П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 лютого 2024 року
м. Київ
справа №607/1995/20
провадження №51-7053км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 31 серпня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тернополя, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,
виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 травня 2023 року з урахуванням ухвали цього ж суду від 05 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону №263-IX від 31 жовтня 2019 року).
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 31 серпня 2023 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді начальника відділу містобудування та архітектури Тернопільської районної державної адміністрації, яка відноситься до категорії «Б» посад державної служби, 29 листопада 2019 року в приміщенні свого службового кабінету в м. Тернополі по вул. Майдан Перемоги, 1 повідомив ОСОБА_8 , що за отримання будівельного паспорту необхідно надати грошові кошти в розмірі 600 доларів США за кожний будинок, а в загальному на 7 будинків - 4200 доларів США.
Надалі 02 грудня 2019 року приблизно о 15:00 ОСОБА_7 на сходовій клітці поблизу свого кабінету отримав частину грошових коштів від ОСОБА_8 , а саме - 1500 доларів США за видачу будівельних паспортів на будинки в с. Івачів Долішній.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону №263-IX від 31 жовтня 2019 року) як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор наводить такі аргументи:
- у діях працівників правоохоронного органу була відсутня провокація, а висновки судів попередніх інстанцій про те, що співробітники поліції самі зініціювали інформацію про злочин та зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_7 є неправильними;
- суди залишили поза увагою факт домовленості ОСОБА_8 з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 про виготовлення проектів котеджів ще до звернення заявника до відділу, очолюваного ОСОБА_7 ;
- апеляційний суд не вказав, який саме факт вплинув на визнання недопустимими усіх доказів, які отримані внаслідок провокації, та не встановлено на якій стадії вона виникла;
- кримінальне провадження за фактом провокації підкупу ОСОБА_7 щодо співробітників правоохоронних органів було закрито слідчим ДБР через відсутність складу ч. 2 ст. 370 КК;
- суди не застосували закон, який підлягав застосуванню, а саме - ч. 3 ст. 368 КК;
- апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_9 ;
- ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК.
До Суду надійшли заперечення захисника на касаційну скаргу, в яких він стверджує про законність судових рішень щодо ОСОБА_7 та просить відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити;
- захисник заперечив вимоги касаційної скарги та просив відмовити у її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими. 
Разом з тим ч. 1 ст. 412 КПК визначає, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є такими за своєю суттю і тягнуть за собою обов`язкове скасування рішення суду. Йдеться про такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У цьому кримінальному провадженні наведених положень судом апеляційної інстанції було дотримано.
Як вбачається з вироку місцевого суду, з яким погодився апеляційний суд, цей суд визнав невинуватим та виправдав ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
У своїй касаційній скарзі прокурор не погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій та вважає, що виправданим було вчинено інкримінований йому корупційний злочин, а пред`явлених стороною обвинувачення доказів було достатньо для ухвалення обвинувального вироку.
На переконання колегії суддів, наведені твердження прокурора є невмотивованими з огляду на таке.
Як вбачається зі змісту обвинувального акта, орган досудового розслідування вказав, що з метою здійснення будівництва на території села Івачів Долішній в середині 2019 року ОСОБА_8 звернувся у відділ містобудування та архітектури Тернопільської районної державної адміністрації для отримання будівельних паспортів. 29 листопада 2019 року у своєму службовому кабінеті ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що за отримання будівельного паспорту необхідно надати грошові кошти в розмірі 600 доларів США за кожний будинок, а в загальному за 7 - 4200 доларів США.
02 грудня 2019 року після передачі ОСОБА_8 . 1500 доларів ОСОБА_7 останній був затриманий.
Суд першої інстанції, з яким обґрунтовано погодився апеляційний суд, вважав, що пред`явлене ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК обвинувачення є недоведеним.
В основу свого висновку місцевий суд поклав, зокрема показання ОСОБА_8 , згідно з якими до виправданого він прийшов з чоловіком на ім`я ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 спрямував його до архітектора ОСОБА_9 . ОСОБА_10 мав фінансувати усе будівництво. На кого оформлялися будівельні паспорти йому невідомо. Вказував, що ОСОБА_10 є його другом, але його прізвище йому невідоме, де проживає останній він теж не знає, а засоби зв`язку невідомі.
З наданих місцевому суду показань ОСОБА_7 видно, що останній свою винуватість не визнав. Зазначав, що 15 листопада 2019 року до нього приходив ОСОБА_10 та повідомив про намір інвестувати у будівництво будинків, і він познайомив його з архітектором. Потім він намагався кілька разів зустрітися з ним, але зустрічей не було. При цьому ОСОБА_7 розповів, що вартість за проектну документацію обумовлюється з архітектором. ОСОБА_8 не був присутній під час розмови за проект. 29 листопада 2019 року ОСОБА_10 познайомив виправданого з ОСОБА_8 та вказав, що це його племінник. Гроші від ОСОБА_8 він взяв тому, що мав зустрітись з архітектором ОСОБА_9 і міг передати їх останньому.
У судових рішеннях судів попередніх інстанцій зазначено, що особа ОСОБА_10 органом досудового розслідування встановлена не була.
Свідок ОСОБА_9 у суді першої інстанції вказував, що спілкувався з особою на ім`я ОСОБА_10 , для якого повинен був виготовити проект котеджів. Від ОСОБА_10 йому дали 7000 грн, які він передав у землевпорядну організацію для геодезичних робіт. Свою роботу він не завершив, бо були відсутні документи на земельну ділянку. Сама ділянка, де планувалось будівництво, знаходиться у полі, без дороги, без комунікацій.
Фактично у цьому провадженні одним із ключових свідків є чоловік на ім`я ОСОБА_10 , який познайомив виправданого із ОСОБА_8 . Однак ця особа не була допитана судами, а інформація щодо його стосунків (родинних чи дружніх) із ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є суперечливою. ОСОБА_7 стверджував, що ОСОБА_10 представив йому ОСОБА_8 як племінника, а останній вказував, що ОСОБА_10 є його другом.
Незважаючи на показання ОСОБА_8 , наданими місцевому суду щодо необхідності в отриманні будівельних паспортів, жодних доказів, які б вказували на реальні наміри останнього у здійсненні діяльності, пов`язаної із будівництвом, суду надано не було.
При цьому суд першої інстанції встановив факт відсутності у ОСОБА_8 правовстановлюючих документів на земельну ділянку, яка знаходиться у відкритому полі, без підведення доріг та комунікацій, а також того, що останній не вчинив будь-яких дій щодо оформлення на себе чи на довірену особу земельної ділянки, на якій планувалось саме будівництво.
Також з досліджених судом першої інстанції результатів проведених НСРД не вбачається будь-якої ініціативи (прохань, пропозицій тощо), які би ОСОБА_7 висловлював  ОСОБА_8 за вчинення ним певних дій на користь останнього.
Суди констатували, що матеріалами розглядуваної справи не підтвердився факт того, що 29 листопада 2019 року ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про необхідність надання коштів за отримання будівельних паспортів, про що було вказано в обвинувальному акті.
В ході перегляду виправдувального вироку суду першої інстанції апеляційний суд належним чином перевірив висновки цього суду щодо недоведеності, що в діях виправданого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Фактично у цьому кримінальному провадженні основу доказової бази сторони обвинувачення становлять показання заявника ОСОБА_8 , який так і не надав інформації у суді першої інстанції про ключові обставини звернення ним до ОСОБА_7 як керівника відділу містобудування.
Самі ж матеріали розглядуваного кримінального провадження не містять будь-яких доказів, які б підтверджували факт звернення ОСОБА_11 до відділу, керівником якого був ОСОБА_7 , з метою здійснення будівництва на території села Івачів Долішній.
За таких обставин висновки судів попередніх інстанцій про те, що стороною обвинувачення не було надано достатньо доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК, є правильними та ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Щодо тверджень прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_9 . Суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Під час апеляційної перевірки вироку місцевого суду судом апеляційної інстанції було розглянуто клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів, яке цей суд задовольнив частково, що підтверджується журналом судового засідання від 31 серпня 2023 року (а. с. 118-119, Т. 2).
Колегія суддів вважає, що незгода прокурора із висновками місцевого суду, зробленими на основі досліджених доказів, не є підставою для повторного допиту свідка, показання якого апеляційним судом переоцінці не піддавалися.
За таких обставин Суд вважає, що судом апеляційної інстанції не було порушено положень ч. 3 ст. 404 КПК, як про це вказує прокурор.
Інші доводи касаційної скарги прокурора та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих цими судами рішень.
Таким чином, за результатами касаційного розгляду колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскаржувана ухвала апеляційного суду відповідає положенням ст. 419 КПК, а тому її потрібно залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 31 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3