ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/140/23  Номер провадження 22-ц/814/516/24	Головуючий у 1-й інстанції Нестеренко С.Г.  Доповідач ап. інст. Одринська Т. В.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2024 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд в складі:
 Головуючого судді: Одринської Т.В.
суддів: Абрамова П.С., Пікуля В.П.
за участю секретаря: Сальної Н.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконферненції в м. Полтава цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЦ Україна" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЦ Україна" 
на рішення Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 26 червня 2023 року, 
В С Т А Н О В И В:
У січні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ТОВ «ДЦ Україна», в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ від 09.12.2022 року за N?09/12/2022/1к про звільнення за п. 1ст. 40 КЗпП України; поновити її на посаді керуючого магазином «ДЦ: магазин по проспекту 50 річчя Жовтня, 39 м.Кременчук» або надати іншу рівнозначну посаду; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2022 року і по дату ухвалення судового рішення про поновлення на посаді, який станом на 09.01.2023 року складає 4192 грн. та судові витрати.
Позов мотивовано тим, що в період з 12.09.2008 рік до 09.12.2022 року вона перебувала в трудових відносинах з ТОВ «ДЦ Україна», де обіймала посаду керуючого магазином по пр-ту 50-річчя Жовтня, 39 в м. Кременчук Філії «ДЦ — Кременчук» ТОВ «ДЦ У країна».
Наказом відповідача від 09.12.2022 року за № 09/12/2022/1к, який було доведено до відома у день звільнення 09.12.2022 року, її звільнено з посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
15 листопада 2021 року наказом відповідача за N? 15/11/2021/19 «Про внесення змін до штатного розпису» виведено з 26.01.2022 року з штатного розпису відповідача магазин по АДРЕСА_1 . Цим же наказом зобов?язано відділ кадрів повідомити про майбутнє звільнення з 25.01.2022 року до 22.11.2022 року та запропонувати працівникам існуючі вакантні посади. Із вказаним наказом її ознайомлено не було, жодних посад в строк до 25.01.2022 року їй ніхто не пропонував. Попередженням від 30.09.2022 року повідомлено про майбутнє звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України :
09.12.2022 року. Наказом за № 13/10/2022/15к від 13.10.2022 року її було повідомлено про простій з 14.10.2022 року, 07.12.2022 року її ознайомлено зі списком вакансій.
Зазначила, що згідно штатного розпису вбачається, що скорочення штату не відбулося, а навпаки 01.12.2022 року в товаристві введено 2 штатні одиниці. Вважає, що закриття одного магазину не відповідає поняттю скорочення чисельності або штату працівників. Вважає, що її мали повідомити по наступне звільнення не пізніше ніж за 2 місяця, однак із наказом від 15.11.2021 року її ніхто не ознайомив і жодних вакансій у період з 15.11.2021 року по 30.09.2022 року їй не пропонував.
Вказала, що відповідачем було порушено саму процедуру звільнення її з посади.
Рішенням Автозаводського районного суду м. Кременчука від 26 червня 2023 року позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЦ Україна" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ «ДЦ Україна» за № 09/12/2022 від 09 грудня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 з 09 грудня 2022 року з посади керуючого магазином «ДЦ: магазин по пр-ту 50-річчя Жовтня, 39, м. Кременчук».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді керуючого магазином «ДЦ: магазин по пр-ту 50-річчя Жовтня, 39, м. Кременчук» з дня звільнення з 09 грудня 2022 року.
Стягнуто з ТОВ «ДЦ Україна» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 грудня 2022 року по 26 червня 2023 року включно у розмірі 29553,60 грн., який підлягає оподаткуванню на загальних підставах.
Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за один місяць в розмірі 3563,15 грн., що підлягає оподаткуванню на загальних підставах, допущено до негайного виконання.
Рішення мотивовано тим, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 не дотримався в повній мірі встановленого законом порядку і процедури її звільнення як працівника з займаної посади.
З вказаним судовим рішенням не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу.
Вважає, що суд першої інстанції в неповній мірі з`ясував обставини, що мають значення для справи, допустив порушення норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить рішення скасувати, ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що при звільненні позивача було дотримано всіх вимог положень ст. 40, ст. 42, ст. 49-2 КЗпП України. Відповідач при звільненні позивача, в установлені законом строки запропонував всі вакансії, які відповідали освіті, кваліфікації та досвіду позивача. Проте, позивач після отримання нею повідомлення про наступне вивільнення не надала жодної відповіді щодо згоди про її переведення на одну із запропонованих їй посад в м. Кременчуці.
Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги доводи позивача про те, що вона не бажає працювати в інших регіонах окрім м. Кременчук та в Полтавській області. Позивач бажає працювати лише на посаді керуючої магазином, однак вакантних посад керуючої магазином у період звільнення позивача на підприємстві не було.
Зазначає, що між сторонами не було досягнуто мирової угоди так як сторона позивач запропонувала не вигідні умови для відповідача.
У відзиві на апеляційну скаргу, представник позивача вказує, що суд першої інстанції вірно встановив, що відповідачем на час звільнення позивача не було запропоновано усіх наявних на підприємстві вакантних посад, у зв?язку з чим було допущено порушення норм процесуального права. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційних скарг, поданого відзиву, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 12 вересня 2008 року прийнята на посаду керуючого магазином по пр-ту 50-річння Жовтня, 39 м. Кременчук Філії «ДЦ-Кременчук» ТОВ «ДЦ Україна» (т. 1 а.с. 85-86).
З 13.12.2017 року по 18.10.2020 року позивачці було надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в майбутньому надавалися відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку по 13.10.2022 року включно (т. 1 а.с. 90 - 101). (т. 1 а.с. 89).
Відповідно до наказу № 0099 від 11 листопада 2021 року «Про зміни організаційної структури та скорочення штату працівників ТОВ «ДЦ «Україна», наказано відділу кадрів провести скорочення штату працівників ТОВ «ДЦ Україна» магазину по АДРЕСА_1 у відповідності до діючого трудового законодавства України та внести відповідні зміни до штатного розпису Товариства (т. 1 а.с. 87). 
Наказом за № 15/11/2021/19К від 15 листопада 2021 року «Про внесення змін до штатного розпису», з 26 січня 2022 року виведено зі штатного розпису ТОВ «ДЦ Україна» магазин по АДРЕСА_1 території 13 східного регіонального відділу, у зв`язку із закриттям (т. 1 а.с. 88).
У зв`язку з тим, що позивач до 13 жовтня 2022 року перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, відповідач 30 вересня 2022 року відправив на адресу позивача письмове попередження про її майбутнє звільнення з посади керуючого магазину по АДРЕСА_1 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України з 09 грудня 2022 року з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку згідно із ст. 44 КЗпП України. Одночасно позивачу було запропоновано вільну посаду продавця-консультанта з неповним робочим днем 4 години у магазині по АДРЕСА_2 (т. 1 а.с. 112). 
Судом встановлено, що вказане попередження позивач отримала 05 жовтня 2022 року. Позивач не заперечує, що не повідомляла відповідача, щодо прийняття або неприйняття вказаної пропозиції.
Наказом № 13/102022/15К від 13 жовтня 2022 року «Про встановлення простою ОСОБА_1 » оголосив простій не з вини працівника у роботі керуючому магазину по АДРЕСА_1 , із 14 жовтня 2022 року до можливості відновлення роботи (т. 1 а.с. 113).
07 грудня 2022 року відповідач надав позивачу повідомлення про наявність вільних вакансій станом на 07 грудня 2022 року в штатному розписі ТОВ «ДЦ Україна», згідно із Додатком № 1 до повідомлення, яке налічувало 39 вакансій у торгових закладах відповідача в різних населених пунктах України із повною або неповною зайнятістю. Повідомлення містило застереження для позивача, що у випадку ненадання відповіді та неотримання від позивача заяви на переведення її буде звільнено з посади 09 грудня 2022 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. (т. 1 а.с. 114-115)
Позивач не заперечувала факт ознайомлення її з вакантними посадами наявними на підприємстві станом на 07 грудня 2022 року та не повідомлення позивача про її рішення.
09 грудня 2022 року ТОВ «ДЦ Україна» склало Акт про ненадання ОСОБА_1 відповіді щодо переведення на будь-яку із запропонованих вільних вакансій (т. 1 а.с. 116).
Наказом ТОВ «ДЦ Україна» за № 09/12/2022/1К від 09 грудня 2022 року керуючого магазином ДЦ: магазин по пр-ту 50-річчя Жовтня, 39 м. Кременчук ОСОБА_1 було звільнено з роботи 09 грудня 2022 року у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, ліквідація, реорганізація, банкрутство підприємства, скороченням чисельності або штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, проведено остаточний розрахунок (т. 1 а.с. 10). 
Копія наказу була надіслана позивачу цінним листом з описом вкладення цього ж дня та на підставі заяви позивача 23 січня 2023 року їй направлено трудову книжку (т. 1 а.с. 188-189, 190).
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що при звільненні ОСОБА_1 , відповідач  дотримався норм чинного законодавства в частині належного та завчасного повідомлення працівника про звільнення у зв`язку із скороченням штату, однак відповідачем не було запропоновано позивачу усі вакантні посади, які були на підприємстві, зокрема, продавця-консультанта у структурному підрозділі ДЦ: магазин по вул. Генуезька, 5 м. Одеса та структурному підрозділі ДЦ: магазин по вул. Спаській, 5 м. Київ. Суд вважав, що позивач не мала реальної можливості здійснити вільний вибір відповідної вакансії у будь-яких структурних та виробничих підрозділах позивача незалежно від їх місця розташування. 
З такими висновками суду колегія суддів апеляційного суду погодитись не може з огляду на наступне.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Гарантією забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (абзац 7 частини першої статті 5-1 КЗпП України).
Однією з передбачених законом підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця є зміна в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України).
При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, оскільки організація виробництва і праці є виключною компетенцією власника підприємства, установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою, що ґрунтується на положенні частини третьої статті 64, частини другої статті 65 Господарського кодексу України.
Вирішуючи трудовий спір, суд перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.
Згідно частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Порядок вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці встановлено статтею 49-2 КЗпП України.
Виходячи із системного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Подібні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 369/6843/15-ц, від 06 травня 2020 року у справі № 487/2191/17, від 13 травня 2020 року у справі № 755/3972/17-ц та ін.
У справі встановлено, що позивач, у встановлені законом строки, а саме: за два місяці (у жовтні 2022 р) була попереджена про скорочення з посади керуючого магазином з 09.12.2022 р. З дня попередження про наступне вивільнення до дня звільнення з роботи позивачу пропонувались вакантні посади, які відповідали освіті, кваліфікації та досвіду позивача, як в м. Кременчук так і за його межами. Проте, позивач жодної відповіді щодо згоди про її переведення на одну із запропонованих їй посад до дня звільнення не надала про що відповідач склав відповідний акт від 09.12.2022р.
Вбачається, що відповідач надав позивачу значний вибір посад з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду, як в місті її проживання, так і за межами, враховуючи посади наближені до посади керуючого магазином. 
Розглядаючи даний спір, суд першої інстанції не взяв до уваги доводи позивача про те, що вона не бажає працювати в інших регіонах окрім м. Кременчук та в Полтавській області, та бажає працювати лише на посаді керуючої магазином. Проте встановлено, що вакантних посад керуючої магазином у період звільнення позивача на підприємстві не було.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем при звільненні позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України було здійснено аналіз на предмет переважного права позивача на залишення на роботі.
Відповідно до довідки від 12.11.2021 року, встановлено, що позивач з 2017 року по дату ліквідації структурного підрозділу (закриття магазину), перебувала у відпустці по догляду за дитиною, тобто тривалий час не перебувала на посаді і не виконувала роботу, яка була пов?язана з виконанням обов?язків керуючого магазином, жодних навчань по підвищенню кваліфікації не проходила, а тому порівняно з іншими керуючими магазинами у місті Кременчук кваліфікація і продуктивність праці у позивача найменша. 
У зв?язку з чим, відповідно до Довідки про переважне право на залишення на роботі за сукупністю двох показників (більш висока кваліфікація і продуктивність праці) рекомендовано звільнення у зв?язку зі ліквідацією структурного підрозділу та як наслідок скороченням штату, саме: ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 117 - 120).
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ТОВ "ДЦ Україна" дотримався встановлений порядок звільнення позивача та належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, який підлягає звільненню у зв`язку зі скороченням штату. Твердження позивача про те, що їй не було запропоновано 2 вакантні посади консультанта в м. Києві та м. Одеса, чим порушено її право, колегія суддів відхиляє, оскільки 07.12.2022 року їй було запропоновано 39 вакантних посад на території України, які вона відхилила, посилаючись на те, що бажає працювати лише керуючою магазином в м. Крементуці. 
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.
У трудових правовідносинах як працівник, так і роботодавець мають діяти добросовісно, реалізуючи свої права, як це передбачено частиною третьою статті 13 ЦК України, не допускаючи дій, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Принцип добросовісності в трудовому праві характеризується прагненням суб`єктів належним чином, сумлінно здійснювати трудові права й виконувати обов`язки, передбачені трудовим законодавством та трудовим договором.
Реалізуючи права і виконуючи обов`язки, суб`єкти трудових правовідносин зобов`язані утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди працівнику, роботодавцю, довкіллю або державі. Не допускається використання наданих трудових прав та виконання обов`язків на підставі зловживання.
Під зловживанням трудовим правом для сторін трудових відносин варто розуміти особливу недобросовісну поведінку, пов`язану з навмисним створенням для працівника та (або) роботодавця ситуації правової невизначеності за межами права, з порушенням принципів справедливості, добросовісності та розумності.
Посилаючись в позовній заяві про те, що вона не була вчасно попереджена про наступне вивільнення, те, що їй не було запропоновано усі наявні вакантні посади в товаристві, а смае: в м. Одесі та м. Києві, водночас твердження позивача про бажання працювати лише в м. Кременчук, свідчить про її недобросовісність. Як було встановлено, позивачу, з часу попередження про наступне вивільнення і до часу звільнення, декілька разів пропонувалися вакантні посади не тільки в м. Кременчук та Полтавській області, а і по всій Україні. Позивач жодного разу не повідомила роботодавця про бажання залишитися на будь які й із запропонованих посад. 
Відповідно до статей 12, 13, 81 ЦПК України обов`язок доказування та подання доказів покладається на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд розглядає справи в межах заявлених позовних вимог і на підставі доказів, поданих сторонами та іншими учасниками справи.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 89 ЦПК України).
Встановивши фактичні обставини справи на підставі наданих сторонами доказів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, внаслідок чого посада позивача підлягала скороченню, про що вона своєчасно була попереджена, проте суд дав помилкову оцінку виконанню відповідачем обов`язку по працевлаштуванню позивача.
Суд не врахував, що наявні в товаристві вакансії, від дня попередження позивача про наступне вивільнення до дня розірвання трудового договору були їй запропоновані відповідачем. Про переведення на іншу роботу позивач письмових заяв не подавала та свою згоду на працевлаштування не висловила.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, порушив норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
По справі встановлено, що розірвання трудового договору з позивачем з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, проведено з дотриманням вимог частини другої статті 40 та статті 49-2 КЗпП України, тому підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу, поновлення позивача на роботі та виплаті їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегією суддів апеляційного суду не вбачається.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення у справі нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 376, 382 - 384 ЦПК України, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЦ Україна" – задовольнити.
Рішення Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 26 червня 2023 року – скасувати. Ухвалити нове.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЦ Україна" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовити.
Компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю "ДЦ Україна" за рахунок держави сплачений судовий збір 3664,10 грн. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Якщо в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено 04.03.2024.

Головуючий суддя:                                                  Т.В. Одринська

Судді:                                                                 П.С. Абрамов

                                                                        В.П. Пікуль