П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

10 січня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/23353/23	

Перша інстанція: суддя Харченко Ю.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   судді - Вербицької Н.В.,
                                           суддів – Джабурії О.В.,
- Кравченка К.В.,
при секретарі судового засідання – Коблова А.О.,
за участю представника апелянта – адвоката Кравця Р.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу   ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,
                                                  В С Т А Н О В И Л А :

06 вересня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій, просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби, відповідно до абзацу 5 п.п. “г” п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”; 
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби, відповідно до абзацу 5 п.п. “г” п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”. 
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 та 17.08.2023 подав рапорт про звільнення з військової служби за сімейними обставинами (дружина інвалід 3 групи) на підставі п.п. «г» п. 2 ч. 4   ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Проте, відповідач відмовив ОСОБА_1 у задоволенні рапорта, зазначивши, що дружина позивача не є особою, яка потребує постійного стороннього догляду (підтвердженого заключенням МСЕК), та не є особою з інвалідністю 1 чи 2 групи. Вважаючи вказану відмову протиправною, позивач зазначає, що норма п.п. «г» п. 2 ч. 4   ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»   не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності у другого з подружжя.  
Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що норма п.п. «г» п. 2 ч. 4   ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»   передбачає, що військовослужбовець звільняється зі служби у разі, якщо дружина має інвалідність, та за умови наявності інвалідності 1 чи 2 групи у одного із батьків військовослужбовця чи його дружини. Проте, позивачем до рапорта надано докази наявності інвалідності 3 групи лише щодо його дружини, отже відсутні законні підстави для звільнення позивача зі служби.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2023 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог.
Не погодившись з прийнятим рішенням ОСОБА_1 подав  апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права з огляду на те, що застосоване ним філологічне тлумачення положень абзацу 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не ґрунтується на правилах граматики та лексики. Окрім цього, судом було неправильно проаналізовано граматичну форму сполучника «та/або», що призвело до ухвалення судом неправомірного та необґрунтованого рішення по суті справі.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.
28 лютого 2022 року через Літинський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_1 призваний до лав Збройних Сил України, до військової частини НОМЕР_1 .
17 серпня 2023 року позивачем до відділення штабу військової частини НОМЕР_1 направлено рапорт №27960 щодо його звільнення з військової служби згідно з п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку із наявністю у дружини позивача ОСОБА_2 , ІІІ групи інвалідності (а.с.4).
До рапорту додано: копію свідоцтва про шлюб між позивачем та ОСОБА_2 серія НОМЕР_2 від 21.07.2022 року та копію довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією Серія 12 ААВ №251593 від 18.05.2021 року, що підтверджує інвалідність ОСОБА_2 , яка їй встановлена безтерміново (а.с.6-7). 
18 серпня 2023 року на даний рапорт надійшла відповідь командира військової частини НОМЕР_1 №182/8784, якою позивачу було відмовлено у звільненні з військової служби у зв`язку з тим, що виходячи з поданих документів немає підстав для звільнення позивача відповідно до абзацу 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», так як дружина позивача не є особою, яка потребує постійного стороннього догляду (підтвердженого заключенням МСЕК) та не є особою з інвалідністю І чи ІІ групи (а.с.5). 
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що дружина позивача є особою з інвалідністю саме ІІІ групи, якій протипоказане значне фізичне, динамічне і статичне навантаження, шкідливі умови праці. Отже, вищезазначені показання МСЕК не свідчать про наявність у дружини позивача обставин повної непрацездатності, значного обмеження життєдіяльності, неспроможності або обмеженої спроможності саме до самообслуговування, що у контексті пп.   г   п. 2 ч. 4   ст. 26 Закону №2232-XII   слугувало б підставою для звільнення позивача з військової служби.
Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Указами Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 та № 69/2022  введено в Україні воєнний стан та оголошено загальну мобілізацію. Наразі воєнний стан на території України триває.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснюється на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232-ХІІ).
Підстави  звільнення з військової служби, зокрема, під час дії воєнного стану,  передбачені  статтею 26 Закону  №2232-XII.
Відповідно до абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.
Аналіз абз.5 пп.«г» п.2 ч.4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» дає підстави для висновку, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються за сімейними обставинами за таких підстав:
- в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності (при цьому вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є інвалідом, без конкретизації якої саме групи є інвалідність);
- та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Термін «особа з інвалідністю» визначений статтею 2 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» як особа зі стійким розладом функцій організму, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження її життєдіяльності, внаслідок чого держава зобов`язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист.
Статтею 3 цього ж закону визначено, що інвалідність як міра втрати здоров`я визначається шляхом експертного обстеження в органах медико-соціальної експертизи центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Пунктом 26 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабміну України від 03.12.2009 року №1317 «Питання медико-соціальної експертизи», визначено, що особі, що визнана особою з інвалідністю, залежно від ступеня розладу функцій органів і систем організму та обмеження її життєдіяльності встановлюється I, II чи III група інвалідності. I група інвалідності поділяється на підгрупи А і Б залежно від ступеня втрати здоров`я особи з інвалідністю та обсягу потреби в постійному сторонньому догляді, допомозі або нагляді.
Таким чином, особою з інвалідністю є особа, якій встановлена I, II чи III група інвалідності.
Отже, основним критерієм для звільнення з військової служби є сам факт інвалідності у дружини або чоловіка, а не конкретна група інвалідності, або наявність/відсутність опікунів, піклувальників, шлюбних відносин, тощо.
Відповідно, військовослужбовець, дружина якого має інвалідність, має право на звільнення з лав ЗСУ на підставі абз.5 пп. «г» п.2 ч.4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», незалежно від групи інвалідності та наявності чи відсутності необхідності здійснення за нею постійного догляду. 
Тобто, сам факт наявності дружини з числа осіб з інвалідністю вже є достатньою підставою для звільнення з військової служби. 
Судом першої інстанції помилково зазначено, що у дружини позивача відсутні обставини повної непрацездатності, значного обмеження життєдіяльності, неспроможності або обмеженої спроможності саме до самообслуговування, що у контексті пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII слугувало б підставою для звільнення позивача з військової служби, оскільки таки підстави для звільнення зі служби передбачені іншим абзацом п. «г» цієї статті, ніж просить позивач.
Враховуючи, що факт встановлення дружині позивача ІІІ групи інвалідності підтверджено належними доказами і сторонами не оспорюється, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо наявності у позивача права на звільнення з військової служби на підставі абз.5 пп.«г» п.2 ч.4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Доводи відповідача, з якими помилково погодився суд першої інстанції, про те, що дружина позивача не є особою з інвалідністю I чи II групи, а тому відсутні підстави для звільнення з військової служби, колегія суддів не приймає, оскільки, як зазначалось вище, абзац 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено окрему підставу для звільнення за сімейними обставинами – в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.
Відповідно до п.233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (далі - Положення про проходження військової служби) військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби, думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю, районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Оскільки позивач у визначений законодавством спосіб реалізував своє право на звільнення з військової служби, подавши відповідний рапорт командиру ВЧ НОМЕР_1 , то з урахуванням наведених вище висновків суду щодо права позивача на звільнення з військової служби на підставі абз.5 пп.«г» п.2 ч.4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», такий рапорт підлягав задоволенню.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача, в даному випаду, є зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи, не врахував положення вищезазначеної норми закону, у зв`язку із чим дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Отже, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 24 липня 2023 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Керуючись ст.ст.308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, судова колегія

                                                  П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2023 року – скасувати та прийняти постанову про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби, відповідно до абзацу 5 п.п. “г” п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби, відповідно до абзацу 5 п.п. “г” п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко