УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2024 року
м. Київ
Справа № 686/5135/23
Провадження № 51 - 1013 ск 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 червня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 02 листопада 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                          № 12023243000000094, щодо 
ОСОБА_4 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мокрії Миргородського району Полтавської області, громадянина України, проживаючого за адресою:                      АДРЕСА_1 , раніше двічі судимого, останній раз за вироком Автозаводського районного судом м. Кременчука Полтавської області від 17 травня 2013 року за ст. 186 ч. 2, ст. 298 ч. 2, ст. 70 ч. 1, ст. 71 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців, звільненого                    02 травня 2018 року у зв`язку із відбуттям строку покарання, 
за його обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 4, ст. 186 ч. 4 КК України.
Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від                        15 червня 2023 року ОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено: 
-          за ст. 185 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк       5 років;
-          за ст. 186 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк       7 років.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин. 
06 січня 2023 року близько 12 години 35 хвилин ОСОБА_4 , перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора-945», по вул. Трудовій, 11/3 в м. Хмельницькому , розуміючи, що в країні діє воєнний стан, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав належне ТОВ «Вигідна покупка» майно, а саме набір торцевих головок з ключем вартістю 169 грн та набір торцевих головок з тріскачкою вартістю 199 грн, а всього на загальну суму 368 грн, та покинув місце вчинення злочину. 
Того ж дня близько 14 години 50 хвилин ОСОБА_4 , діючи з єдиним умислом, повернувся до вищевказаного магазину «Аврора-945» та таємно викрав належне ТОВ «Вигідна покупка» майно, а саме дві портативні колонки марки «Havit» моделі «HV-SK873BT Black», загальною вартістю 598 грн., які помістив до кишень своєї куртки та покинув місце вчинення злочину.
Вказаними умисними протиправними діями ОСОБА_4 заподіяв ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму 966 грн.
Окрім цього, ОСОБА_4 09 січня 2023 року близько 11 год. 10 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора-945», що по вул. Трудовій, 11/3 в м. Хмельницькому , розуміючи, що в країні діє воєнний стан, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зі стелажа з товарами таємно викрав належне ТОВ «Вигідна покупка» майно, а саме дві портативні колонки «Havit» моделі                            «HV-SK873BT Black» загальною вартістю 598 грн., які заховав до кишень своєї куртки, після чого з цим майном попрямував до виходу із магазину. Проте, продавчиня магазину, усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_4 , біля виходу із магазину зупинила останнього, в цей момент ОСОБА_4 , незважаючи на те, що його дії виявлені сторонньою особою, усвідомлюючи відкритий та протиправний характер своїх дій, з метою викрадення майна, ігноруючи вимогу продавчині про повернення майна та продовжуючи утримувати при собі викрадене майно, вибіг з приміщення магазину та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, таким чином умисно, відкрито викрав вказане майно, чим заподіяв ТОВ «Вигідна покупка» майнової шкоди на загальну суму                  598 грн.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 02 листопада 2023 року апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 червня 2023 року щодо ОСОБА_4 - без зміни.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 , посилаючись на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок суворості, просить змінити вирок та ухвалу щодо нього і пом`якшити  покарання, застосувавши ст. 69 КК України. На обґрунтування своїх вимог засуджений вказує, що суд першої інстанції, призначаючи йому покарання, належним чином не врахував його щире каяття у вчинених злочинах, активну співпрацю з органами досудового розслідування, відсутність у потерпілої сторони будь-яких претензій. Крім того вказує, що апеляційний суд під час апеляційного розгляду не перевірив доводи апеляційної скарги та не надав їм відповідну оцінку, чим порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Мотиви Суду
Розглянувши доводи касаційної скарги, дослідивши долучені до касаційної скарги копії судових рішень, колегія суддів вважає, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 428 ч. 2 п. 2  КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень і правильність кваліфікації його дій за 
ст. 185 ч. 4 та ст. 186 ч. 4 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Статтею 69 ч. 1 КК України передбачено, що, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд повинен не просто встановити наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, а з урахуванням особи винного умотивувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час його вчинення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів кримінальних правопорушень, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. При цьому, призначаючи засудженому більш м`який вид покарання, аніж встановлений санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, суд має належно обґрунтувати, що саме цей захід примусу дозволить досягти ключової мети покарання, а саме виправлення винної особи та запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
При цьому, згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Санкцією ст. 185 ч. 4 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.
Санкцією ст. 186 ч. 4 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_4 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, характер діянь, спосіб їх вчинення, суспільну небезпеку злочинів, особу обвинуваченого, позицію прокурора та висновок органу пробації щодо високих ризиків вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та його небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб.
Обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та визнання вини за епізодом таємного викрадення майна ТОВ «Вигідна покупка» від 06 січня 2023 року, а також добровільне відшкодування завданої потерпілому шкоди.Обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Разом з цим, суд взяв до уваги, що обвинувачений в силу положень                                           ст. 89 ч. 1 пп. 1, 8, ст. 90 ч. ч. 1, 5 КК України раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо, притягувався до адміністративної відповідальності, в тому числі за вчинення дрібної крадіжки, не працює, свою вину за епізодом відкритого викрадення майна ТОВ «Вигідна покупка» від                              09 січня 2023 року визнав частково та у скоєному не розкаявся, на шлях виправлення не став та вчинив умисні корисливі кримінальні правопорушення. Крім того, ОСОБА_4 раніше вже вчиняв корисливі, в тому числі тяжкий, злочини під час іспитового строку та засуджувався до покарання у виді позбавлення волі на тривалий термін. 
Вказані обставини характеризують обвинуваченого як особу, схильну до протиправних проявів, і це дає підстави вважати, що, перебуваючи на волі, він може продовжити злочинну діяльність. 
Суд також зазначив, що виправлення і перевиховання ОСОБА_4 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства і саме покарання у виді позбавлення волі буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Також суд першої інстанції не визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за епізодом відкритого викрадення майна ТОВ «Вигідна покупка» від 09 січня 2023 року. 
Так, відповідно до положень ст. 66 КК України щире каяття передбачає визнання особою факту вчинення злочину, дійсне, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, осуд своєї злочинної поведінки. Під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам дізнання, досудового слідства і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину, проте таких обставин в ході судового розгляду судом встановлено не було.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення  ОСОБА_4 покарання в мінімальних розмірах, передбачених санкціями як ст. 185 ч. 4 КК України, так і ст. 186 ч. 4 КК України, та остаточно призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із застосуванням положень ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 7 років, і таке своє рішення належним чином мотивував.
Підстав застосувати до ОСОБА_4 положення статей 69, 75 КК України та призначити йому основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях ст. 185 ч. 4, ст. 186 ч. 4 КК України, а також звільнити його від відбування покарання з випробуванням, судом встановлено не було. 
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України.
Суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження в межах апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 , належним чином перевірив викладені у ній доводи, які є аналогічними доводам касаційної скарги засудженого, визнав їх безпідставними та належним чином мотивував своє рішення, зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, погодившись із висновком суду першої інстанції про те, що призначене ОСОБА_4 покарання є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та відповідає вимогам ст. 65 КК України, та не встановивши підстав для застосування статей 69, 75 КК України. 
При цьому апеляційний суд також погодився з висновками суду першої інстанції про відсутність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину за епізодом відкритого викрадення майна ТОВ «Вигідна покупка» від 09 січня            2023 року, оскільки щире каяття передбачає визнання особою факту вчинення злочину, дійсне, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, осуд своєї злочинної поведінки. 
Крім того, апеляційний суд зазначив, що в діях ОСОБА_4 не вбачається щирого каяття, оскільки він не виявляв бажання виправити ситуацію та визнати свою винуватість, а лише виправдовував свої дії невеликим розміром викраденого.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК України є законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Покарання, призначене місцевим судом засудженому  ОСОБА_4 і залишене без зміни судом апеляційної інстанції, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав для пом`якшення засудженому  ОСОБА_4 призначеного покарання і застосування положень ст. 69 КК України колегія суддів за доводами касаційної скарги засудженого та матеріалами провадженняне вбачає.
Враховуючи зазначене, з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для її задоволення, зміни судових рішень щодо                ОСОБА_4 та призначення йому більш м`якого покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України немає, у зв`язку з чим у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно до вимог ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України. 
Керуючись ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України, Верховний Суд
постановив:
Відмовити засудженому ОСОБА_4  у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 червня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 02 листопада 2023 року щодо нього.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
  ОСОБА_1 	  ОСОБА_2 	  ОСОБА_3