П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 січня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/5725/23	

 	Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.                                 Дата і місце ухвалення: 18.07.2023р., м. Одеса                                                                                                    	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –   Ступакової І.Г.
суддів            –     Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів,-

В С Т А Н О В И Л А :

В березні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 25.02.2022р. №44 в частині призову за мобілізацією солдата ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2022р. №19 про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що з грудня 2004 року він працює на посаді вчителя математики та інформатики з повним тижневим навантаженням (1,5 ставки) в Яковлівському ОЗЗСО Степанівської сільської ради Роздільнянського району Одеської області, у тому, на підставі абз.3 ч.2 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації. Однак, незважаючи на це, 25.02.2022р. начальником Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки видано наказ №44, яким солдата ОСОБА_1 направлено на проходження військової служби під час проведення загальної мобілізації до складу військової частини НОМЕР_1 , а наказом військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2022р. №19 позивача зараховано до списків особового складу військової частини. При цьому, позивач стверджує, що він повідомляв посадових осіб відповідачів про те, що він є вчителем, офіційно працевлаштований за основним місцем роботи на 1,5 ставки. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки О.Панова №44 від 25.02.2022р. в частині призову за мобілізацією солдата ОСОБА_1 .
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 536,80 грн.
Не погоджуючись з вказаним рішенням військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 18.07.2023р. з ухваленням у справі нового судового рішення – про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що позивачем пропущено місячний строк звернення з даним позовом до суду, встановлений ч.5 ст.122 КАС України. Посилання ОСОБА_1 на те, що про оскаржувані накази він дізнався лише в березні 2023 року є необґрунтованими, враховуючи, що він вже рік проходив військову службу за мобілізацією, виконував службові обов`язки за військовою посадою, отримував грошове забезпечення, включаючи додаткову винагороду, передбачену постановою КМУ від 28.02.2022р. №168, у зв`язку з чим він достеменно знав про порушення його прав у зв`язку з незаконною мобілізацією. 
Також, апелянт посилається на те, що військових частин НОМЕР_1 та НОМЕР_2 судом першої інстанції не залучено до участі у справі, хоча судом вирішено питання про їх права, інтереси та обов`язки. Військова частина НОМЕР_1 (окремий батальйон) перебуває у підпорядкуванні військової частини НОМЕР_2 (окрема бригада). В результаті ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного судового рішення солдат ОСОБА_1 набув формальне право вимагати скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2023р. №19 про зарахування його у списки особового складу військової частини, наслідком чого буде відновлення його права шляхом звільнення з військової служби. 
Посилається апелянт і на те, що відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації є правом, реалізація якого залежить від волевиявлення особи, та не повинне втілюватися як автоматичний правовий механізм за розпорядженням публічної адміністрації. Саме на військовозобов`язаного покладається обов`язок повідомити інформацію про себе, зокрема, про місце роботи та посаду, якого ОСОБА_1 станом на 25.02.2022р. не виконано. Заява про надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації до Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від ОСОБА_1 не надходила. А відтак, відсутні підстави для висновку про порушення відповідачами порядку мобілізації позивача 25.02.2022р. чи безпідставної відмови у наданні йому відстрочки від призову у порядку, визначеному статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». 
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі  п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків
Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 06.12.2004р. працює в Яковлівському опорному закладі загальної середньої освіти Степанівської сільської ради Роздільнянського району Одеської області на посаді вчителя математики та інформатики.
24 лютого 2022 року Президентом України, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, підписано Указ №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України №2102-IX від 24.02.2022р., а також Указ №69/2022 «Про загальну мобілізацію», затверджений Законом України від 03.03.2022р. №2105-IX.
25.02.2022р. начальником Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки видано наказ №44 «Про проведення призову резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час проведення мобілізації», відповідно до якого наказано направити 25.02.2022р. для проходження військової служби під час проведення загальної мобілізації нижчепойменованих резервістів та військовозобов`язаних запасу до складу військової частини НОМЕР_1 , в т.ч. солдата ОСОБА_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.02.2022р. №19 солдата ОСОБА_1 , призваного військовою частиною НОМЕР_1 на посаду стрільця 2-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 1-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , з 25 лютого 2022 року зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення і вказано вважати таким, що з 25 лютого 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 2730 гривень на місяць (4 тарифний розряд), шпк «солдат», ВОС-100915А. Вказано виплачувати надбавку за особливості проходження служби у розмірі 65% до посадового окладу, окладу за військове звання, надбавки за вислугу років та щомісячну премію у розмірі 247%. Станом на 25 лютого 2022 року вислуга років становить 03 років 02 місяців 00 днів.
Не погоджуючись з правомірністю наказів начальника Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 25.02.2022р. №44, а також командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.02.2022р. №19, ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку. Зазначав, що вказані накази видано відповідачами з порушенням вимог ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», на підставі якої позивач не підлягає призову на військову службу під час мобілізації.
Задовольняючи частково позов ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що в силу абз.3 ч.2 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та ч.8 ст.39-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період навіть за наявності його згоди. Оскільки дії щодо не дотримання обов`язкових процедур щодо призову на військову службу та направлення ОСОБА_1 на військову службу полягають у прийнятті начальником Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки наказу №44 від 25.02.2022р., тому суд першої інстанції визнав протиправним вказаний наказ та скасував його.
Що ж до вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2022р. №19 про зарахування його до списків особового складу військової частини, то суд першої інстанції зазначив, що командування військової частини не здійснювало призову позивача на військову службу по мобілізації, а наказ №19 від 25.02.2022р. видало на підставі наказу начальника Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 25.02.2022р. №44, який станом на 25.02.2022р. був чинним. При цьому, суд звернув увагу, що позивач, з урахуванням висновків, окреслених у даному судовому рішенні, не позбавлений можливості у встановленому порядку звернутись до командування військової частини з відповідним рапортом про звільнення з військової служби та, у разі відмови в такому звільненні, набуде права на судовий захист.
На підставі ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає правильність висновків суду першої  інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги військової частини НОМЕР_1 .
Не надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції по суті спору колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта про звернення ОСОБА_1 з даним позовом до суду з пропуском строку, встановленого КАС України, і не зазначення ним поважних причин пропуску такого строку, які б могли бути підставою для його поновлення. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.
Частиною першою статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду за захистом, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Проте, процесуальним законом передбачені певні обмеження такого права, зокрема, шляхом встановлення строку звернення до адміністративного суду за захистом порушених прав.
Відповідно до статті 118 КАС України процесуальні строки - це встановлені законом або судом строки, у межах яких вчиняються процесуальні дії. Процесуальні строки встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені - встановлюються судом.
Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює суд і учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків.
Строк звернення до адміністративного суду - це проміжок часу після виникнення спору у публічно-правових відносинах, протягом якого особа має право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою за вирішенням цього спору і захистом своїх прав, свобод чи інтересів.
Так, строки звернення до адміністративного суду з позовом обмежують час, протягом якого такі правовідносини вважаються спірними; після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
Згідно ч.1, ч.2 ст.122 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до ч.3 ст.122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно ч.5 ст.122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08.06.2022р. у справі №362/643/21 визначила, що військова служба є різновидом публічної служби. Про необхідність перевірки дотримання строку звернення до суду, забезпечення можливості обґрунтування поважності причин пропуску та їх оцінки судом наголошено й у постанові Верховного Суду у даній справі під час продовження її розгляду.
Таким чином, строк звернення із вказаним позовом становить один місяць. Водночас, для визначення початку перебігу строку для звернення до суду необхідно встановити час коли позивач дізнався або повинен був дізнатись про порушення своїх прав, свобод та інтересів. Позивачу недостатньо лише послатись на необізнаність про порушення його прав, свобод та інтересів; при зверненні до суду він повинен довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого права й саме із цієї причини не звернувся за його захистом до суду протягом одного місяця від дати порушення його прав, свобод чи інтересів чи в інший визначений законом строк звернення до суду. В той же час, триваюча пасивна поведінка такої особи не свідчить про дотримання строку звернення до суду з урахуванням наявної у неї можливості знати про стан своїх прав, свобод та інтересів.
Так, під поняттям «дізнався» необхідно розуміти конкретний час, момент, факт настання обізнаності особи щодо порушених її прав, свобод та інтересів.
Поняття «повинен був дізнатися» необхідно розуміти як неможливість незнання, високу вірогідність, можливість дізнатися про порушення своїх прав. Зокрема, особа має можливість дізнатися про порушення своїх прав, якщо їй відомо про обставини прийняття рішення чи вчинення дій і у неї відсутні перешкоди для того, щоб дізнатися про те, яке рішення прийняте або які дії вчинені.
Аналогічні висновки викладені, зокрема у постанові Верховного Суду від 21 березня 2023 року по справі №640/3380/22.
Колегія суддів зауважує, що про спірні накази відповідачів ОСОБА_1 об`єктивно стало відомо у лютому 2022 року під час його мобілізації, направлення до військової частини та включення його до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Разом з цим, із даним позовом позивач звернувся до суду в березні 2023 року, тобто по спливу більше одного року проходження ним військової служби за мобілізацією. А відтак,  оскаржуючи наказ Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 25.02.2022р. №44 в частині призову за мобілізацією та наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2022р. №19 про зарахування до списків особового складу військової частини ОСОБА_1 пропустив строк звернення до суду, передбачений ч.5 ст.122 КАС України. 
Відповідно до ч.1 ст.121 КАС України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Отже, для поновлення пропущеного процесуального строку, встановленого законом, необхідно встановити наявність поважних причин пропуску строку звернення до суду, які об`єктивно перешкоджали особі вчасно звернутися до суду.
Поважними причинами пропуску строку звернення до суду визнаються лише такі обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, та пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення відповідних дій та підтверджені належними доказами.
На обґрунтування наявності поважних причин пропуску строку звернення до суду позивач зазначає, що з спірними наказами він був ознайомлений лише в березні 2023 року. Стверджує, що після мобілізації та зарахування до військової частини він був обмежений в пересуванні, в тому числі перебуванні в розпорядженні за межами Одеської області, у зв`язку з чим був обмежений в можливості в установленому порядку звернутися до суду з відповідним позовом.
Суд першої інстанції в ухвалі від 05.04.2023р. визнав необґрунтованими такі посилання ОСОБА_1 та продовжив йому строк для усунення недоліків позовної заяви, в тому числі шляхом надання суду заяви про поновлення строку звернення до суду  з доказами поважних причин його пропуску.
На виконання вимог вказаної ухвали ОСОБА_1 подав 12.04.2023р. заяву про поновлення пропущеного строку звернення до суду, в якій знову зазначив про те, що зі спірними наказами він ознайомлений в березні 2023 року та перебування у військовій частині обмежувало його пересування та можливість своєчасно звернутися до суду.
Суд першої інстанції ухвалою від 14.04.2023р. прийняв до уваги такі посилання позивача, які судом попередньо було відхилено, та відкрив провадження у справі за його позовом. 
Колегія суддів вважає, що сам по собі факт того, що позивач є військовослужбовцем, який був призваний під час мобілізації, не вказує на необхідність автоматичного поновлення строку звернення до суду у зв`язку із запровадженням воєнного стану в Україні.
Згідно із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 29 вересня 2022 року у справі №500/1912/22, сам факт запровадження воєнного стану в Україні, без обґрунтування неможливості звернення до суду саме позивачем у встановлені строки, у зв`язку із запровадження такого, не може безумовно вважатись поважною причиною для безумовного поновлення цих строків. 
На думку колегії суддів позивач, будучи мобілізованим та направленим для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 , де його зараховано до особового складу частини і поставлено на всі види забезпечення, був обізнаним про порушення його права на відстрочку від призову на військову службу. 
Щодо невручення позивачу копії оскаржуваних наказів, то колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 не звертався до відповідачів з метою отримання копій таких наказів, а відомості про призов позивача на військову службу (в т.ч. із зазначенням реквізитів наказу) записані у його військовому квитку, який знаходився у нього на момент призову на військову службу.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач прибув до пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 . Доказів перебування ОСОБА_1  у період лютого 2022 року по березень 2023 року у районах проведення бойових дій матеріали справи не містять і позивач про це не зазначає. 
Таким чином, позивач об`єктивно знав про призов на військову службу, а отже й про оскаржувані накази відповідачів, однак не вчиняв активних дій, пов`язаних з отриманням їх копій або зверненням до суду щодо оскарження незаконної, на його думку, мобілізації із клопотанням про витребування наказів, на підставі яких її проведено та направлено його на проходження військової служби. 
З урахуванням наведеного у сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що позивач не довів наявності поважних причин пропуску строку звернення до суду протягом усього періоду такого пропуску. Матеріали справи не містять доказів наявності обставин, які б не залежали від позивача та які б об`єктивно заважали йому реалізувати своє право на судовий захист шляхом звернення до суду у встановлений процесуальним законом строк. 
Апеляційний суд зазначає, що учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. В силу приписів ч.2 ст.2 КАС України суд не наділений повноваженнями самостійно відшуковувати підстави пропуску строку звернення до суду. Інакше б означало вчинення судом дій, які зобов`язаний вчинити позивач, що було б порушенням принципів адміністративного судочинства (рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та ін.), та фактично було б наданням переваги в цій справі позивачу, та свідчило б про упередженість суду.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.
Згідно ч.1 ст.319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Відповідно до п.8 ч.1 ст.240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
Згідно частин 3, 4 статті 123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Враховуючи, що позивач пропустив строк для звернення до суду з даним позовом та не зазначив поважних причин такого пропуску, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення позовної заяви без розгляду.
Оскільки судом першої інстанції при вирішенні спору не повно з`ясовано обставини справи та порушено норми процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2023 року підлягає скасуванню, а позов ОСОБА_1 слід залишити без розгляду на підставі п.8 ч.1 ст.240 КАС України.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що позивач, вважаючи, що у нього наявне право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, передбачене ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не позбавлений можливості звернутися до уповноваженого органу із заявою про надання йому відстрочки та, у випадку необґрунтованої відмови, оскаржити її в судовому порядку. 
Враховуючи, що дану справу правомірно віднесено судом першої інстанції до категорії справ незначної складності та розглянуто за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -          
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2023 року скасувати.
Позовну заяву ОСОБА_1 до Роздільнянського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів залишити без розгляду. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

                                                              Повний текст судового рішення виготовлений 29 січня 2024 року.

Головуючий:                                                                                                                    І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук