ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" січня 2024 р.                                    Справа№ 920/495/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Буравльова  С.І. 

за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,
за участю представників учасників справи:
від позивача: Рожен С.І.
від відповідача: не з`явився 
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Інтер 35Д" 
на рішення Господарського суду Сумської області від 08.08.2023, повний текст якого складено та підписано 17.08.2023 
у справі № 920/495/23 (суддя Вдовенко Д.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційне підприємство "Інтертелеком" 
до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Інтер 35Д" 
про визнання договору укладеним

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2023 позивач подав позовну заяву, в якій просить суд визнати укладеним між сторонами договір з доступу до інфраструктури об`єкта будівництва (інфраструктури багатоквартирного будинку №35Д по вулиці Інтернаціоналістів (вулиці Збройних Сил України) в редакції, що викладена у прохальній частині позовної заяви.
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю прямої вказівки закону    на обов`язковість укладення договору власником (володільцем) інфраструктури об`єкта доступу    за змістом Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж" та відмовою відповідача від укладення    цього договору.

Доводи та заперечення відповідача

Відповідач з позовом не погодився, посилаючись на те, що частина перша статті 16 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж", якою обґрунтовано правову підставу позову, не містить прямого обов`язку власника укладати договір з доступу до інфраструктури, вона передбачає укладення між власниками інфраструктури об`єкта доступу всіх форм власності та замовниками саме договору з доступу, а не договору сервітуту, договору про надання послуг тощо. Позивачем, на думку відвідача, не доведено існування прямого законодавчого обов`язку власника укладати договори доступу з будь-яким постачальником, а тому положення ст. 187 ГК України не підлягають застосуванню до даних правовідносин. 
Оскільки на загальних зборах ОСББ "Інтер 35Д" не приймалося рішення щодо укладення з ТОВ "КП "Інтертелеком" договору доступу до інфраструктури будинку № 35Д по вул. Інтернаціоналістів у м. Суми або щодо наділення голови правління ОСББ повноваженнями на укладення такого договору, фактично ОСББ "Інтер 35Д" не може виступати стороною договору в інтересах співвласників, а голова правління не може підписувати такий договір в інтересах ОСББ "Інтер 35Д". Відповідач є юридичною особою, але не є власником інфраструктури об`єкта доступу, власником спільного сумісного майна.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Сумської області від 08.08.2023 у справі №920/495/23 позов задоволено частково. Визнано укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Комерційне підприємство "Інтертелеком" та Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку "Інтер 35Д" договір з доступу до інфраструктури об`єкта будівництва з додатком № 1 до договору в редакції, викладеній в резолютивній частині цього рішення. У задоволенні позову в іншій частині відмовлено. Стягнуто з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Інтер 35Д" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційне підприємство "Інтертелеком" 2 684 грн 00 коп. витрат по сплаті судового збору.
Рішення мотивовано тим, що: 
- обов`язковість укладення договору з доступу прямо передбачена ст. 16 Закону. Обов`язок укладення договору, з урахуванням дії в Україні воєнного стану з 24 лютого 2022 року, введеного Указом Президента  №64/2022 від 24.02.2022 та положень п. 42 розділу VI Закону,  виникає після письмового звернення замовника, підписаного уповноваженою належним чином його посадовою особою (представником), до якого додаються два примірники проекту договору з доступу;
- відмова відповідача від укладення договору є безпідставною та такою, що порушує права позивача, оскільки ОСББ «Інтер 35 Д» не зазначено визначених ст. 16 Закону підстав для відмови замовнику в укладенні договору з доступу. Водночас, відмова в укладенні договору з доступу з інших підстав, ніж визначені у цій статті, забороняється;
- оскільки відповідно до положень Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" управління спільним майном співвласників здійснюється саме об`єднанням в порядку визначеному законом та загальними зборами об`єднання, то позивач правомірно звернувся саме до ОСББ щодо укладення договору, та, у зв`язку з необґрунтованою відмовою останнього, - з позовом до суду.
Суд частково задовольнив вимоги позивача про визнання укладеним між сторонами договору з доступу до інфраструктури об`єкта будівництва з додатком № 1 до договору в редакції позивача, за виключенням підпунктів 10.2.6., 10.2.7 пункту 10.2. розділу 10 договору, оскільки позивач не обґрунтував необхідність включення цих пунктів до договору, що не є істотними умовами даного виду правочину.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з цим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального права, за неповного з`ясування усіх обставин справи, що мають значення для справи.
Так, апелянт стверджує, що:
- оскільки частина перша статті 16 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж" не містить прямого обов`язку власника укладати договір з доступу до інфраструктури, то позивачем не доведено існування прямого законодавчого обов`язку власника укладати договори доступу з будь-яким постачальником. Тому положення ст. 187 ГК України не підлягають застосуванню до даних правовідносин;
- у відповідача відсутній статус власника об`єкта доступу та повноваження на укладення договору доступу до інфраструктури;
- у позивача наявна прострочена понад три місяці заборгованість за раніше отримані в користування елементи інфраструктури об`єкта доступу, що у відповідності до статті 12 названого Закону є підставою для відмови у видачі технічних умов з доступу; 
- оскільки підпунктом 4-2 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону про надання під час дії воєнного стану замовнику доступу до об`єкта інфраструктури без розроблення та видачі технічних умов не було враховано право власника на відмову в їх видачі та укладенні договору через наявну заборгованість за попередніми правовідносинами, то, на думку апелянта, ОСББ правомірно відмовлено в укладенні спірного договору з огляду на заборгованість позивача;
- судовим рішенням у справі № 920/1053/22 було відмовлено в задоволенні позову позивача про продовження строку дії попереднього договору;
- примусове укладення господарського договору між сторонами порушить законне право власників багатоквартирного будинку як споживачів на вільний вибір постачальника електронних комунікаційних послуг. 

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Від відповідача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСББ "Інтер 35Д" в повному обсязі, а оскаржуване рішення - залишити без змін.  
Заперечуючи проти доводів апелянта, позивач зазначає, що текст апеляційної скарги повністю відтворює текст відзиву на позовну заяву від 06.06.2023 і не містить аргументів, міркувань та доводів, якими б ОСББ обґрунтувало незаконність та/або необґрунтованість оскаржуваного судового рішення. Спростування таких доводів позивачем викладено у відповіді на відзив. 
          
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної     скарги

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.09.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Буравльов С.І., Алданова С.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2023 постановлено витребувати у Господарського суду Сумської області матеріали справи №920/495/23 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги до надходження матеріалів справи №920/495/23. Копію ухвали надіслано суду першої інстанції.  
Після надходження матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2023 апеляційну скаргу залишено без руху на підставі ст.ст. 174, 260 ГПК України у зв`язку з відсутністю  доказів сплати судового збору.
16.10.2023, через відділ документального забезпечення апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої додано докази сплати судового збору.
Північний апеляційний господарський суд визнав подані матеріали достатніми для відкриття апеляційного провадження та ухвалою від 18.10.2023 відкрив апеляційне провадження за скаргою відповідача, закінчив підготовчі дії. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 04.12.2023, явку сторін визнано не обов`язковою. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 27.11.2023; встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 27.11.2023.
Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2023 розгляд справи відкладено на 18.12.2023, та відповідно від 18.12.2023 - на 15.01.2024 у зв`язку з неявкою представника відповідача та відсутністю доказів належного повідомлення.

Явка представників сторін

В судове засідання 15.01.2024 з`явився представник позивача, заперечив проти доводів апелянта та просив  оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Представник відповідача в судове засідання 15.01.2024 не з`явився, про час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. Зокрема, залучено судом до справи рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення. 
За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, враховуючи те, що явка представників сторін обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача, який належним чином повідомлений про судовий розгляд справи в апеляційному порядку.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Статтею 129 Конституції України   та ч. 1   ст. 74 ГПК України    визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін.  

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

ТОВ «КП «Інтертелеком» є суб`єктом господарської діяльності (оператором електронних комунікацій, постачальником електронних комунікаційних мереж та послуг), що надає електронні комунікаційні послуги і послуги доступу до електронної комунікаційної мережі на території міста Суми, включене до реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг під номером 57 (витяг з реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг, а.с. 24-31).
Листом від 06.03.2023 позивач звернувся до відповідача щодо укладення договору з доступу до інфраструктури об`єкта будівництва (багатоквартирного будинку № 35Д по вулиці Збройних Сил України (попередня назва вулиці - Інтернаціоналістів) у м. Суми з метою користування нею та/або її елементами для забезпечення можливості надання електронних комунікаційних послуг і отримання таких послуг їх споживачами. До листа позивач додав два примірники проекту відповідного договору.
Листом від 31.03.2023 № 27 відповідач повідомив позивача, що вважає відсутніми підстави для укладення нового договору з доступу на запропонованих позивачем умовах. Правління ОСББ «Інтер 35Д» провело опитування всіх мешканців будинку стосовно доцільності подальшої співпраці з ТОВ «КП «Інтертелеком». Одноголосно прийняте рішення про припинення будь-яких договірних відносин з компанією. Серед усіх власників квартир будинку за адресою вул. Збройних Сил України, 35Д відсутні бажаючі бути споживачами послуг позивача.
Відповідно до витягу з протоколу № 1/2023 загальних зборів ОСББ «Інтер 35 Д», що були проведені 18.07.2023, на зборах було прийняте рішення не укладати договір з позивачем.
Позивач звернувся з позовом про визнання укладеним між сторонами договору, враховуючи пряму вказівку закону  на обов`язковість укладення договору власником (володільцем) інфраструктури об`єкта доступу  та відмову відповідача від укладення  договору.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно зі статтею 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
Зі змісту зазначеної статті вбачається, що переддоговірним є спір, який виникає у разі, якщо сторона ухиляється або відмовляється від укладення договору в цілому або не погоджує окремі його умови. При цьому передати переддоговірний спір на вирішення суду можливо лише тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов`язаною його укласти через пряму вказівку закону, або на підставі обов`язкового для виконання акта планування. В інших випадках спір про укладення договору чи з умов договору може бути розглянутий господарським судом тільки за взаємною згодою сторін або якщо сторони зв`язані зобов`язанням укласти договір на підставі існуючого між ними попереднього договору. У разі вирішення судом переддоговірного спору з дотриманням вказаних вимог днем укладення договору вважається день набрання чинності відповідним рішенням суду, враховуючи, що в такому випадку договірне зобов`язання між сторонами виникає саме на підставі судового рішення.
Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.05.2018 у справі № 61/341, постановах Верховного Суду від 30.01.2020 у справі №905/887/19, від 16.01.2020 у справі № 905/514/19, від 24.10.2019 у справі № 46/406, від 08.10.2019 у справі № 908/203/19.
Відповідно до частин третьої, четвертої, сьомої статті 179 ГК України укладання господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: - вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; - примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; - типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови. 
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
У цьому зв`язку колегія враховує, що суд вправі задовольнити позов про спонукання укласти договір лише в разі, якщо встановить, що існує правовідношення, в силу якого сторони зобов`язані укласти договір, але одна із сторін ухилилася від цього. При цьому, у справі має бути доведено наявність відповідного правовідношення, а саме - прямого законодавчого обов`язку відповідача щодо укладення договору. Такий правовий висновок, викладений у пункті 6.2.2 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.10.2018 у справі №910/15590/17.
Відповідно до статті 19 Закону України «Про електронні комунікації»  постачальники електронних комунікаційних мереж та/або послуг мають право, в тому числі на установлення технічних засобів електронних комунікацій у приміщеннях, що належать їм на належних правових підставах, з дозволу власника приміщення та розміщення на елементах інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту та електроенергетики технічних засобів електронних комунікацій на договірних засадах у порядку, встановленому законодавством.
Згідно зі статті 25 Закону України «Про електронні комунікації» доступ до елементів інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі, що не перебувають у власності постачальників електронних комунікаційних послуг та/або мереж для розгортання загальнодоступних електронних комунікаційних мереж, здійснюється відповідно до Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж".
Згідно зі статтею 4 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж», який є спеціальним нормативно-правовим актом у сфері надання доступу до інфраструктури об`єктів, для розташування технічних засобів телекомунікацій, передбачено, що забезпечення доступу до інфраструктури об`єкта доступу здійснюється за такими принципами: 1) державне регулювання доступу до інфраструктури об`єкта доступу; 2) доступ до інфраструктури об`єкта доступу виключно на договірній основі; 3) забезпечення недискримінаційного доступу замовника до інфраструктури об`єкта доступу з метою користування ним; 4) доступність та відкритість інформації щодо можливості доступу до інфраструктури об`єкта доступу; 5) забезпечення надання доступу до інфраструктури об`єкта доступу на строк не менше строку надання телекомунікаційних послуг споживачам; 6) ефективне користування інфраструктурою об`єкта доступу, доступ до якого є обмеженим.
Положеннями частини 1 статті 16 вказаного Закону визначено, що доступ до інфраструктури об`єкта доступу здійснюється на підставі договору з доступу між власником інфраструктури об`єкта доступу та замовником, що укладається відповідно до законодавства з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
Ухилення від укладення договору з доступу є порушенням цього Закону. Спори, пов`язані з ухиленням від укладення договору з доступу, вирішуються в судовому порядку (абз. 2 ч. 3 ст. 16 Закону).
Отже, у відповідності до вимог Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" доступ до інфраструктури об`єкта доступу здійснюється на підставі договору з доступу, укладеного з власником інфраструктури об`єкта доступу. Тому, у даному випадку, має місце наявність у відповідача прямого законодавчого обов`язку щодо укладення даного виду правочину, про що цілком обґрунтовано зазначено судом попередньої інстанції. Доводи апеляційної скарги зазначених висновків не спростовують, а тому відхиляються Судом.
За змістом частин 2-5 статті 16 названого Закону  укладення договору з доступу здійснюється після видачі замовнику технічних умов з доступу та погодження власником інфраструктури об`єкта доступу проектної документації з доступу.
Підставою для укладення договору з доступу є письмове звернення замовника, підписане уповноваженою належним чином його посадовою особою (представником), до якого додаються два примірники таких документів:
1) проектна документація з доступу до інфраструктури об`єкта доступу (засвідчені замовником копії проектної документації з доступу);
2) проект договору з доступу.
Укладення договору з доступу здійснюється сторонами у строк, що не може перевищувати один місяць з дня надходження власникові інфраструктури об`єкта доступу документів, передбачених частиною другою цієї статті.
Власник інфраструктури об`єкта доступу може відмовити замовнику в укладенні договору з доступу з таких підстав:
1) звернення щодо укладення договору з доступу підписано не уповноваженою належним чином посадовою особою (представником) замовника або складено з порушенням відповідних правил надання доступу до інфраструктури об`єкта доступу;
2) встановлена законом або чинним судовим рішенням, що набрало законної сили, заборона щодо укладення договору з доступу;
3) ліквідація (знищення) або розібрання (демонтаж) окремих елементів інфраструктури об`єкта доступу після надходження до власника цієї інфраструктури об`єкта доступу звернення про укладення договору з доступу;
4) ненадання замовником документів, передбачених частиною другою статті 16 цього Закону.
Відмова в укладенні договору з доступу з інших підстав, ніж визначені у цій статті, забороняється.
Відповідно до п. 4-2 Розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» під час дії воєнного чи надзвичайного стану в Україні або окремих її місцевостях та протягом одного року після його припинення чи скасування надання замовнику доступу до інфраструктури об`єкта доступу здійснюється без розроблення та видачі технічних умов з доступу та проектної документації з доступу.
В контексті змісту наведеної норми колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що обов`язок укладення договору, з урахуванням дії в Україні воєнного стану з 24 лютого 2022 року, введеного Указом Президента  №64/2022 від 24.02.2022 та положень п. 42 розділу VI Закону,  виникає після письмового звернення замовника (позивача), підписаного уповноваженою належним чином його посадовою особою (представником), до якого додаються два примірники проекту договору з доступу.
Матеріалами справи підтверджується, що позивач в адресованому відповідачу листі від 06.03.2023 висловив бажання укласти в порядку Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" договір доступу.  
Відповідне письмове звернення, підписане директором ТОВ «КП «Інтертелеком», до якого додано два примірники проекту договору, було надіслане позивачем відповідачу 06.03.2023 та отримане ОСББ 09.03.2023, про що свідчать наявні в матеріалах справи поштова накладна, опис вкладення у цінний лист від 06.03.2023 та роздруківка з сайту Укрпошти щодо вручення поштового відправлення.
У визначений в частині 3 статті 16 Закону строк, як вірно встановлено судом першої інстанції, договір між сторонами не укладений. Відповідач відмовився від його укладення, що підтверджується листом від 31.03.2023 № 27, а також витягом з протоколу № 1/2023 загальних зборів ОСББ «Інтер 35 Д», що були проведені 18.07.2023.
При цьому, наведені в ньому причини відмови не підпадають під жодну із наведених в названій нормі Закону підстав, а отже судом попередньої інстанції цілком обґрунтовано визнано таку відмову відповідача безпідставною та такою, що порушує права позивача, як надавача телекомунікаційних послуг.
Відносно посилань апелянта на наявність у позивача заборгованості за попереднім договором як підстава для відмови в укладення означеного правочину колегія суддів зазначає, що відповідач належними засобами доказування цих обставин не підтвердив. 
Натомість позивачем до матеріалів справи представлено платіжну інструкцію від 20.12.2022 № 5/2023-Р про сплату за отриманий доступ до інфраструктури об`єкта в період з 01.04.2022 по 31.12.2022. Також судовим рішенням у справі № 920/1053/22, яке набрало законної сили, встановлено, що позивач здійснював оплату послуг з доступу (платіжні доручення від 26.05.2022, від 28.09.2021, від 01.03.2021). Апелянтом в скарзі не конкретизовано місяців, за якими, на його думку, має місце наявність заборгованості позивача.
Отже доводи апеляційної скарги в цій частині не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, а тому підлягають відхиленню за їх необґрунтованості.
Також колегія суддів відхиляє за неспроможності і твердження апелянта про те, що у відповідача відсутній статус власника об`єкта доступу та повноваження на укладення договору доступу до інфраструктури, з огляду на таке.
За приписами частини 2 статті 382 ЦК України усі власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку є співвласниками на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку. Спільним майном багатоквартирного будинку є приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб усіх співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія, у разі державної реєстрації таких прав.
Закон України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку", який визначає особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку, регулює правові, організаційні та економічні відносини, пов`язані з реалізацією прав та виконанням обов`язків співвласників багатоквартирного будинку щодо його утримання та управління.
Частиною 1 статті 9 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» встановлено, що управління багатоквартирним будинком здійснюється його співвласниками.
За рішенням співвласників усі або частина функцій з управління багатоквартирним будинком можуть передаватися управителю або всі функції - об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку (асоціації об`єднань співвласників багатоквартирного будинку).
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" співвласники приймають рішення щодо управління багатоквартирним будинком на зборах у порядку, передбаченому цією статтею. Якщо у багатоквартирному будинку в установленому законом порядку утворено об`єднання співвласників, проведення зборів співвласників та прийняття відповідних рішень здійснюється згідно із законом, що регулює діяльність об`єднань співвласників багатоквартирних будинків.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:
об`єднання співвласників багатоквартирного будинку - юридична особа, створена власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна;
представник співвласника - фізична або юридична особа, яка на підставі договору або закону має право представляти інтереси співвласника;
співвласники багатоквартирного будинку - власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку.
З аналізу наведених положень Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку", Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку", вбачається, що власниками (володільцями) багатоквартирних житлових будинків, до інфраструктури яких замовник бажає отримати доступ для надання телекомунікаційних послуг є його співвласники на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку, які створили ОСББ або управитель, визначений власником (співвласниками) у встановленому законом порядку.
Оскільки відповідно до положень Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку" управління спільним майном співвласників здійснюється саме об`єднанням в порядку визначеному законом та загальними зборами об`єднання, колегія суддів вважає вірним висновок суду про те, що позивач правомірно звернувся саме до ОСББ щодо укладення договору, та, у зв`язку з необґрунтованою відмовою останнього, - з позовом до суду.
Посилання апеляційної скарги на те, що примусове укладення господарського договору обмежить власників багатоквартирного будинку як споживачів права на вільний вибір постачальника електронних комунікаційних послуг не заслуговують на увагу, позаяк він спрямований лише на доступ позивача до інфраструктури об`єкту та не є зобов`язуючим правочином для мешканців на отримання таких послуг саме від позивача. При цьому, збільшення кількості надавачів послуг телекомунікації на одному об`єкті забезпечує принцип добросовісної конкуренції між надавачами та як результат зумовлює поліпшення якості таких послуг і зменшення їх вартості для споживачів - співвласників багатоквартирних будинків.
Місцевим господарським судом вірно встановлено, що редакція договору з доступу, запропонована позивачем відповідає вимогам Закону, Правил надання доступу до інфраструктури об`єкта будівництва, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2018 р. № 610, містить істотні умови визначені ч. 6 ст. 16 Закону, зокрема повне найменування сторін договору з доступу; детально визначені елементи інфраструктури об`єкта доступу, якими користується замовник на підставі договору з доступу; конкретно визначені технічні засоби електронних комунікацій, розміщені на елементах інфраструктури об`єкта доступу, якими користується замовник на підставі договору з доступу (додаток № 1 до договору); розмір плати за доступ (максимальний розмір в місяць за будинок згідно з п. 3 ч. 7 ст. 17 Закону - 2 відсотки розміру мінімальної заробітної плати для будинків до 100 квартир); порядок доступу до технічних засобів електронних комунікацій, розміщених на елементах інфраструктури об`єкта доступу; умови захисту технічних засобів електронних комунікацій; порядок здійснення власником інфраструктури об`єкта доступу контролю за користуванням замовником визначеними елементами інфраструктури об`єкта доступу; строк дії договору з доступу (з можливістю його продовження у порядку, визначеному сторонами); відповідальність сторін; умови розірвання договору з доступу, внесення змін до договору.
Договір також містить розділ щодо прав та обов`язків замовника та власника, умови якого не суперечать положеннями ст. 14, 15 Закону про права та обов`язки власників інфраструктури об`єкта доступу і замовників.
Договір містить розділ про гарантії сторін, пункти 10.1.1.-10.1.5., 10.2.1.-10.2.5. якого, не суперечать вимогам чинного законодавства, в тому числі Закону, ГК України та ЦК України.
Задовольняючи частково позовні вимоги, судом першої інстанції щодо пункту 10.2.6. договору зазначено, що позивач не обґрунтував необхідність включення зазначеного пункту до договору, не зазначив норми закону, яка передбачає покладення на власника обов`язку здійснення усіх дій для захисту замовника та унеможливлення будь-яких позовів та претензій до замовника.
Щодо пункту 10.2.7. договору, судом констатовано, що позивач не подав доказів на підтвердження твердження про те, що елементи інфраструктури об`єкта будівництва, визначені пунктом 2.3 договору, не перебувають під забороною відчуження, арештом, не є предметом застави та іншим засобом забезпечення виконання зобов`язань перед будь-якими фізичними або юридичними особами, державними органами і державою, а також не є предметом будь-якого іншого обтяження чи обмеження, передбаченого чинним законодавством України. Таке твердження також не підтверджував відповідач. У зв`язку з зазначеним включення відповідного пункту до договору суд вважає необґрунтованим.
Колегія суддів не вбачає підстав для незгоди з такими висновками, тож визнання укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Комерційне підприємство "Інтертелеком" та Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку "Інтер 35Д" договору з доступу до інфраструктури об`єкта будівництва з додатком № 1 до договору в редакції, викладеній в резолютивній частині оскаржуваного рішення, - є правомірним.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно до  статті 236 ГПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Нормою   ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За результатами апеляційного перегляду справи колегія суддів встановила, що оскаржене рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, при повному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, підстави для його зміни чи скасування в розумінні приписів статті 277 ГПК України відсутні. Натомість викладені в апеляційні скарзі доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, а тому в її задоволенні слід відмовити.

Судові витрати

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до    ст. 129 ГПК України    та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на скаржника.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Сумської області від 08.08.2023 у справі №920/495/23  залишити без змін. 
Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений   ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано, - 16.01.2024. 

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                С.І. Буравльов