ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2024 року
м. Київ
справа № 288/445/19
провадження № 51-3782км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018060270000396, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Круглик Хотинського району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше  не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 26 квітня 2021 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 26 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Крім того, вказаним вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 100 000 грн, та на користь ОСОБА_9 моральну шкоду - 150 000 грн.
Також цим вироком вирішено питання про речові докази, скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Попільнянського районного суду Житомирської області від 02 січня 2019 року, вирішено питання щодо запобіжного заходу.
Відповідно до вироку 30 грудня 2018 року близько 15:00 по АДРЕСА_1 під час вживання алкогольних напоїв між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин відбулася словесна суперечка, яка переросла у бійку. У ході бійки ОСОБА_10 завдав один удар кулаком та один удар дерев`яним стільцем в область обличчя ОСОБА_7 . Після чого у останнього раптово виник умисел на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 завдав один удар правим кулаком у шию ОСОБА_10 , внаслідок чого заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в м`які тканини шиї зліва та крововиливу в середостіння. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 завдав не менше одного удару дерев`яним стільцем в голову ОСОБА_10 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-лицевої травми - підшкірної гематоми навколо правого ока, субкон`юктивального крововиливу правого ока, крововиливу в м`які тканини голови та обличчя, багатоуламкового перелому кісток лицевого та мозкового черепу, крововиливу під оболонки головного мозку, забою головного мозку, що ускладнились здавленням та зміщенням головного мозку, що має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя, перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 20 квітня 2023 року вирок Андрушівського районного суду Житомирської області щодо ОСОБА_7 залишив без змін, а  апеляційну скаргу його захисника - без задоволення.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка їх подала
Не погоджуючись із судовими рішеннями, ухваленими стосовно ОСОБА_7 , його захисник звернувся до суду з касаційною скаргою де ставить вимогу про скасування вироку Андрушівського районного суду Житомирської області від 26 квітня 2021 року та ухвали Житомирського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачаються доводи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Захисник стверджує, що ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд не дали належної оцінки порушенням кримінального процесуального закону, на які звертав увагу захисник. 
Уважає, що місцевий суд, за наявності підстав для закриття кримінального провадження за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 не закрив, а суд апеляційної інстанції помилку суду першої інстанції не виправив.
На переконання захисника докази, які були досліджені апеляційним судом та покладені в основу вироку Андрушівського районного суду від 26 квітня 2021 року та ухвали Житомирського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року, мали би бути визнані судами недопустимими доказами.
У зв`язку з допущеними, на його переконання, порушеннями приписів ч. 3 ст. 104, ч. 7 ст.  237 КПК та п. 5 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 (далі - Інструкція), захисник вважає недопустимими: протокол огляду місця події від 31 грудня 2018 року за адресою: АДРЕСА_1; протокол огляду місця події від 31 грудня 2018 року за  адресою: АДРЕСА_3; протокол огляду предметів від 31 грудня 2018 року; речові докази, що були вилучені під час зазначених слідчих дій.
Вважає, що речі, які були вилучені відповідно до протоколів огляду предмету та огляду місця події (за адресою АДРЕСА_1) від  31 грудня 2018 року, є вилученими за відсутності відповідних даних у вказаних протоколах, отже вилученими з грубим порушенням приписів ст. 93 КПК, з огляду на що судами їх безпідставно визнано речовими доказами.
Захисник наполягає, що оскільки у протоколі огляду місця події (за адресою АДРЕСА_1 ) від 31 грудня 2018 року відомостей про вилучення фрагментів килима, клейонки, вирізки з марлевого тампона, а також марлевого тампона (змиву зі стільця № 2) не зазначено, недопустимими мають бути визнані висновки експертів від 22 січня 2019 року № 44, від 25 січня 2019 року № 41, № 42 та № 10/ц.
Крім того, у касаційній скарзі захисник не погоджується з висновками судів щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК та вважає, що вони не відповідають змісту досліджених доказів, зокрема, протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 та показанням ОСОБА_7 . На думку захисника, дії ОСОБА_7 були спрямовані на відвернення посягання з боку ОСОБА_10 , а  не заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень чи смерті, посягання ОСОБА_10 та дії ОСОБА_7 з його припинення відбулися нерозривно в часі. 
Захисник вважає, що в діях ОСОБА_7 наявна необхідна оборона та перевищення її меж, з огляду на що наполягає на кваліфікації інкримінованих ОСОБА_7 дій за ст. 124 КК. Свої доводи обґрунтовує посилаючись на практику Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зокрема, у справах № 644/642/18 (постанова від 01 лютого 2022 року), № 308/2231/18 (постанова від  03  лютого 2022 року), № 635/11608/14-к (постанова від 10 травня 2018 року) та  № 154/215/19 (постанова від 07 грудня 2021 року).
За доводами захисника, суд апеляційної інстанції всупереч приписам ст.  404  КПК не  проаналізував і не співставив з наявними у провадженні матеріалами всі викладені в апеляційній скарзі доводи, не дав на кожен з них вичерпної відповіді з посиланням на відповідний матеріальний чи процесуальний закон, не зазначив мотивів та підстав відхилення апеляційної скарги. Вважає, що апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не навів вичерпних відповідей на доводи сторони захисту.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції вважала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню як необґрунтована.
Захисник підтримав доводи касаційної скарги, просив її задовольнити.
Інших учасників провадження було повідомлено про місце, день і час судового розгляду, заяв і клопотань про його відкладення чи особисту участь у судовому розгляді до суду касаційної інстанції від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів виходить з такого.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та  апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і  процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто  рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на  припущеннях і  ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
В основу обвинувального вироку суд поклав показання потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , свідків, письмові докази у провадженні, зокрема: протоколи огляду місця події від 31 грудня 2018 року за адресою АДРЕСА_2 ; протоколи про проведення слідчих експериментів від 31 грудня 2018 року; висновки експертів від 26 лютого 2019 року № 3/2, № 6/4, № 5/3, від 21 січня 2019 року № 4, №44, від 25 січня 2019 року № 41, №42, №10/ц, від 05 березня 2019 року № 9-МК, № 10-МК, висновок судово-психіатричного експерта від 05 березня 2019 року № 78-2019.
Серед інших доказів, суд надав належну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , який повідомив суду, що він свою вину визнає частково та пояснив, що він товаришував із ОСОБА_10 . Зранку 30.12.2018 ОСОБА_10 прийшов до нього та вони разом пішли закупити продукти на Новий рік. Повертаючись з магазину, вирішили пообідати та пішли до нього додому та сиділи обідали на кухні, при цьому вживали спиртні напої. Потім до них зайшла ОСОБА_13 та також з ними вживала спиртні напої. Раптово ОСОБА_10 почав образливо висловлювати на адресу його матері та у них виникла суперечка, під час якої ОСОБА_10 вдарив його кулаком в ліву частину обличчя по оку, де стоїть імплант та він не бачить. Потім ОСОБА_10 схопив стілець та замахнувся, щоб його знову вдарити, однак він вихопив стілець та вдарив ОСОБА_10 . Від удару ОСОБА_10 упав на підлогу, після чого він схопив табуретку та замахувався до ОСОБА_10 , однак не бив його, коли він лежав. Де взялася кров та волосся на табуреті він не може пояснити. Потім ОСОБА_10 встав та він побачив у нього з носа йшла кров, щось посварився, взяв торбу та пішов додому. Він не мав наміру спричинити ОСОБА_10 тілесні ушкодження, а лише захищався. 
За протоколом проведення слідчого експерименту від 31.12.2018 за участю підозрюваного ОСОБА_7 та захисника, підозрюваний пояснив та показав, про обставини, що сталися 30.12.2018, а саме, що близько 09:00 він зустрівся із знайомим ОСОБА_10 та вони пішли до магазину в с. Романівка Попільнянського району Житомирської області, де придбали спиртні напої та продукти до Нового року. Після чого, пішли до будинку ОСОБА_7 що по АДРЕСА_1 , де вживали спиртні напої. Близько 13:00 до них приєдналася ОСОБА_11 . Близько 16:00 між ОСОБА_10 та ним виник словесний конфлікт, тому що ОСОБА_10 образив його матір. У ході даного конфлікту ОСОБА_10 наніс йому один удар рукою в область голови та коли він встав, то ОСОБА_10 схопив стілець на якому сидів та знову вдарив його в ліву сторону обличчя. Потім він схопив дерев`яний табурет та вдарив ОСОБА_10 по руках та вибив стілець з рук. Після чого, він вдарив ОСОБА_10 стільцем в голову та від даного удару він впав на підлогу та в нього пішла з носа кров. Потім ОСОБА_10 встав, забрав пакет та пішов додому. Вказаний слідчий експеримент був проведений із  підозрюваним за участю захисника, підозрюваний добровільно все розповідав та  показував, про будь-який тиск морального характеру зі сторони працівників поліції не вказував, з цього приводу жодних заяв не подавав ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду. Тому такі пояснення обвинуваченого суд оцінив як правдиві та поклав в основу вироку.
Врахував суд і показання свідка ОСОБА_11 у їх взаємозв`язку з протоколом проведення слідчого експерименту від 31.12.2018 за участю цього свідка, яка розповіла та показала про подію, що сталася 30.12.2018 у будинку ОСОБА_7 , про те, як  вдень вона прийшла до будинку ОСОБА_7 , що по АДРЕСА_1 , де вже знаходився ОСОБА_10 та вона залишилася з ними для вживання спиртних напоїв. Під час розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 виник словесний конфлікт. У ході даного конфлікту ОСОБА_10 наніс один удар рукою в область голови ОСОБА_7 після чого наніс ще один удар стільцем. Потім ОСОБА_7 наніс один удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_10 , від якого останній впав на підлогу, обличчям до верху. Після цього, ОСОБА_7 схопив дерев`яний стілець та наніс ОСОБА_10 кілька ударів в голову, при цьому ОСОБА_10 закривався руками. Вказаний слідчий експеримент свідок повністю підтримала в судовому засідання, зазначила, що тоді вона краще пам`ятала обставини події.
Визнавши ОСОБА_7 винуватим, суд першої інстанції оцінив всі досліджені докази з урахуванням приписів ст. 94 КПК щодо їх належності, допустимості та  достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та  взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть ОСОБА_10 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК. 
Доводи сторони захисту про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за  ст.  124 КК, а також про наявність необхідної оборони та перевищення її меж були оцінені судом першої інстанції, який вмотивовано не погодився з такою версією сторони захисту.За оскарженим вироком, суд встановив, що після того, як обвинувачений вдарив ОСОБА_10 та від його удару потерпілий впав на підлогу, він не становив для обвинуваченого небезпеки. Однак обвинувачений схопивши дерев`яний саморобний стілець, а не той стілець, яким наніс удар потерпілий, наніс потерпілому удар ребром стільця в область голови. 
За результатами апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції погодився із висновками місцевого суду. При цьому, доводи касаційної скарги захисника відтворюють частину тих доводів сторони захисту, що були предметом оцінки суду апеляційної інстанції, який надав на них обґрунтовані відповіді.
Так, апеляційний суд визнав безпідставними доводи захисника обвинуваченого про недопустимість речових доказів даного кримінального провадження у зв`язку із тим, що протоколи огляду місця події від 31.12.2018 за адресою: АДРЕСА_1 , від 31.12.2018 за адресою: АДРЕСА_3 , протокол огляду предмету від 31.12.2018, в порушення вимог ч. 3 ст. 104, ч. 7 ст. 237 КПК не містить будь-яких відомостей про вилучення слідчим відповідних речей, слідів та предметів.
Апеляційний суд обґрунтовано вказав, що такі твердження захисника суперечать матеріалам провадження та повністю спростовуються відповідними протоколами огляду місця події від 31.12.2018 (а. 33-34 т. 2, а. 36-51 т. 2) та протоколом затримання від 31.12.2018, під час якого проведено обшук затриманого ОСОБА_7 , та за якими були вилучені та опечатані згідно правил пакування речових доказів відповідні речі, сліди та предмети, які мають значення для досудового розслідування, які в подальшому постановою слідчого від 31.12.2018 у встановленому законом порядку визнані речовими доказами та поміщені на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області (а.  51 - 53 т. 2).
З цих підстав колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що безпідставними є  вимоги сторони захисту про застосування доктрини «плодів отруєного дерева» щодо визнання недопустимими доказами висновки експертиз № 41 від 25.01.2019, № 44 від  22.01.2019 року, № 42 від 25.01.2019, № 10/ц від 25.01.2019, проведених щодо цих речових доказів.
Апеляційний суд навів належні мотиви висновку про те, що не встановлено таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 85 - 87 КПК свідчили про необхідність визнання речових доказів недопустимими або неналежними.
Колегія суддів касаційного суду за перевіркою матеріалів справи погоджується з висновками апеляційного суду і відхиляє доводи захисника про недопустимість ряду доказів, які було покладено в основу обвинувального вироку, як безпідставні.
В касаційній скарзі захисник також стверджує про недопустимість протоколу огляду місця події від 31  грудня 2018 року за адресою АДРЕСА_1, протоколу огляду місця події від 31 грудня 2018 року за адресою АДРЕСА_3 та протоколу огляду предметів від 31 грудня 2018 року з підстав порушення приписів ч. 3 ст. 104, ч. 7 ст. 237 КПК, оскільки у них відсутня інформація про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.
Натомість з протоколу огляду місця події вбачається, що слідчу дії проведено 31 грудня 2018 року з 10:00 по 11:00 у приміщенні моргу Попільнянської ЦРЛ за адресою: АДРЕСА_3. Під час її проведення участь брали поняті та спеціаліст, застосовувався технічний засіб фіксації фотоапарат «Canon». Зазначений протокол відображає, що після проведеного огляду, у трупа за допомогою ножиць з правої та лівої рук зроблено зрізи нігтьових пластин, які було упаковано в паперові конверти. Також зазначено про здійснення змивів з долонь трупа за допомогою марлевих тампонів, які також поміщено до паперових конвертів. Крім того, одяг, кофту та нижню білизну (тільник і труси) також упаковано в пакет та опечатано відповідно до правил пакування речових доказів. Ніхто з учасників не вказував про які-небудь зауваження. До протоколу огляду долучено фототаблицю. 
Цього ж дня у період часу з 12:50 до 14:30 було проведено огляд місця події за адресою: АДРЕСА_1 , про що складено відповідний протокол. Слідчу дію проведено за участю понятих та спеціаліста, під час проведення слідчої дії застосовувалися технічні засоби фіксації ходу слідчої дії. В протоколі вказано, що під час слідчої дії було вилучено: виріз килиму розміром 15х27; змив № 1 з поверхні дверей, де виявлено нашарування речовини бурого кольору; контрольний змив № 1 з  поверхні дверей; змив № 2 зі спинки дерев`яного стільця де виявлено пляму бурого кольору; контрольний змив № 2 зі спінки; виріз скатерки зі столу розміром 18х13 з  нашаруванням речовини бурого кольору; фрагменти волосся, дерев`яний табурет із детальним зазначенням його опису; змиви зі снігу плям світло-червоного кольору. Зазначені речі упаковано в пакети та опечатано відповідно до правил пакування речових доказів. До протоколу огляду долучено фототаблицю. Ніхто з учасників не вказував про які-небудь зауваження.
Крім того, цього ж дня у період часу з 16:40 по 16:55 слідчий у присутності понятих провів огляд предмету - одягу у який був вдягнений ОСОБА_7 у момент вчинення злочину щодо ОСОБА_10 . Про проведення цієї слідчої дії також складено протокол від 31 грудня 2018 року у якому міститься інформація про огляд штанів камуфльованих зеленого кольору та светру темного кольору із зазначенням детального опису вказаних речей. Зазначені речі упаковано в пакети та опечатано відповідно до правил пакування речових доказів. Ніхто з учасників не висловлював які-небудь зауваження. До протоколу огляду долучено фототаблицю.
Протоколи складені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, їх зміст відповідає приписам ст. 104, ч. 7 ст. 237 КПК,отже у Верховного Суду відсутні обґрунтовані підстави стверджувати про їх недопустимість, як і підстави до застосування доктрини «плодів отруєного дерева».
Предметом апеляційної перевірки були доводи сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 , які є аналогічними із доводами касаційної скарги. Апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду та навів належні мотиви на спростування тверджень сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій останнього на ст. 36 КК чи ст. 124 КК.
З таким рішенням погоджується і колегія суддів суду касаційної інстанції.
За приписами ст. 36 КК, які втілюють гарантоване ст. 27 Конституції України право кожного захищати своє життя і здоров`я від протиправних посягань, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та  інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та  інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. 
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту, що тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК.
Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони за ст. 124 КК є обстановка вчинення злочину - перебування винного під час вчинення цього діяння у стані необхідної оборони, уявної оборони або в умовах необхідності затримання злочинця.
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, спрямованість, мета і межі вчинення дій особою, яка захищається, де шкода, завдана особі, яка здійснює посягання, має відповідати суспільній небезпечності посягання та обстановці захисту.
Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію діяння, пов`язаного із перевищенням необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Суд першої інстанції, як зазначалося вище, встановив, що після того, як обвинувачений вдарив ОСОБА_10 та від його удару потерпілий впав на підлогу, він не становив для обвинуваченого небезпеки, отже встановив відсутність наявного посягання з боку потерпілого, натомість обвинувачений, схопивши дерев`яний саморобний стілець, наніс йому удар ребром стільця в область голови. 
Апеляційний суд, відхиляючи доводи сторони захисту, небезпідставно вважав, що після того, як потерпілий упав та залишився лежати на підлозі, з огляду на стан алкогольного сп`яніння, у якому він перебував, ОСОБА_7 вже не знаходився у стані необхідної оборони, оскільки була відсутня підстава для її настання - суспільно небезпечне посягання з боку ОСОБА_10 , а отже і необхідність у відверненні такого посягання. Не дивлячись на відсутність небезпечного посягання з боку ОСОБА_10 , ОСОБА_7 завдав потерпілому удар в голову.
За фактичних обставин, установлених під час судового розгляду, де правильність висновків місцевого суду перевірена за наслідками апеляційного перегляду, колегія суддів Верховного Суду, який є судом права, а не факту, погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть ОСОБА_10 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК. 
В межах своєї компетенції, визначеної приписами ст. 433 КПК, колегія суддів суду касаційної інстанції не вбачає підстав ставити під сумнів вказані вище висновки судів попередніх інстанцій. З огляду на викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 за статтями 36, 124 КК відсутні.
Посилання захисника на постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 лютого 2022 року (справа № 644/642/18, провадження № 51-5196км21), від  03  лютого 2022 року (справа № 308/2231/18, провадження № 51-858км21), від  10  травня 2018 року (справа № 635/11608/14-к, провадження № 51-15км17) та  від  07  грудня 2021 року (справа № 154/215/19, провадження № 51-1498км21) колегія суддів не вважає обґрунтованими, оскільки застосування вказаних вище норм права обумовлюється встановленими судом фактичними обставинами конкретного кримінального провадження, які не є ідентичними з тими, про які йдеться у зазначених провадженнях. 
Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи сторони захисту, навів належні аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свої висновки. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419  КПК.
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи  істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржених судових рішень, за оцінкою доводів касаційної скарги колегія суддів не встановила, а тому вважає, що в задоволенні касаційної скарги захисника слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 26 квітня 2021 року та  ухвалу Житомирського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та скарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                   ОСОБА_3