ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" січня 2024 р.           Справа№ 910/587/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ходаківської І.П.
суддів:            Демидової А.М. 
          Владимиренко С.В. 

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.
за участю представників:
від позивача: не з`явився 
від відповідача: Кондрашова А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Приватного підприємства "Будгарант-7"
на рішення господарського суду міста Києва від 17.07.2023 (повне судове рішення складено 20.07.2023)
у справі № 910/587/23 (суддя  Марченко О.В.)
за позовом  Приватного підприємства "Будгарант-7" 
до  Антимонопольного комітету України 
про  визнання недійсним та скасування рішення від 24.11.2022 № 272-р

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

В січні 2023 року Приватне підприємство "Будгарант-7" (далі - ПП "Будгарант-7"; позивач)  звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ; відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення АМКУ від 24.11.2022 № 272-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/62-19.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що: рішення №272-р в частині, що стосується позивача, є неправомірним, прийнятим при неправильному застосуванні норми матеріального права; АМКУ не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими та неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи; порушено норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки АМКУ у рішенні № 272-р не відповідають обставинам справи № 143-26.13/62-19.
 
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням господарського суду міста Києва від 17.07.2023 у справі № 910/587/23 в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Суд констатував, що АМКУ належним чином встановлено, що поведінка відповідачів становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Короткий зміст апеляційної скарги та її доводів.
          
Не погоджуючись з рішенням господарського суду міста Києва від 17.07.2023 у справі № 910/587/23,   ПП "Будгарант-7" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати згадане рішення суду, як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована посиланням на те, що місцевим судом не враховано правовий висновок Верховного Суду в постанові від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, згідно із яким перебування учасників торгів у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

АМКУ надав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а судове рішення - без змін, зазначаючи при цьому, що під час розгляду антимонопольної справи № 143-26.13/62-19 ним було здійснено збір та аналіз доказів, які підтверджують обставини, що свідчать про наявність узгодженої поведінки позивача та ПП "Харківспецбудмеханізація-7" під час участі у торгах і твердження скаржника про відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції в його діях не відповідають фактичним обставинам справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті та явка представників сторін. 
            
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.09.2023 (колегія суддів: головуюча Ходаківська І.П., судді Владимиренко С.В., Демидова А.М) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою    ПП "Будгарант-7" на рішення господарського суду міста Києва від 17.07.2023 у справі № 910/587/23; призначено до розгляду апеляційну скаргу в судовому засіданні на 15.11.2023.

Судом, в порядку ч. 6    ст. 120 ГПК України, 13.11.2023 повідомлено учасників справи за допомогою засобів телефонного зв`язку, про що свідчать долучені до матеріалів справи телефонограми, про те, що судове засідання призначене на 15.11.2023 не відбудеться у зв`язку з перебуванням суддів Владимиренко С.В. та Демидової А.М. з 13.11.23 - 17.11.2023 на навчанні в НШСУ, перебуванням судді Ходаківської І.П. у відпустці, наступне судове засідання призначено на 04.12.2023 на 11:30.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2023 відмовлено в задоволенні клопотань ПП "Будгарант-7" про призначення судової телекомунікаційної експертизи у справі № 910/587/23 про забезпечення позову у справі № 910/587/23; розгляд апеляційної скарги у справі № 910/587/23 відкладено  на 24.01.2024 з продовженням строку розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 24.01.2024 взяв участь представник АМКУ, який заперечив проти апеляційної скарги позивача і просив відмовити в її задоволенні.

          Позивач явку свого представника в судове засідання 24.01.2024 не забезпечив. Про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Розгляд заяв, клопотань учасників справи.

19.01.2024 позивачем подано до суду клопотання про призначення у справі судової лінгвістичної експертизи, на вирішення якої  поставити такі питання: 
чи є автором документів, що надавались у складі тендерних пропозицій ПП "ХСБМ-7" та ПП "Будгарант-7" одна особа чи документи тендерних пропозицій були складені різними особами ? 
Чи наявна схожість у оформленні документів тендерних пропозицій ПП "ХСБМ-7" та ПП "Будгарант-7" однозначно свідчить про складення документів однією особою ? 
Чи наявна схожість у оформленні документів тендерних пропозицій ПП "ХСБМ-7" та ПП "Будгарант-7" є наслідком використання зразків та форм документів, що містились у тендерній документації ? 
Чи містять документи, що надавались у складі тендерних пропозицій ПП "ХСБМ-7" та ПП "Будгарант-7" ознаки, які виключають можливість їх складення однією особою ?       

Клопотання мотивовано тим, що для з`ясування вказаних питань необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Заслухавши у судовому засіданні 24.01.2024 думку присутнього у судовому засіданні представника відповідача, який заперечив проти задоволення клопотання, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до частини 1  статті 99 ГПК України  суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду (стаття 1 Закону України "Про судову експертизу").

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Водночас частиною першою  статті 99 ГПК України  визначено алгоритм та порядок призначення судової експертизи за ухвалою суду, а саме за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Отже, враховуючи те, що клопотання позивача не містить доказів вжиття заходів щодо самостійного надання висновку експерта або доказів неможливості надання такого висновку, позивачем суду апеляційної інстанції не надано, а тому суд апеляційної інстанції протокольною ухвалою від 24.01.2024 відмовив у задоволенні клопотання позивача про призначення судової лінгвістичної експертизи.

Обставини справи, встановлені судом першої та перевірені судом апеляційної інстанції, визначення відповідно до них правовідносин.

Як встановлено судом першої та перевірено судом апеляційної інстанції, рішення АМКУ від 24.11.2022 №272-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/62-19, зокрема:
- визнано, що ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" (ідентифікаційний код 36224983) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради процедури закупівлі послуг "Капітальний ремонт вулиці Чураївни у місті Полтава (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)" з використанням електронних засобів відбору учасників з допомогою електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-07-27-001173-a) (далі - Торги 1) (пункт 1 резолютивної частини рішення №272-р);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №272-р, на ПП "Будгарант-7" накладено штраф у сумі 5 737 298 грн (пункт 2 резолютивної частини рішення № 272-р);
- визнано, що ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради процедури закупівлі послуг "Капітальний ремонт вулиці Гетьмана у місті Полтава (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)" з використанням електронних засобів відбору учасників з допомогою електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2018-07-27-001216-a) (далі - Торги 2) (пункт 4 резолютивної частини рішення №272-р);
- за порушення, вказане у пункті 4 резолютивної частини рішення №272-р, накладено на ПП "Будгарант-7" штраф у сумі 2 111 947 грн (пункт 5 резолютивної частини рішення №272-р);
- визнано, що ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради процедури закупівлі послуг "Послуги з утримання в належному санітарно-технічному стані об`єктів благоустрою, зелених насаджень, у т.ч. утримання вулично-дорожньої мережі міста Полтави (код ДК 021:2015: 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць" з використанням електронних засобів відбору учасників з допомогою електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2015-07-31-000925-a) (далі - Торги 3) (пункт 7 резолютивної частини рішення №272-р);
- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення №272-р, на ПП "Будгарант-7" накладено штраф у сумі 35 490 554 грн (пункт 8 резолютивної частини рішення №272-р).

Під час розгляду антимонопольної справи 143-26.13/62-19 та прийняття рішення №272-р АМКУ встановлено наступне.

За наданою листами Пенсійного фонду України від 14.12.2020 №2800-050202-5/43655 (вх. АМКУ від 15.12.2020 №7-05/16675) і від 05.07.2021 №2800-050202-5/31800 (вх. АМК від 06.07.2021 №7-05/9448) та інформацією, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, єдиним засновником ПП "Будгарант-7"  із часткою 100% на час проведення Торгів був ОСОБА_1 , розмір внеску до статутного фонду 100 грн.

При цьому керівником та підписантом ПП "Будгарант-7", починаючи з 06.05.2016, є ОСОБА_2 (згідно зі статутом), який з 06.05.2016 по 19.07.2018 також був єдиним засновником (учасником) ПП "Будгарант-7" (витяг від 07.06.2021 за кодом 57188002010).

В період з 24.09.2012 до 05.05.2016 ОСОБА_2 також був керівником ПП "Харківспецбудмеханізація-7" (витяг від 07.10.2021 за кодом 75762843013).

Відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, єдиним засновником (учасником) ПП "Харківспецбудмеханізація-7" із часткою 100% був ОСОБА_1 , починаючи з 18.07.2018 (витяг від 07.06.2021 за кодом 308816312454).

Відповідно до рішення засновника від 11.07.2018 №5/18 виконання обов`язків директора починаючи з 12.07.2018 було покладено на ОСОБА_3 .

За інформацією ПП "Харківспецбудмеханізація-7", наданою АМКУ листами від 30.01.2019 №15 (вх. АМКУ від 06.02.2019 №66-01/180), від 22.01.2019 №12 (вх. від 06.02.2019 №66-01/181) і від 22.01.2019 №13 (вх. АМКУ Від 06.02.2019 №66-01/182) "У складі тендерної документації, яка подавалася в заявці на участь в Торгах ПП "Будгарант-7" є рішення засновника № 1/18 від 19.07.2018, згідно з яким ОСОБА_1 прийняв 100% частку у статутному капіталі ПП "Будгарант-7".

Окрім того, ПП "Харківспецбудмеханізація-7" зазначало, що згідно з установчими документами, а саме рішенням засновника від 14.08.2018 №14.08/18, власник ПП "Харківспецбудмеханізація-7" ОСОБА_1 відступив 100% частки у статутному капіталі даного підприємства ОСОБА_4 (був засновником (учасником) товариства до 22.04.2019 відповідно до витягу від 08.06.2021 за кодом 343176492060).

Вказану інформацію зазначило і ПП "Будгарант-7" у своїх листах від 29.01.2019 №29.01-1 (вх. АМКУ від 06.02.2019 №66-01/177), від 25.01.2019 №25.01-2 (вх. АМКУ від 06.02.2019 №66-01/178) і від 25.01.2019 №25.01-1 (вх. АМКУ від 06.02.2019 №66-01/179).

Отже, у період з 19.07.2018 по 14.08.2018 ОСОБА_1 був єдиним власником ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7".

ОСОБА_1 разом із ОСОБА_4 спільно є засновниками (учасниками), а також кінцевими бенефіціарними власниками Фірми, починаючи з 26.10.2012 (витяг із ЄДР від 06.10.2021 за кодом 250519216943).

Крім того, ОСОБА_4 29.08.2018 заснував ТОВ "ДБП Лідер", керівником призначено ОСОБА_3 (з 29.08.2018 по 11.03.2019), яка була в.о. керівника з 12.07.2018 та керівником з 14.08.2018, а також засновником (учасником) ПП "Харківспецбудмеханізація-7" з 22.04.2019 (витяги з ЄДР за кодами 543533375793 та 414958832671 ).

За інформацією ПП "Харківспецбудмеханізація-7" (лист від 02.08.2021 №71), протягом періоду з 06.05.2016 по 31.05.2018 ОСОБА_5 був керівником ПП "Харківспецбудмеханізація-7".

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_5 був керівником ТОВ "ДБК Квант" починаючи з моменту створення даного товариства (02.05.2018) по 16.08.2018 (витяг від 08.09.2021 за кодом 289260590050 та від 07.10.2021 за кодом 174883236030).

У той же час, засновниками ТОВ "ДБК Квант" починаючи з 02.05.2018 по 16.08.2018 були ОСОБА_6 (розмір частки в статутному капітал становить 40%) і ОСОБА_7 (розмір частки у статутному капіталі становить 60%).

Також, ОСОБА_6 була пов`язана трудовими відносинами з ПП "Харківспецбудмеханізація-7" протягом періоду з 11.10.2016 по 30.06.2019.

При цьому ОСОБА_6 і ОСОБА_5 зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_1 .

У подальшому у складі засновників (учасників) ТОВ "ДБК Квант" відбулися зміни й ОСОБА_7 , починаючи з 31.01.2019, став єдиним засновником (учасником) та кінцевим бенефіціарним власником ПП "Будгарант-7" (витяг від 08.06.2021 за кодом 194466318434).

ОСОБА_5 (починаючи з 07.03.2019) став єдиним засновником (учасником) ТОВ "ДБП Лідер", а з 12.03.2019 став єдиним засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником та керівником даного товариства (витяги за кодами 496780494085 і 414958832671 ).

При цьому попередній керівник ТОВ "ДБП Лідер" (до 11.03.2019 - ОСОБА_3 ) з моменту заснування товариства з обмеженою відповідальністю "Техдор" (з 18.10.2019) почала обіймати посаду керівника у даному товаристві.

У свою чергу, ТОВ "ДБП Лідер" і ТОВ "Техдор" з моменту їх створення й до 04.04.2019 (згідно з інформацією, що міститься у витягах з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодами 543533375793 , 262378957545,144799460025 та 128609005822 ) знаходилися за однією і тією ж адресою: АДРЕСА_2 .

Єдиним засновником (учасником) ТОВ "Техдор" є ОСОБА_8 , який з 12.10.2018 по 29.03.2019 був також пов`язаний трудовими відносинами з Підприємством, а в подальшому (з 01.04.2019 по 30.06.2019) розпочав трудову діяльність у ТОВ "ДБК Квант".

За результатами аналізу інформації, наведеної у листах Пенсійного фонду України, виявлено перехід ряду працівників між відповідачами та пов`язаними з ними товариствами (додаток 2 до рішення №272-р), зокрема, у Підприємства і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" відбувся перехід ОСОБА_2 (у певні часові періоди обіймав посаду директора на цих підприємствах) та ОСОБА_9 (з 11.09.2018).

Відбувся перехід працівників з 01.02.2019 по 19.03.2019 до ТОВ "ДБП Лідер": від Підприємства (7 працівників), від ПП "Харківспецбудмеханізація-7" (один працівник).

Крім того, розпочали роботу в ТОВ "ДБП Лідер" з 01.01.2019 по 19.03.2019 працівники ПП "Будгарант-7" (у кількості семи працівників) і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" (у кількості одного працівника).

Працівники ПП "Будгарант-7" розпочали роботу в ТОВ "ДБП Лідер" у такі часові періоди: з 24.11.2018 по 19.03.2019 (2 працівники); з 01.01.2019 по 20.01.2019 (2 працівники); з 01.01.2019 по 01.02.2019 (один працівник).

У подальшому працівники, зазначені в пунктах 68 - 70 рішення №272-р, здійснили перехід від ТОВ "ДБП Лідер" до ТОВ "Техдор", починаючи з 01.03.2019, 20.03.2019, 01.04.2019.

Крім того, у ці ж дати, а також з 27.05.2019, з 24.06.2019 та з 01.07.2019 відбувся перехід і ряду інших працівників у кількості 51 особи від Підприємства до ТОВ "Техдор".

Також відбувся перехід працівників від ПП "Будгарант-7" до ТОВ "ДБК Квант" у кількості 52 працівників (01.04.2019), одного працівника (05.04.2019), 2 працівників (10.04.2019) та 2 працівників (10.06.2019).

Перехід одного працівника від ПП "Харківспецбудмеханізація-7" до ТОВ "ДБК Квант" відбувся 12.09.2018.

При цьому, дані товариства також мали спільного керівника ОСОБА_5 (протягом періоду з 06.05.2018 по 31.05.2018) та спільного працівника ОСОБА_10 протягом періоду з 26.10.2018 по 30.06.2019.

Отже, наведені факти пов`язаності відповідачів, а також перехід працівників від одного з відповідачів до іншого, а також до пов`язаних із відповідачами товариств, та факти спільного місцезнаходження ТОВ "ДБП Лідер" і ТОВ "Техдор" свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності. У зв`язку із цим ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" не могли бути не обізнані з інформацією щодо господарської діяльності один одного, а також стосовно участі один одного у Торгах.

Листами від 30.01.2019 №15 (вх. АМК від 06.02.2019 №66-01/180), від 22.01.2019 №12 (вх. АМК від 06.02.2019 №66-01/181) та від 22.01.2019 №13 (вх. АМК від 06.02.2019 №66-01/182) ПП "Харківспецбудмеханізація-7" повідомило, що протягом періоду з січня 2017 року по листопад 2018 року у нього і ПП "Будгарант-7" були господарські відносини.

Протягом зазначеного періоду відповідачами було укладено ряд договорів (додаток 3 до рішення №272-р): 5 договорів субпідряду (від 07.02.2017 №Б/024, від 02.03.2017 №001, від 03.03.2017 №002, від 03.03.2017 №003, від 28.04.2017 №005-1); за умовами зазначених договорів ПП "Будгарант-7" (генпідрядник) зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи в порядку, визначеному умовами таких договорів, а ПП "Харківспецбудмеханізація-7" (субпідрядник) - власними силами та за власні кошти виконує роботи з капітального ремонту: вул. Європейська (вул. Монастирська до вул. Київське шосе) у м. Полтава; пров. Братів Зерових у м. Полтава; вул. Героїв АТО (від АТБ до вул. Станіславського) у м. Полтава; вул. Нікітченка в м. Полтава; вул. Героїв Чорнобильців (від вул. Європейська до вул. Сінна) у м. Полтава; 10 договорів надання послуг (від 06.03.2017 №6-3/17, від 03.05.2017 №Б/041, від 14.07.2017 №Б/053, від 02.10.2017 №2-10/17, від 02.10.2017 №Б/066, від 10.01.2018 №П-2018/10/01, від 15.05.2018 №Б/076, від 27.08.2018 №б/н, від 06.10.2018 №06.10-18-3, від 15.10.2018 №2018.10.15/3); за умовами вказаних договорів відповідачі надавали один одному послуги з перевезення асфальтобетонної суміші та вантажів, послуги з утримання в належному санітарно-технічному стані об`єктів благоустрою, вулично-дорожньої мережі тощо; один договір реалізації товару від 16.06.2017 №16/06КП, за умовами якого ПП "Харківспецбудмеханізація-7" зобов`язується передати у власність ПП "Будгарант-7" щебінь, а Підприємство, у свою чергу, зобов`язується прийняти товар та оплатити його вартість на умовах даного договору; один договір оренди від 03.04.2017 №004, за умовами якого ПП "Будгарант-7" зобов`язується передати, а ПП "Харківспецбудмеханізація-7" зобов`язується прийняти коток дорожній BOMAG BW 120 AD, державний реєстраційний номер 08082 ВМ ; 7 договорів надання послуг техніки будівельних машин та механізмів (від 01.03.2017 №Б/031-2, від 01.03.2017 №Б/032, від 21.03.2017 №Б/037, від 29.08.2017 №Б/056, від 02.11.2017 №Б/067, від 02.04.2018 №Б/069-2, від 06.10.2018 №06.10-18-2, від 03.05.2018 №Б/075); за умовами зазначених договорів Підприємство зобов`язується надати послуги техніки, а ПП "Харківспецбудмеханізація-7" - прийняти й оплатити такі послуги.

Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Державної податкової служби у Харківській області (далі - ГУ ДПС у Харківській області) листом від 30.12.2020 №41664/10/20-40-04-34-16 (вх. АМК від 04.01.2021 №7-05/46), протягом періоду з лютого 2017 року по жовтень 2018 року ПП "Харківспецбудмеханізація-7" реалізувало Підприємству товарів, робіт та послуг на загальну суму 4 331 135,91 грн з ПДВ.

У свою чергу, протягом періоду з березня 2017 року по вересень 2018 року ПП "Харківспецбудмеханізація-7" придбало в ПП "Будгарант-7" товарів, робіт та послуг на загальну суму 9 345 852,15 грн з ПДВ.

За інформацією ПП "Будгарант-7", наданою АМК листом від 11.08.2021 №11/08/21 (вх. АМК від 13.08.2021 №8-05/11275), виявлено, що Підприємством і ТОВ "ДБК Квант" укладено ряд договорів, починаючи з 04.09.2018 (додаток 4 до рішення №272-р), а саме 8 договорів субпідряду (від 04.09.2018 №Б/078-1, №Б/078-2, №Б/078-3, №Б/078-5, №Б/078-6, №Б/078-7, №Б/078-8, №Б/078-9 та від 17.09.2018 №Б/079-2); за умовами вказаних договорів Підприємство (генпідрядник) зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи в порядку, визначеному умовами таких договорів, а ТОВ "ДБК Квант" (субпідрядник) виконує роботи, якість яких відповідає вимогам будівельних норм та правил, державних та галузевих стандартів, нормативних документів, кошторисної документації.

Вказані роботи стосуються, зокрема, надання ТОВ "ДБК Квант" ПП "Будгарант-7" послуг капітального ремонту: вул. Чураївни в м. Полтава (договір від 04.09.2018 №Б/078-3) за умови, що ремонт цієї вулиці є предметом закупівлі Торгів 1; вул. Гетьмана в м. Полтаві (договір від 04.09.2018 №Б/078-2) за умови, що ремонт цієї вулиці є предметом закупівлі Торгів 2.

Така ситуація має місце за умови, що ПП "Будгарант-7" за Торгами 1,2 не планувало залучати до виконання робіт субпідрядників обсягом не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (ця інформація зазначена ПП "Будгарант-7" в Інформаційній довідці учасника про кожного суб`єкта господарювання (субпідрядника), якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника обсягом не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).

Крім того, ПП "Будгарант-7" і ТОВ "ДБК Квант" укладено 5 договорів, які стосуються надання послуг, зокрема, договір від 16.09.2018 №Б/079-2 щодо фрезерування ТОВ "ДБК Квант" а/б покриття по вул. Чураївни в м. Полтава. Тобто, надання цих послуг згаданим товариством ПП "Будгарант-7" теж стосується предмета закупівлі за Торгами 1.

Відповідно до умов договорів від 06.10.2018 №06.10-18-1 і №06.10-18-4, від 07.03.2019 №2019/03 ПП "Будгарант-7" надає ТОВ "ДБК Квант" послуги техніки та перевезення вантажу та послуги транспортних засобів та/або механізмів.

За інформацією ГУ ДПС у Харківській області, наданою листом від 12.08.2021 №21103/20-40-18-16-11 (вх. АМК від 19.08.2021 №7-05/11678), ТОВ "ДБК Квант" надало ПП "Будгарант-7" послуги на загальну суму 9 342 475,41 грн з ПДВ у період з 02.10.2018 по 04.03.2019.

При цьому протягом 2017 року та до 02.10.2018 ТОВ "ДБК Квант" не надавало послуг та не реалізовувало товари іншим суб`єктам господарювання.

У свою чергу, ПП "Будгарант-7" реалізувало ТОВ "ДБК Квант" товарів та послуг протягом періоду з 24.10.2018 по 17.06.2019 на загальну суму 33 267 986,41 грн з ПДВ.

Також ПП "Будгарант-7" мало укладені договори з ТОВ "Техдор" і ТОВ "ДБП Лідер".

Так, з ТОВ "Техдор" 02.03.2019 укладено договір №2019.03.02, за умовами якого ПП "Будгарант-7" передавало в оренду ТОВ "Техдор" відповідну техніку (автомобілі, самоскиди, асфальтоукладачі, котки тощо).

Від імені ТОВ "Техдор" вказаний договір підписувала керівник Топчій І.В., яка також є керівником іншого відповідача на Торгах - ПП "Харківспецбудмеханізація-7".

За інформацією ГУ ДПС у Харківській області, наданою листом від 12.08.2021 №21103/20-40-18-16-11 (вх. АМК від 19.08.2021 №7-05/11678), ТОВ "Техдор" зареєструвало податкових накладних щодо надання послуг Підприємству на загальну суму 9 195 975,90 грн з ПДВ (у період з 05.03.2019 по 25.06.2019).

ТОВ "ДБП Лідер" і ПП "Будгарант-7" мали такі укладені договори:
2 договори оренди (транспортних засобів і механізмів) від 05.10.2018 №05.10.-18-1 і від 15.10.2018 №2018.10.15/2, за умовами яких ПП "Будгарант-7" орендувало у ТОВ "ДБП Лідер" відповідні транспортні засоби; один договір про надання послуг перевезення вантажів від 23.11.2018 №2018.11.23, за умовами якого ТОВ "ДБП Лідер" бере на себе зобов`язання щодо перевезення вантажів ПП "Будгарант-7"; один договір про надання послуг від 24.11.2018 №2018.11.24, за умовами якого ТОВ "ДБП Лідер" бере на себе зобов`язання надати ПП "Будгарант-7" послуги транспортних засобів та/або механізмів при утриманні в належному санітарно-технічному стані об`єктів благоустрою, вулично-дорожньої мережі тощо, а саме: навантаження протиожеледних матеріалів та їх перевезення, перевезення матеріалів, вивезення сміття, опалого листя, рідких відходів тощо; один договір суборенди комунального майна від 10.12.2018 №10/12, за умовами якого орендар (ТОВ "ДБП Лідер") передає, а суборендар (ПП "Будгарант-7") приймає в строкове платне користування комунальне майно, розміщене за адресою: вул. Петра Дорошенка, буд. 2А, м. Полтава, виробничі будівлі (цехи, гаражі, склади) загальною площею 769,4 кв.м.

Від імені ТОВ "ДБП Лідер" договори також підписувала керівник Топчій І.В., за умови, що засновником даного товариства є ОСОБА_11 - єдиний засновник (учасник) ПП "Харківспецбудмеханізація-7" з 14.08.2018.

За інформацією ГУ ДПС у Харківській області, наданою листом від 19.08.2021 №22070/5/20-40-12-02-11 (вх. АМК від 25.08.2021 №7-05/1267-кі), ТОВ "ДБП Лідер" зареєструвало податкових накладних щодо надання послуг Підприємству на загальну суму 14 856 337,47 грн з ПДВ (у період з 24.11.2018 по 04.03.2019), що становить 97 % від загального обсягу наданих послуг протягом періоду з 24.11.2018 по 30.06.2019.

Крім того, ТОВ "ДБП Лідер" зареєструвало податкових накладних на суму 1 285 000 грн з ПДВ щодо оренди у ПП "Будгарант-7" техніки (транспортних засобів, котка, асфальтоукладача, екскаватора) протягом періоду з 30.11.2018 по 03.01.2019.

Отже, наведені факти наявності ряду укладених договорів ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" свідчать про тісні господарські відносини у даних юридичних осіб, які існували до, під час та після проведення Торгів. Крім того, наявність ряду укладених договорів ПП "Будгарант-7" і пов`язаними з ПП "Харківспецбудмеханізація-7" товариствами (ТОВ "ДБК Квант", ТОВ "ДБП Лідер" і ТОВ "Техдор") також свідчить про наявність тісних господарських відносин у таких товариств та про взаємну зацікавленість в результатах роботи один одного. Тобто фактично виконання умов договорів, укладених ПП "Будгарант-7" як переможцем Торгів із замовником, здійснювалося за допомогою залучення сил свого конкурента (ПП "Харківспецбудмеханізація-7") та пов`язаних із ним товариств.

За результатами аналізу банківських виписок ПП "Будгарант-7", наданих акціонерним товариством "Перший український міжнародний банк" (листом від 01.07.2021 №19.3-02/301 [вх. АМК від 07.07.2021 №11-01/1022-кі]), та інформацією ПП "Харківспецбудмеханізація-7" (лист від 02.08.2021 №71 [вх. АМК від 05.08.2021]) встановлено, що протягом періоду з листопада 2018 року по грудень 2019 року ПП "Харківспецбудмеханізація-7" надавало поворотну фінансову допомогу, зокрема, ПП "Будгарант-7" і ТОВ "ДБК Квант".

Крім того, ПП "Харківспецбудмеханізація-7" протягом періоду з березня 2019 року по червень 2020 року отримувало фінансову допомогу від ТОВ "ДБК Квант".

За інформацією, наданою АТ "ПУМБ" (лист від 02.07.2021 №19.3-02/302 і ПП "Будгарант-7" (лист від 11.08.2018 №11/08/), встановлено, що протягом січня - травня 2019 року ПП "Будгарант-7" надавало поворотну фінансову допомогу ТОВ "ДБК Квант" згідно з договорами від 03.01.2019 №2019.01.03/1, від 06.03.2019 №б/н, від 21.03.2019 №21/03 і від 08.05.2019 №08/05/19 і ТОВ "Техдор".

Також АМК виявлено, що ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" надавали фінансову допомогу одному й тому ж суб`єкту господарювання - товариству з обмеженою відповідальністю "Сімкор" (ідентифікаційний код 42427603).

Вказане свідчить, що ПП "Харківспецбудмеханізація-7" підтримувало фінансово свого конкурента на Торгах ПП "Будгарант-7" шляхом надання поворотної фінансової допомоги. У свою чергу, ПП "Будгарант-7" також підтримувало фінансово ТОВ "Техдор", яке має з ПП "Харківспецбудмеханізація-7" спільного керівника (Топчій І.В.). Крім того, обидва відповідачі надавали поворотну фінансову допомогу одним і тим же суб`єктам господарювання - ТОВ "ДБК Квант" і товариству з обмеженою відповідальністю "Сімкор", що, у свою чергу, свідчить про фінансову підтримку в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

За інформацією АТ "ПУМБ", наданою листами від 13.09.2019 №19.1/655 (вх. АМК від 17.09.2019 №11-01/897-кі), від 13.09.2019 №19.1/654 (вх. АМК від 17.09.2019 №11-01/898-кі), від 02.07.2021 №19.3-02/302 (вх. АМК від 07.07.2021 №11-01/1024-кі) та від 01.07.2021 №19.3-02/301 (вх. АМК від 07.07.2021 №11-01/1022-кі), ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" почергово здійснювали вхід до системи "Internet-banking", зокрема, починаючи з 01.10.2018 по 30.01.2019, використовуючи одну і ту ж саму ІР-адресу 85.90.201.85.

Така черговість входу до системи "Internet-banking" не може бути пояснена звичайним збігом обставин, а свідчить про те, що ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" координували свою діяльність під час входу до цієї системи.

Крім того, ІР-адресу 85.90.201.85 ПП "Будгарант-7" також використовувало під час входу до системи "Internet-banking" протягом періоду з 29.08.2018 по 01.10.2018.

За інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "Укрнет" (лист від 06.07.2021 №366/01/01-08) також встановлено факт використання ПП "Харківспецбудмеханізація-7" ІР-адреси НОМЕР_7 для доступу до своєї поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 , зокрема, протягом періоду з 01.10.2018 по 30.01.2019.

Листом від 05.07.2021 №05/07 (вх. АМК від 12.07.2021 №8-05/9740) товариство з обмеженою відповідальністю "Кепрейт Партнерс" повідомило, що ОСОБА_2 (директор Підприємства) використовував ІР-адресу НОМЕР_7 для входу до своєї поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 , зокрема, протягом періоду з 19.09.2018 по 13.12.2018, а також ІР-адресу НОМЕР_8 , зокрема, протягом періоду з 14.06.2017 по 06.09.2017.

Відповідно до інформації АТ "ПУМБ", наданої листом від 13.09.2019 №19.1/655 (вх. АМК від 17.09.2019 №11-01/897-кі), виявлено, що ПП "Будгарант-7" використовувало ІР-адресу НОМЕР_8 під час входу до системи "Internet-banking" протягом періоду з 02.03.2017 по 23.10.2017.

Листом від 04.09.2019 №143-26.13/01-11132 (вх. АМК від 23.09.2019 №11-01/913-кі) АТ "Альфа-Банк" повідомило, що ПП "Харківспецбудмеханізація-7", у свою чергу, також використовувало ІР-адресу НОМЕР_8 протягом періоду з 05.01.2017 по 19.09.2017 для входу до системи інтернет-банкінгу для здійснення платежів, отримання довідок тощо.

За інформацією ТОВ "Укрнет" (лист від 15.07.2019 №242/01/01-08 [вх. АМК від 17.07.2019 №8-01/624-кі]) IP-адресу 82.117.253.5 ПП "Харківспецбудмеханізація-7" використовувало для доступу до своєї поштової скриньки xссm ІНФОРМАЦІЯ_1 , зокрема, в окремі дати протягом періоду з 25.01.2017 по 20.09.2017.

Починаючи з 31.01.2019 відповідачі продовжили почергово входити до системи "Internet-banking" АТ "ПУМБ", використовуючи ІР-адресу НОМЕР_9 (ПП "Будгарант-7" з 31.01.2019 по 01.03.2019; ПП "Харківспецбудмеханізація-7" з 31.01.2019 по 28.02.2019) і ІР-адресу НОМЕР_10 (ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" з 01.03.2019 по 27.06.2019).

Також вказані ІР-адреси ПП "Харківспецбудмеханізація-7" використовувало для доступу до своєї поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3, зокрема, у періоди з 31.01.2019 по 01.03.2019 (85.90.201.15) і з 31.01.2019 по 27.06.2019 (85.90.199.137).

Отже, керування відповідачами своїми рахунками в банку за допомогою системи "Internet-banking" та здійснення входу до відповідних електронних поштових скриньок з використанням одних і тих же ІР-адрес свідчать про спільне здійснення обома відповідачами своєї господарської діяльності та про єдність їх економічних інтересів.

Окрім зазначеного, АМКУ було встановлено: наявність електронного листування ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" як до, під час, так і після проведення Торгів; тісні комунікації між вказаними юридичними особами; синхронність дій відповідачів у часі, враховуючи, що ПП "Будгарант-7" замовляло банківські гарантії для участі у Торгах 1,2, коли ОСОБА_1 був одноосібним власником обох відповідачів, а ПП "Харківспецбудмеханізація-7" здійснило замовлення й оплату гарантій на Торги 1,2 в останній день перед кінцевим строком подання тендерних пропозицій відповідачами на Торги 1,2, а також у день, коли власник ПП "Харківспецбудмеханізація-7" ОСОБА_1 здійснив відступлення 100% частки у статутному капіталі, що вказує на системний погоджений характер їх поведінки та про обмін інформацією та про узгодженість відповідачами дій під час підготовки та участі у Торгах; схожість в оформленні відповідачами своїх тендерних пропозицій та наявність однакових помилок у документах.

Відтак, узгодивши свої дії під час підготовки та участі в торгах, ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів.

Звертаючись з позовом у даній справі ПП "Будгарант-7"  послалось на те, що на дату подання тендерних пропозицій, проведення аукціону та укладення договорів про закупівлі усіх трьох торгів позивач і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" не мали спільних учасників та керівників, також участь у підготовці та поданні тендерних пропозицій брали різні особи; станом на 15.08.2018 та наступні періоди єдиним учасником позивача був ОСОБА_1 (до 30.01.2019), директор - ОСОБА_2 , ПП "Харківспецбудмеханізація-7" - ОСОБА_4 , (22.04.2019) директор - Топчій Інна Володимирівна.

Посилання АМКУ у рішенні №272-р, що період виходу оголошень про Торги та всього періоду підготовки позивачем і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" своїх тендерних пропозицій, зокрема, на Торги 1,2 Казарцев В.О. був єдиним власником обох зазначених товариств, є безпідставним, на думку позивача, оскільки не доводить його пов`язаність з ПП "Харківспецбудмеханізація-7" у зв`язку з тим, що Казарцев В.О. не мав жодного відношення до процесу підготовки та участі у зазначених торгах. Спільна наявність у ОСОБА_1 і ОСОБА_12 корпоративних прав у товаристві з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Далакс К" (ідентифікаційний код 34270137; далі - Фірма) жодним чином не стосується предмета Торгів, оскільки господарською діяльністю та видами діяльності цього підприємства є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур, розведення свиней, допоміжна діяльність у рослинництві, оптова торгівля зерном, необробленим тютюном, насінням і кормами для тварин тощо.

Також, позивач наголошує на тому, що перехід працівників між позивачем, ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та іншими підприємствами не доводить зв`язку ПП "Будгарант-7"  і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та того, що відбувався обмін інформацією між учасниками торгів; крім того, Антимонопольним комітетом не доведено відношення таких працівників до підготовки та участі у процедурах закупівель саме ПП "Будгарант-7"  і ПП "Харківспецбудмеханізація-7", доступі до інформації, яка стосується торгів та відповідно змоги нею обмінюватися. Перебування ПП "Будгарант-7"  і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості їх дій; Антимонопольним комітетом не було досліджено підстави виникнення фінансових та господарських відносин у позивача і ПП "Харківспецбудмеханізація-7", пов`язаність цих відносин з виконанням договорів про закупівлю, укладених за результатами Торгів; аналогічно не було досліджено пов`язаність з зазначеними торгами господарських відносин ПП "Будгарант-7"  і товариства з обмеженою відповідальністю "ДБК Квант" (далі - ТОВ "ДБК Квант"), Підприємства і товариства з обмеженою відповідальністю "Техдор" (далі - ТОВ "Техдор"), Підприємства і товариства з обмеженою відповідальністю "ДБП Лідер" (далі - ТОВ "ДБП Лідер");

На думку позивача, надання фінансової допомоги не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій Підприємства і ПП "Харківспецбудмеханізація-7"; активна комунікація, листування Підприємства і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" пов`язані, зокрема, з виконанням умов укладених ними договорів; в тому числі під час їх реалізації представники вказаних юридичних осіб проводили ділові зустрічі, під час яких мали можливість доєднатися до wi-fi орендаря приміщення; підготовка документів тендерних пропозицій, завантаження документів в електронну систему закупівель prozorro.gov.ua, участь в аукціоні здійснювалися Підприємством і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" з різних ІР-адрес; подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку є наслідком співпадіння та встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій; зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, також співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів у конкретному випадку також не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом встановлено, що ПП "Будгарант-7" звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №272-р в частині, що стосується позивача, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (позовну заяву сформовано в системі "Електронний суд" 09.01.2023; канцелярією суду зареєстровано - 10.01.2023).

В статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

За положеннями статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Під час розгляду справи орган Антимонопольного комітету України, голова територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважені ними працівники Антимонопольного комітету України, його територіального відділення збирають докази шляхом вчинення процесуальних дій, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, а також отримують докази від інших органів влади.

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Апеляційний господарський суд в даному випадку зважає на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 08.11.2022 у справі № 922/1966/18, згідно із якою рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.  Неповне з`ясування органом АМК обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які безпідставно визнано встановленими, тобто  допущені недоліки у    здійсненні повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін, їх відображення у мотивах прийнятого рішення  не можуть бути надолужені зазначеним органом у суді під час розгляду справи про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України.  Суди не повинні перебирати на себе непритаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення.

Так, згідно з частиною першою статті 59  Закону України "Про захист економічної конкуренції"  підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, зокрема, є:  неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;  невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

До повноважень органів АМКУ віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А  на суд  покладено обов`язок перевірки дотримання органом Антимонопольного комітету України вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/ обґрунтованості підстав,  передбачених статтею 59  Закону України "Про захист економічної конкуренції", - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог.

У статті 1 Закону "Про захист економічної конкуренції" надано визначення економічної конкуренції як змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі ст. 5 Закону "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За положеннями  статті 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Апеляційний господарський суд в даному випадку вважає, що спірне рішення Антимонопольного комітету України прийнято на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що АМКУ належним чином встановлено усі фактичні обставини справи та вчинено усіх передбачених Законом заходів для їх встановлення.

Зокрема, АМКУ належним чином встановлено, що поведінка відповідачів становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, враховано, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема під час укладення ними угод в якій-небудь формі; прийняття об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створення суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктам господарювання.

Узгодженням дій учасників тендера (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі в тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення торгів.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, зібраними АМКУ доказами підтверджено, що відповідачі у антимонопольній справі були обізнані про участь кожного з них у Торгах та узгодили між собою спільну поведінку з метою забезпечення перемоги в Торгах.

Встановлені АМКУ факти, зокрема, пов`язаність відповідачів та перехід працівників від одного з відповідачів до іншого, а також перехід працівників від відповідачів до пов`язаних із ними товариств та спільне місцезнаходження пов`язаних із відповідачами товариств; спільна господарська діяльність відповідачів, а також Підприємства "Будгарант 7" з іншими, зокрема, й пов`язаними із відповідачами, товариствами; надання фінансової допомоги; керування відповідачами своїми рахунками в банку за допомогою системи "Internet-banking" та здійснення входу до відповідних електронних поштових скриньок з використанням одних і тих же ІР-адрес; наявність фактів електронного листування відповідачів; наявність тісної комунікації відповідачів; спільна підготовка відповідачів до участі в Торгах; синхронність дій відповідачів під час завантаження своїх тендерних пропозицій на Торги; схожість в оформленні відповідачами своїх тендерних пропозицій на Торги та наявність однакових помилок, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Таким чином, АМКУ правомірно встановлено, що відповідачі у антимонопольній справі під час підготовки пропозицій для участі в Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель, що свідчить про наявність порушення Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. 

З огляду на зазначене вище, обґрунтованим є висновок місцевого суду про відмову у задоволенні позову.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до вимог  статті 269 ГПК України    суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно пункту 1 частини першої    статті 275 ГПК України  суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно    зі  статтею 276 ГПК України    суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для  задоволення апеляційної скарги. 

Судові витрати

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в порядку статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Будгарант-7" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 17.07.2023 у справі №910/587/23 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Матеріали справи повернути до суду першої інстанції. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 29.01.2024. 

Головуючий суддя                                                            І.П. Ходаківська 

Судді                                                                                А.М. Демидова

                                                                                С.В. Владимиренко