ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
13 лютого 2024 року
м. Київ
 
справа № 161/10985/17
провадження № 51-6311 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді                                ОСОБА_1 ,
суддів:                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 ,
виправданого                                         ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 18 липня 2023 року стосовно 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця смт. Маневичі Волинської області, 
який зареєстрований за адресою:  
АДРЕСА_1 , та
проживає за адресою:  
АДРЕСА_2 , 
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Луцький міськрайонний суд Волинської області вироком від 26 липня 2022 року, залишеним без змін ухвалою Волинського апеляційного суду від 18 липня 2023 року, визнав ОСОБА_7 невинуватим і виправдав у зв`язку із недоведеністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК, тобто у розтраті чужого майна, яке перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах, а також у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, за таких обставин.
ОСОБА_7 з 21 листопада 2013 року було призначено на посаду директора дочірнього підприємства «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (далі - ДП «Волинський облавтодор»).
Служба автомобільних доріг у Волинській області (далі - САД), в особі начальника ОСОБА_8 (Замовник), за наслідками проведеної процедури державних закупівель, 25 березня 2015 року уклала з ДП «Волинський облавтодор», в особі директора ОСОБА_7 (Підрядник), договір на закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області № 01.4/7/15 на загальну суму 28 749 152,00 грн.
Згідно з пропозицією конкурсних торгів по відомості ресурсів до Договірної ціни передбачено використання фарби для дорожньої розмітки в кількості 85,306073 т за відпускною ціною 44,316 грн/кг з ПДВ на загальну суму 3 780 423,93 грн з ПДВ, та скляних кульок імпортних в кількості 28,229635 т за відпускною ціною 20,040 грн/кг з ПДВ на загальну суму 565 721,88 грн з ПДВ.
Пунктом 4.5 договору № 01.4/7/15 від 25 березня 2015 року передбачено, що вартість матеріальних ресурсів, які застосовуються підрядником при наданні послуг, не повинна перевищувати рівень цін, що складався в регіоні, погоджений Замовником. Якщо застосовувались матеріали за цінами, вищими за встановлений рівень, то питання їх придбання повинно погоджуватись із Замовником письмово, в іншому випадку різниця ціни Підряднику не компенсується.
ОСОБА_7 , будучи службовою особою, відповідальною за розпорядження коштами підприємства, тобто обіймаючи посаду, пов`язану з постійним виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, діючи всупереч інтересам служби, умисно, з метою збагачення третіх осіб, шляхом зловживання своїм службовим становищем, 22 квітня 2015 рокууклав (підписав) з ТОВ «Вітал Глобал Проект Україна» (пров. Червоноармійський, 14 в м. Києві) завідомо невигідний договір № 36 та здійснив закупівлю фарби для дорожньої розмітки і скляних кульок імпортних за завищеними цінами. 
У подальшому придбані за завищеною ціною фарби для дорожньої розмітки та скляні кульки (290 384,30 грн) за вказівкою ОСОБА_7 , без погодження із САД, були включені до актів приймання виконання будівельних робіт форми КБ-2в та складених до них відомостей ресурсів форми 5а.
Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_7 , не дотримуючись вимог п. 6.3.6 ДСТУ-НБД 1.1-1:2013 в частині обов`язкового письмового погодження та подання замовнику (САД) обґрунтування розрахунків стосовно причин збільшення вартості розміточної фарби, в порушення вимоги статей 525, 526, 629, 651 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, не виконав умови договору № 01.4/7/15 від 25 березня 2015 року, в результаті чого безпідставно (незаконно) збільшив відпускні ціни на фарбу розміточну та скляні кульки, що призвело до розтрати бюджетних коштів у великих розмірах на суму 290 384,30 грн, яка у 2015 році в двісті п`ятдесят разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Крім того,  ОСОБА_7 , будучи службовою особою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи тяжкі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб, умисно, в порушення п.п. 2.4, 2.6 Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ПП «ДАК «Автомобільні дороги України», з корисливих мотивів уклав із ПП «Айслаг» в особі директора ОСОБА_9 додаткову угоду без номеру та без її відповідного погодження ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України». 
Відповідно до вищезазначеної додаткової угоди строк дії договору поставки паливно-мастильних матеріалів від 10 жовтня 2008 року № 267/48 між ПП «Айслаг» та ДП «Волинський облавтодор» з усіма додатковими угодами, було продовжено до 31 березня 2016 року, умови яких були невигідними для ДП «Волинський облавтодор» та суперечили вимогам чинного законодавства. 
В подальшому, за умовами основного договору та з урахуванням внесених змін додатковими угодами № № 1, 2, 3 та без номеру, ПП «Айслаг» нараховано штрафних санкцій ДП «Волинський облавтодор» в розмірі 2 621 081,89 грн (з них за позовною заявою від 08 серпня 2014 року № 01-03-237 в сумі 1 450 632,07 грн) за несвоєчасне використання зобов`язань по оплаті поставленого товару за період із 27 квітня 2013 року до 05 серпня 2014 року, як наслідок - завдано збитків підприємству на вказану суму, що підтверджується рішеннями Господарського суду Волинської області по справах № 903/796/14 від 14 жовтня 2014 року та № 903/1106/15 від 23 лютого 2016 року, які залишені в силі рішеннями апеляційного суду та Вищого Господарського суду України.
У результаті умисних, протиправних дій ОСОБА_7 за умовами основного договору, з урахуванням внесених змін додатковими угодами № № 1, 2, 3, а також укладеною ним додатковою угодою про продовження строку дії вказаних умов до 31 березня 2016 року, ДП «Волинський облавтодор» завдано майнову шкоду в сумі 1 825 719, 94 грн, з них 1 161 388,71 грн - 60 % річних, 626 515,56 грн інфляційних втрат, 16 377, 76 грн та 21 437,91 грн витрат по сплаті судового збору.
Вимога касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції: 
- безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження письмових доказів та допиті судових експертів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , висновки яких, при застосуванні одних і тих самих методик, містять взаємні суперечності; 
- залишив поза увагою доводи апеляційної скарги щодо безпідставного визнання недопустимими доказами висновків експерта ТОВ «Експертно-правова консалтингова компанія «ЮРЕКС» № 73/15 від 10 лютого 2016 року та № 31/16 від 14 травня 2016 року, складених експертом ОСОБА_12 , через відсутність у нього повноважень на проведення фізико-хімічних експертиз;
- не надав аргументованої відповіді щодо безпідставності призначення та покладення в основу виправдувального вироку висновку повторної судово-економічної експертизи № 8265-8266 від 27 липня 2021 року, згідно з якою встановлена документальна необґрунтованість висновків ревізії САД у Волинській області № 05-23/02 від 13 січня 2017 року;
- не зважив на те, що висновком експерта № 184 від 12 квітня 2017 року документально підтверджено висновки ревізії САД у Волинській області № 05-23/02 від 13 січня 2017 року щодо заподіяного збитку;
- не усунув істотні суперечності, допущені судом першої інстанції, а саме, визнавши висновки експерта ТОВ «Експертно-правова консалтингова компанія «ЮРЕКС» № 73/15 від 10 лютого 2016 року та № 31/16 від 14 травня 2016 року недопустимими доказами, при наданні оцінки висновку судово-економічної експертизи № 184 від 12 квітня 2017 року застосував доктрину «плодів отруйного дерева», в той же час врахував висновок судово-економічної експертизи № 8265-8266 від 27 липня 2021 року, до якого включені висновки експерта ТОВ «Експертно-правова консалтингова компанія «ЮРЕКС» № 73/15 від 10 лютого 2016 року та № 31/16 від 14 травня 2016 року;
- не зважив на врахування при ухваленні виправдувального вироку ряду копій документів, наданих стороною захисту;
- на надав оцінки постанові прокурора про виділення матеріалів з кримінального провадження № 42018030000000022 в окреме провадження № 12019030000000421 щодо неправомірних дій ОСОБА_7 та знаходження оригіналів документів в матеріалах основного провадження;
- не спростував належним чином усіх доводів його апеляційної скарги та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)
На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 в інтересах виправданого ОСОБА_7 подав письмове заперечення, в якому, із наведенням відповідних аргументів, просив її залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги, просив скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданий та його захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги, просили залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами ст. 418, ч. 2 ст. 419 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень у випадку, якщо вони перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно зі ст. 438 КПК тягне за собою скасування судового рішення.
Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх рішеннях на тому, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
У певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Колегія суддів касаційного суду вважає, що доводи касаційної скарги прокурора заслуговують на увагу з огляду на таке.
Вироком від 26 липня 2022 року Луцький міськрайонний суд Волинської області виправдав ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК у зв`язку із недоведеністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.
Не погоджуючись із цим вироком, прокурор подав апеляційну скаргу та, покликаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив його скасувати й ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК винуватим та призначити відповідне покарання. 
Проте Волинський апеляційний суду ухвалою від 18 липня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, вирок - без зміни.
В апеляційній скарзі прокурор звертав увагу, зокрема, на те, що суд першої інстанції допустив порушення ст. 332 КПК: маючи два висновки судово-економічної експертизи № 184 від 12 квітня 2017 року та № 8265-8266 від 27 липня 2021 року, висновки яких суперечать один одному, не допитав експертів  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 для усунення цих суперечностей, хоча прокурор заявив про їхній допит.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 332 КПК суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності.
Суд апеляційної інстанції зазначені доводи прокурора належним чином не перевірив, на їхнє спростування вказав лише на те, що у суду першої інстанції не було необхідності у виклику і допиті експертів, оскільки, ураховуючи зміст доктрини «плодів отруйного дерева», висновок експерта № 184 від 12 квітня 2017 року був визнаний недопустимим. 
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі вказував на те, що суд першої інстанції, визнавши недопустимими доказами акт ревізії САД у Волинській області № 05-23/2 від 13 липня 2017 року та висновок експерта № 184 від 12 квітня 2017 року, свого рішення не мотивував, обмежився лише формальним посиланням на порушення ст. 87 КПК.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Проте суд апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині ретельно не перевірив, не навів відповідних мотивів на їх спростування та не зазначив, на якій саме підставі, передбаченій ст. 87 КПК, докази були визнані недопустимими.
Також прокурор у апеляційній скарзі покликався на недотримання судом першої інстанції вимог ст. 99 КПК та безпідставне визнання недопустимими доказами копій документів.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно з ч. 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів . 
Вимогами ч. 1 ст. 99 КПК визначено, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа (ч. 4 ст. 99 КПК).
Суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновками суду першої інстанції про визнання наданих стороною обвинувачення документів в копіях недопустимими доказами, не перевірив, чи відповідають ці копії досліджених документів критеріям документальних доказів, визначеним у ст. 99 КПК; не зважив на доводи прокурора про те, що ці документи долучені до кримінального провадження № 42018030000000022 та в копіях виділені в кримінальне провадження № 120190300000000421; не мотивував свій висновок про недопустимість копій рішень різних судових установ з огляду на те, що оригінал рішення зберігається в матеріалах справи, в якій воно було ухвалено, для його виконання чи для інших цілей видається копія рішення. 
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 404 КПК, то колегія суддів зазначає таке.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
При цьому за приписами ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Положення цієї норми слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування виправдувального вироку.
Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли перед апеляційним судом ставиться питання про скасування виправдувального вироку і постановлення обвинувального вироку, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість чи невинуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі, не погоджуючись із висновком суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 через його виправдання за ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК, у відповідному клопотанні просив повторно дослідити письмові докази та допитати експертів  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , в допиті яких під час судового розгляду йому будо відмовлено. 
Вирішуючи це клопотання, суд апеляційної інстанції, заслухавши думки учасників провадження, ухвалив відмовити в його задоволенні як у частині повторного дослідження письмових доказів через відсутність підстав, визначених ч. 3 ст. 404 КПК, так і в частині виклику та допиту експертів через надання оцінки судовим експертизам з урахуванням усієї сукупності доказів при винесенні судового рішення. 
Водночас за обставин того, що прокурор в апеляційній скарзі на виправдувальний вирок зазначав про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, просив ухвалити обвинувальний вирок, зокрема, через недотримання вказаних правил місцевим судом, з метою належного забезпечення в кримінальному провадженні реалізації права сторони обвинувачення на апеляційне оскарження необґрунтованого судового рішення, відповідно до положень ч. 6 ст. 22 КПК суд апеляційної інстанції з огляду на вимоги ч. 3 ст. 404 КПК мав створити необхідні для цього умови, у тому числі й шляхом повторного дослідження обставин, які, на думку прокурора, встановлені з порушенням ст. 332 КПК та у дослідженні яких було відмовлено судом першої інстанції, де безпосередньо передбачено процесуальне забезпечення таких умов, які виникли в цьому провадженні.
Проте, суд апеляційної інстанції не виконав указаних вимог процесуального закону, необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження письмових доказів та допит експертів, їх безпосередньо не дослідив і власної оцінки, з огляду на положення статей 22, 23, 94, 95 КПК, обставинам кримінального провадження не надав, натомість дійшов передчасного висновку щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 .
З огляду на викладене колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції, маючи процесуальні можливості, не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги прокурора, не зробив всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, не дав відповідної оцінки за критеріями ст. 94 КПК як кожному доказу, так і сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Тому ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 цього Кодексу є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду стосовно  ОСОБА_7 - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити наведені в апеляційній скарзі доводи й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки. 
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 18 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                           ОСОБА_3