ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«13» лютого 2024 року
м. Харків
справа № 615/628/23
провадження № 22ц/818/472/24
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Бурлака І.В. (суддя-доповідач),
суддів –   Мальованого Ю. М.. Яцини В. Б.
за участю секретаря – Волобуєва О.О.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , представник позивача – ОСОБА_2 
відповідач - Акціонерне товариство «Сенс Банк», 
треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Н.С., приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Попляк В.В.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Валківського районного суду Харківської області від 03 жовтня 2023 року в складі судді Токмакової А.П.
в с т а н о в и в:
У квітні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Сенс Банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Попляк Володимир Володимирович про захист прав споживачів.

Позовна заява мотивована тим, що 30 квітня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. вчинено виконавчий напис за реєстровим № 16190 про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» заборгованості за кредитним договором в розмірі 18 582,35 грн.

Зазначив, що на підставі вказаного виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Попляком В.В. 04 липня 2020 року відкрито виконавче провадження № 62476781.

Вказав, що він не отримував жодної вимоги від кредитора, а тому вчинення виконавчого напису не могло бути можливим внаслідок подання відповідачем неповного пакету документів.
Посилався на те, що з 20 червня 2018 року вчинення виконавчих написів на кредитних договорах, які не є нотаріально посвідченими заборонено законом.

Вважав, що нотаріус не отримав від кредитора первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості є безспірним. Розрахунок боргу, наданий відповідачем, є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків кредитора та не може слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача. Таким чином, приватний нотаріус достовірно знаючи, що борг не є безспірним, повинен був відмовити у вчиненні виконавчого напису, адже такий виконавчий напис прямо суперечить нормам законодавства.

Зазначив, що виконавче провадження № 62476781 на сьогоднішній день є завершеним на підставі постанови приватного виконавця від 26 листопада 2021 року, винесеної на підставі пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України «Про виконавче провадження» (фактичне повне виконання рішення). 

Посилався на те, що підставою набуття відповідачем 18 582,35 грн став спірний виконавчий напис нотаріуса № 16190 від 30 квітня 2020 року, який виконанню не підлягає, оскільки вчинений всупереч нормам законодавства. Тому у випадку визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, правова підстава для отримання відповідачем суми в розмірі 18 582,35 грн від нього відпала, і вказані кошти підлягають поверненню відповідно до статті 1212 ЦК України.

Просив визнати виконавчий напис, вчинений 30 квітня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. та зареєстрований в реєстрі за № 16190 про стягнення з нього на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» заборгованості в розмірі 18 582,35 грн таким, що не підлягає виконанню; стягнути з Акціонерного товариства «Альфа-Банк» на його користь безпідставно набутих коштів в сумі 18 582,35 грн та судових витрат, які складаються з судового збору та витрат на професійну правничу допомогу. 

Рішенням Валківського районного суду Харківської області від 03 жовтня 2023 року в задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовлено.

На вказане рішення суду ОСОБА_1 через свого представника подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, вирішити питання щодо судових витрат.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права та неправильно застосував норми матеріального права, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими; висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи. Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що ним подавались клопотання про витребування доказів та докази неможливості отримання доказів, які проігноровані судом першої інстанції. Вказав, що були направлені відповідні адвокатські запити. Натомість вони були проігноровані та відповіді на них не отримані. Посилався на те, що зі змісту оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса не вбачається, що він вчинений стосовно посвідченого нотаріально кредитного договору. Зазначив, що відповідач на підтвердження своїх пояснень не надав до суду копію кредитного договору. Вказав, що жодної вимоги він від відповідача не отримував, а тому вчинення виконавчого напису не могло бути можливим внаслідок подання відповідачем неповного пакету документів. Не надано до суду відповідні вимоги та сума заборгованості є спірною. Вважав, що визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню є підставою для повернення коштів, які були отримані за даним виконавчим написом нотаріуса, оскільки такі кошти є безпідставно набутим майном. Разом з апеляційною скаргою подано клопотання про витребування доказів, яке залишено без задоволення на підставі статей 376, 381 ЦПК України.

Відзивів на апеляційну скаргу від учасників справи до суду апеляційної інстанції не надходило.

До суду апеляційної інстанції учасники справи, будучи належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, не з`явилися. 09 лютого 2024 року через систему «Електронний суд» до суду апеляційної інстанції від представника ОСОБА_3 надійшла заява про розгляд справи за їх відсутності. Клопотань щодо відкладення розгляду справи від учасників справи до суду апеляційної інстанції не надходило. У зв`язку з чим суд апеляційної інстанції уважав за можливе розглянути справу за їх відсутності на підставі частини другої статті 372 ЦПК України.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно задовольнити, рішення суду – скасувати. 

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з додержанням вимог Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Суд першої інстанції вказав, що стягнена за виконавчим написом заборгованість є безспірною і позивач не спростував такі обставини належними і допустимими доказами.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 30 квітня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. вчинено виконавчий напис за реєстровим № 16190 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» заборгованості за кредитним договором в розмірі 18 582,35 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка В.В. від 04 липня 2020 року ВП № 62476781 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 16190, виданого 30 квітня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» заборгованості за кредитним договором в розмірі 18 582,35 грн (а.с.20).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка В.В. від 26 листопада 2021 року ВП № 62476781 виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 16190, виданого 30 квітня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» заборгованості за кредитним договором в розмірі 18 582,35 грн – закінчено на підставі пункту 9 частини 1 статті 39, статті 40 Закону України «Про виконавче провадження», сума боргу, основна винагорода приватного виконавця та витрати виконавчого провадження стягнуті з боржника в повному обсязі (а.с.21).

Аналогічна інформація міститься в інформації про виконавче провадження № 62476781 від 05 квітня 2023 року (а.с.22-23).

Акціонерне товариство «Сенс Банк» є правонаступником Акціонерного товариства «Альфа-Банк».

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина друга статті 50 Закону України «Про нотаріат»).

Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

За змістом статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. 
У частинах першій, другій статті 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно з пунктом 1.1. вказаної Глави для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Аналіз підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій дає підстави дійти висновку про те, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в договорі адресу.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, віднесено до таких документів нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано; визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин.
2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення.

Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження№ 12-5гс21).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц, провадження № 14-557цс19).
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). 

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку і на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій шляхом надіслання письмової вимоги про усунення порушень. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап- учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимога про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16 зробила висновок, що для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи насправді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. 

Як вбачається з матеріалів справи сторонами не надано суду ані кредитного договору, укладеного між Акціонерним товариством «Альфа-Банк», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Сенс Банк» та ОСОБА_1 , ані розрахунку заборгованості за ним, ані оспорюваного виконавчого напису нотаріуса.
За таких умов суд позбавлений можливості перевірити, чи мав боржник заборгованість перед стягувачем на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису та які її складові, чи не сплив строк пред`явлення вимоги, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру.

Разом з тим, в обґрунтування позову ОСОБА_1 , зокрема, вказував, що виконавчий напис вчинено без попереднього направлення йому стягувачем письмової вимоги та без підтвердження безспірності заборгованості.

На спростування цього відповідачем не надано доказів, що позивачу як боржнику до вчинення виконавчого напису направлялась письмова вимога про погашення заборгованості, та відомостей щодо отримання/неотримання позичальником такого листа.

Посилаючись на надання нотаріусу при вчиненні виконавчого напису відповідної вимоги банк не надав до суду як доказ її копію та докази її направлення, зокрема, квитанцію відділення поштового зв`язку, опис вкладення до цінного листа тощо, що свідчить про невиконання ним процесуального обов`язку доведення обставин, на які він посилається у якості заперечень проти позову.
Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги банку. Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Указана обставина свідчить про недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за кредитним договором на підставі виконавчого напису нотаріуса та є самостійною підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Зазначене відповідає висновкам, викладеним Верховним Судом у постановах від 30 вересня 2019 року у справі № 357/12818/17 (провадження № 61-44380св18), від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18), від 09 вересня 2020 року у справі № 127/7932/17 (провадження № 61-27853 св18, від 19січня 2022 року в справі № 554/132/20 (провадження № 61-14692св21.
За таких умов не можуть бути взяті до уваги посилання банку на те, що позивач не надав доказів того, що заборгованість не є безспірною, зокрема, контррозрахунку, адже ОСОБА_1 об`єктивно не мав можливості заперечувати проти наявності та розміру заборгованості.

З урахуванням викладеного відсутні підстави вважати, що заборгованість позивача перед відповідачем на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису була безспірною. За таких обставин наявні підстави для задоволення вимог ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Також, при вчиненні виконавчого напису не дотримано умов його вчинення щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Так, з пояснень позивача та банку до суду першої інстанції та змісту апеляційної скарги вбачається, що кредитний договір між банком та ОСОБА_1 укладений у простій письмовій формі, адже його обов`язкове нотаріальне посвідчення не вимагається законом. 

Однак, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Відсутність нотаріального посвідчення договору унеможливлює вчинення виконавчого напису та є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Подібні правові висновки Верховний Суд викладав, зокрема, у постановах: від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19), від 03 листопада 2021 року у справі № 461/1940/20 (провадження № 61-13280св21), від 19 жовтня 2022 року у справі № 278/2416/21 (провадження № 61-5756св22), від 21 грудня 2022 року у справі № 461/10686/20 (провадження № 61-3659св22), від 18 січня 2023 року у справі № 274/2478/18 (провадження № 61-6636св21), від 06 вересня 2023 року у справі № 643/6077/20 (провадження № 61-7339св23), від 06 грудня 2023 року у справі № 299/5183/21 (провадження № 61-10197св23).

Посилання банку на те, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом було перевірено подання всіх документів, передбачених законом, зокрема, оригіналу кредитного договору, розрахунку заборгованості, виписки по особовим рахункам, вимоги про усунення порушень, не можуть бути взяті до уваги, оскільки доказів щодо цього відповідачем не надано, та такі посилання не спростовують того, що для вчинення виконавчого напису нотаріусу був наданий кредитний договір, який не був нотаріально посвідчений, тобто не є документом, що підтверджує безспірну заборгованість боржника.

Що стосується вимоги ОСОБА_1 про стягнення з Акціонерного товариства «Альфа-Банк» безпідставно набуті кошти в сумі 18 582,35 грн, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення 83 глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Аналіз статті 1212 ЦК України дає підстави для висновку, що передбачений нею вид позадоговірних зобов`язань виникає за таких умов: 1) набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; 2) відсутність для цього правових підстав або якщо вони відпали.

Сутність зобов`язання із набуття, збереження майна без достатньої правової підстави полягає у вилученні в особи - набувача частини її майна, що набута поза межами правової підстави, у випадку якщо правова підстава переходу відпала згодом, або взагалі без неї - якщо майновий перехід не ґрунтувався на правовій підставі від самого початку правовідношення, та передання майна тій особі - потерпілому, яка має належний правовий титул на нього.
Оскільки у розглядуваній справі виконавчий напис, вчинений 30 квітня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Н.С., зареєстрований в реєстрі за № 16190, за яким стягнуто 18 582,35 грн, визнано таким, що не підлягає виконанню, правова підстава для примусового стягнення спірних грошових коштів вважається такою, що відпала.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що відповідно до приписів статті 1212 ЦК України відповідач зобов`язаний повернути позивачу отримані грошові кошти.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 08 вересня 2021 року у справі № 201/6498/20, від 08 вересня 2021 року у справі № 206/2212/18, від 28 січня 2020 року у справі № 910/16664/18, від 06 березня 2019 року у справі № 910/1531/18, від 06 жовтня 2021 року у справі № 623/363/20 (провадження № 61-3007св21).

При цьому колегія суддів зазначає, що питання наявності та/або відсутності заборгованості позивача перед відповідачем за таким кредитним договором може бути предметом окремого судового розгляду. 

На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку, що у зв`язку з невідповідністю висновків суду встановленим обставинам справи, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04, від 10 лютого 2010 року).

Що стосується витрат на професійну правничу допомогу, надану як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема, належать витрати на професійну правничу допомогу.
За змістом статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Відповідно до статті 33 Правил адвокатської етики, єдиною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за надання правової допомоги клієнту є гонорар.

Розмір гонорару та порядок його внесення мають бути чітко визначені в угоді про надання правової допомоги. Засади обчислення гонорару (фіксована сума, погодинна оплата, доплата гонорару за позитивний результат по справі тощо) визначаються за домовленістю між адвокатом та клієнтом і також мають бути закріплені в угоді.

Згідно вимог  статті 137 ЦПК України  витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі, гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі, впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Частиною 8  статті 141 ЦПК України  визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування в справі, що свідчить про те, що витрати на правову допомогу повинні бути обґрунтовані належними та допустимими доказами.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц та в постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19 міститься правовий висновок про те, що розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги у разі надання відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Аналогічні висновки наведено також в постановах Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 648/1102/19 та 11 листопада 2020 року у справі № 673/1123/15-ц.

Суд має вирішити питання про відшкодування стороні, на користь якої відбулося рішення, витрат на послуги адвоката, керуючись принципами справедливості, співмірності та верховенства права.

Разом з тим, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 02 липня 2020 року в справі № 362/3912/18 (провадження № 61-15005св19).

Зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19 та 06 грудня 2019 року у справі № 910/353/19, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25 травня 2021 року у справі № 910/7586/19, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 січня 2022 року у справі № 757/36628/16-ц.

Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав і основоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява № 19336/04, § 268).

Такий правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі № 596/2305/18-ц (провадження № 61-13608св20). 

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та її адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони, тощо.

Наявні в матеріалах справи докази не є безумовною підставою для відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в зазначеному розмірі з іншої сторони, адже цей розмір має бути доведений, документально обґрунтований та відповідати критерію розумної необхідності таких витрат.

Схожі висновки викладено в постановах Верховного Суду від 02 липня 2020 року у справі № 362/3912/18 (провадження № 61-15005св19), від 31 липня 2020 року у справі № 301/2534/16-ц (провадження № 61-7446св19), від 30 вересня 2020 року у справі № 201/14495/16-ц (провадження № 61-22962св19), від 20 вересня 2023 року у справі № 753/7936/22 (провадження № 61-1519св23).

Матеріали справи свідчать про те, що в суді першої інстанції інтереси ОСОБА_1 представляв адвокат Лисенко А.О. на підставі договору № 1 про надання правничої (правової) допомоги від 03 березня 2023 року, ордеру серії АХ № 1124706 від 05 квітня 2023 року та свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серії ДП № 3576 від 15 грудня 2017 року.

Адвокатом Лисенко А.О. підготовлено та подано позовну заяву, два клопотання про витребування доказів, заяву про ознайомлення з матеріалами справи в електронному вигляді, заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, заяву про розгляд справи без участі.
08 жовтня 2023 року ОСОБА_1 та адвокатом Лисенком А.О. складено акт виконаних робіт (наданих послуг) до договору № 1 про надання правничої (правової) допомоги від 03 березня 2023 року, за яким адвокатом виконані наступні роботи/надані послуги: консультація клієнта, узгодження стратегії по справі та підписання договору, 03 березня 2023 року витрачено 1 година; підготовка та подання до приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка В.В. адвокатського запиту, 06 березня 2023 року витрачено 1 година; підготовка та подання до Київського державного нотаріального архіву адвокатського запиту, 06 березня 2023 року витрачено 1 година; підготовка та подання до Акціонерного товариства «Сенс Банк» адвокатського запиту, 06 березня 2023 року витрачено 1 година; підготовка та подання до Валківського районного суду Харківської області позовної заяви, 05 квітня 2023 року витрачено 7 годин; підготовка та подання до Валківського районного суду Харківської області заяви про ознайомлення з матеріалами справи в електронному вигляді, 12 квітня 2023 року витрачено 1 година; підготовка та подання до Валківського районного суду Харківської області клопотання про витребування доказів, 25 квітня 2023 року витрачено 1 година; підготовка та подання учасникам справи та до Валківського районного суду Харківської області заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, 26 серпня 2023 року витрачено 1 година; підготовка та подання до Валківського районного суду Харківської області заяви про розгляд справи без участі, 02 жовтня 2023 року витрачено 1 година; підготовка та подання учасникам справи та до Валківського районного суду Харківської області заяви про долучення доказів понесення витрат на правничу допомогу, 08 жовтня 2023 року витрачено 2 години.

У відповідності до пункту 4.1 договору надання правничої (правової) допомоги № 1 від 03 березня 2023 року розмір гонорару визначено у фіксованому розмірі та складає 10 000,00 грн за надання правничої допомоги в суді першої інстанції.

Матеріали справи містять копію товарного чеку від 08 жовтня 2023 року про сплату ОСОБА_1 гонорару в розмірі 10 000,00 грн за договором надання правничої (правової) допомоги № 1 від 03 березня 2023 року.

Враховуючи складність справи та виконаної адвокатом роботи, принципи співмірності та розумності судових витрат, критерій реальності адвокатських витрат, а також критерій розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи, а також того, що позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено в повному обсязі, колегія суддів дійшла висновку, що справедливим і співмірним буде стягнення з Акціонерного товариства «Сенс Банк» на користь ОСОБА_1 5 000,00 грн в рахунок відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, понесених в суді першої інстанції.

Що стосується витрат на професійну правничу допомогу надану в суді апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16 зроблено висновок, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. 

На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг тощо), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Також в питанні надання доказів варта уваги позиція Верховного Суду у справі № 922/2604/20, де вказано, що відсутність документального підтвердження надання правової допомоги (договору надання правової допомоги, детального опису виконаних доручень клієнта, акту прийому-передачі виконаних робіт, платіжних доручень на підтвердження фактично понесених витрат клієнтом тощо) є підставою для відмови у задоволенні заяви про розподіл судових витрат у зв`язку з недоведеністю їх наявності.

У постанові від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19 Верховний Суд зазначив, що витрати на професійну правничу допомогу в разі підтвердження обсягу наданих послуг, виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Зі змісту договору № 1 про надання правової допомоги від 03 березня 2023 року вбачається, що за результатами надання правничої допомоги, на вимогу клієнта, може бути складений акт, що підписується представниками кожної із сторін. В акті вказується обсяг наданої адвокатом правничої допомоги, витрачений час та її вартість.

Іншого договору про надання правової допомоги матеріали справи не містять.

Проте, ані ОСОБА_1 , ані його адвокатом Лисенком А.О. не надано належних доказів підтвердження надання правової допомоги у суді апеляційної інстанції, а саме детального опису виконаних доручень клієнта, акту прийому-передачі виконаних робіт, що є підставою для відмови у задоволенні вимог  ОСОБА_1 щодо витрат з надання правової допомоги у суді апеляційної інстанції у зв`язку з недоведеністю їх наявності.

Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що, вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Оскільки позовні вимоги та апеляційну скаргу  ОСОБА_1 по суті вимог задоволено та ОСОБА_1 є звільненим від сплати судового збору на підставі Закону України «Про захист прав споживачів», тому судовий збір за подачу позовної заяви в розмірі 2 147,20 грн та за подачу апеляційної скарги в розмірі 3 220,80 грн, а всього 5 368,00 грн підлягає стягненню з Акціонерного товариства «Сенс Банк» на користь держави.
Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.376, ст.ст.381, 384, 389 ЦПК України
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Валківського районного суду Харківської області від 03 жовтня 2023 року – скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Сенс Банк», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Наталія Станіславівна, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Попляк Володимир Володимирович про захист прав споживачів – задовольнити.
Визнати виконавчий напис, вчинений 30 квітня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хара Наталією Станіславівною та зареєстрований в реєстрі за номером № 16190 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» заборгованості в розмірі 18 582,35 грн таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з Акціонерного товариства «Альфа-Банк» на користь ОСОБА_1 безпідставно набуті кошти в сумі 18 582,35 грн.
Стягнути з Акціонерного товариства «Альфа-Банк» на користь ОСОБА_1 5 000,00 грн витрат на правничу допомогу, надану в суді першої інстанції.
Стягнути з Акціонерного товариства «Альфа-Банк» на користь держави 5 368,00 грн судового збору за подання позову та апеляційної скарги.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий                                                 І.В. Бурлака

Судді                                                         Ю. М. Мальований

                                                               В. Б. Яцина        
Повний текст постанови складено 14 лютого 2024 року.