду у справі №910/4424/20 від 21.07.2020, НВПЗ 7001, без ПДВ).
Оскільки при новому розгляді справи №910/4424/20 судом першої інстанції відмовлено у задоволенні позовних вимог ТОВ "Енерджі Трейд Груп" і суд апеляційної інстанції не встановив підстав для скасування цього рішення за результатами апеляційного перегляду, висновок суду першої інстанції про задоволення заяви відповідача про поворот виконання рішення у даній справі та стягнення з позивача на користь відповідача 26 296 380,21 грн оплати вартості позитивного небалансу та 394 445,71 грн витрат по сплаті судового збору є обгрунтованим та відповідає приписам статті 333 Господарського процесуального кодексу України.
З огляду на дослідженні та встановлені у справі обставини, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, з приводу неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення вимог процесуального права, неповного з`ясування обставин та дослідження доказів, що є підставою для скасування судового рішення, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 
У даній справі суд апеляційної інстанції суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі про відмову у задоволенні позову ТОВ "Енерджі Трейд Груп" та задоволенні заяви ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" про поворот виконання рішення. 
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Нормою статті 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду у даній справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства щодо спростування висновків суду першої інстанції. 
Судові витрати.
Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі Трейд Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі №910/4424/20 залишити без задоволення. 
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2023 у справі 910/4424/20 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/4424/20 повернути до місцевого господарського суду. 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту. 

Повний текст постанови складено 19.01.2024

Головуючий суддя                                                            Г.А. Кравчук 

Судді                                                                                Г.П. Коробенко

                                                                                Т.П. Козир