ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року 
м. Київ
справа № 200/19056/21
провадження № К/990/28792/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Білак М. В., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Олішевської В. В., та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Гаврищук Т. Г., суддів: Гайдара А. В., Компанієць І. Д. 
І. Суть спору
1. У грудні 2021 року Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі - Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (далі - ТОВ "Автомагістраль-Південь"), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-07-12-001402-c від 16 грудня 2021 року.
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби 30 листопада 2021 року № 402 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-07-12-001402-c, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 16 грудня 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» (далі - ТОВ «Славдорстрой») установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «Славдорстрой» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим Держаудитслужбою зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки ТОВ «Славдорстрой» в межах тендерної пропозиції подані всі необхідні документи, які вимагались замовником в тендерній документації і підстав для відхилення тендерної пропозиції у замовника не було.
Вважаючи, що висновок Держаудитслужби від 16 грудня 2021 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, Департамент звернувся до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 12 липня 2021 року Департаментом оголошено про проведення відкритих торгів № UA-2021-07-12-001402-c на закупівлю послуги "Капітальний ремонт автодороги по вулиці Захисників України в місті Покровськ Донецької області, 45000000-7, ДК021, 1, роботи", очікуваною вартістю предмета закупівлі - 428806466,40 грн.
4. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі, тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали такі учасники: ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" - допущено до аукціону з пропозицією - 419975000 грн; ТОВ "Автомагістраль-Південь" - допущено до аукціону з пропозицією - 417500000 грн; ТОВ "Данко" - пропозицію відхилено.
5. За результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ "Автомагістраль-Південь", з остаточною пропозицією в 411067903 грн., з яким 10 вересня 2021 року укладено договір підряду № 106/21 про капітальний ремонт автодороги по вулиці Захисників України в місті Покровськ Донецької області, строк дії якого до 31 грудня 2022 року.
6. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, згідно з наказом Держаудитслужби від 30 листопада 2021 року № 402 розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-07-12-001402-c.
7. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту замовника на 2021 рік; тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету від 12 липня 2021 року № 316; тендерні ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ", ТОВ "Автомагістраль-Південь" та ТОВ "Данко"; протокол розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2021 року; протокол засідання тендерного комітету від 30 серпня 2021 року № 377; повідомлення про намір укласти договір від 30 серпня 2021 року; договір підряду від 10 вересня 2021 року № 106/21; додаткову угоду від 29 вересня 2021 року № 1; пояснення замовника, отримані 06 грудня 2021 року через електронну систему закупівель.
8. 16 грудня 2021 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-12-001402-c, відповідно до констатуючої частини якого органом державного фінансового контролю стверджується, що учасник ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" надав договір № 7/02-А, який не містить інформації про передачу в оренду обладнання до екскаватора навантажувача JCB 3CX SITEMASTER (а саме: 980/А3596 гідравлічного привода бура, 980/А2034 шнеку 15 дюймів (380мм) HD, 980/А7928Р вил накидних, 123/06667 валу, 980/89881 ківша 350 мм, 980/А6291 комплекту гідроліній, гідроліній для гідробура) та договір № 2/01-ут, який передбачає надання послуг лише одним автокраном КС-45717 К-1 на шасі КамАЗ 65115 в/п 25 тон, стріла 21,0 м, чим не підтвердив наявність всього обладнання та техніки, які визначені в довідці та, що не відповідає вимогам додатку № 4 до тендерної документації. Таким чином, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VII замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та допустив його до оцінки. При цьому відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VII тендер автоматично відміняється у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.
9. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2023 року,  позов задоволено.
11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що всі надані ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" документи, підтверджують спроможність учасником торгів забезпечити виконання взятих на себе зобов`язань, а також відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. 
12. Зазначена позиція підтримана Першим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження 
13. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктів «а» та «в» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові. 
Так, скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування приписів пункту 32 частини першої статті 1, частини першої статті 26 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку із статтею 16, частиною шістнадцятою статті 29 та частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII.
14. Верховний Суд ухвалою від 06 вересня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужба на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
18. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
19. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
20. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
21. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
22. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
23. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
24. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
25. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
26. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). 
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
27. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
28. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. 
29. Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
30. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
31. При цьому, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
VI. Позиція Верховного Суду
32. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
33. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
34. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
35. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2021-07-12-001402-c, складено висновок від 16 грудня 2021 року, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та допустив його до оцінки.
36. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11 серпня 2021 року № 2397, якою повідомив про наявність, зокрема, орендованого на підставі договору оренди від 01 лютого 2021 року № 7/02-А (далі - договір № 7/02-А) екскаватора навантажувача JCB 3CX SITEMASTER та додатково до нього: 980/А3596 гідравлічного привода бура, 980/А2034 шнеку 15 дюймів (380мм) HD, 980/А7928Р вил накидних, 123/06667 валу, 980/89881 ківша 350 мм, 980/А6291 комплекту гідроліній, гідроліній для гідробура (пункт 21 довідки) та залучених на підставі договору про надання послуг від 02 січня 2019 року № 2/01-ут (далі - договір № 2/01-ут) автокранів КС-45717 К-1 на шасі КамАЗ 65115 в/п 25 тон, стріла 21,0 м, у кількості 2 шт. (пункт 37 довідки). Також надав відповідні договори оренди/надання послуг технікою. При цьому, учасник ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" надав договір № 7/02-А, який не містить інформації про передачу в оренду обладнання до екскаватора навантажувача JCB 3CX SITEMASTER (а саме: 980/А3596 гідравлічного привода бура, 980/А2034 шнеку 15 дюймів (380мм) HD, 980/А7928Р вил накидних, 123/06667 валу, 980/89881 ківша 350 мм, 980/А6291 комплекту гідроліній, гідроліній для гідробура) та договір № 2/01-ут, який передбачає надання послуг лише одним автокраном КС-45717 К-1 на шасі КамАЗ 65115 в/п 25 тон, стріла 21,0 м.
37. Таким чином, учасник торгів - ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" не підтвердив наявність всього обладнання та техніки, які визначені у довідці, що не відповідає вимогам додатку № 4 до тендерної документації.
38. Отже, встановивши вказане порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ"  кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором з урахуванням приписів пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, за змістом якого тендер автоматично відміняється у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.
39. Водночас, за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Автомагістраль-Південь" та ТОВ "Данко" своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.
40. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.
41. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
42. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
43. Так, частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
44. Отже, Закон № 922-VIII передбачає встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерія як документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази, технологій.
45. Так, відповідно до оскаржуваного висновку ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" не підтвердив наявність всього обладнання та техніки, які визначені у довідці, що не відповідає вимогам додатку № 4 до тендерної документації.
46. Отже, спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" на етапі розгляду тендерних пропозицій всіх учасників процедури закупівлі.
47. Як висновується з пункту 3.1 тендерної документації, замовником визначено перелік кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, а саме, учасник процедури закупівлі завантажує на електронний торгівельний майданчик, який приєднаний до Системи, наступні документи у сканованому вигляді (скановані документи повинні бути належної якості (можуть бути прочитані у роздрукованому вигляді): зокрема, інформацію та документи, що підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з додатком № 4).
48. Так, додатком № 4 до тендерної документації, що оприлюднена в електронній системі закупівель, затверджено форму та зміст «Довідки про наявність обладнання та матеріально- технічної бази», а саме: номер з/п; назва машин, механізмів, обладнання, устаткування та ін.; потужність двигуна, маса об`єм ковша (у разі наявності); кількість; власна* або оренда, або послуги**; примітка.
Крім того, повинен бути наявний підпис керівника або уповноваженої особи учасника процедури закупівлі - юридичної особи, фізичної особи - підприємця, завірені печаткою (у разі її використання). А також, на всі машини механізми, обладнання, устаткування та ін., що вказані у довідці, надається документальне підтвердження. Документальне підтвердження повинно співпадати з кількістю одиниць наявності, вказаної у довідці, та їх нумерацією.
* Для документального підтвердження наявності власного парку машин, механізмів, обладнання, устаткування та ін. учасник повинен надати:
- копії свідоцтва про реєстрацію, або копії договорів та накладних на їх придбання з копіями платіжних доручень (або інші документи, що підтверджують факт отримання/ надходження та факт оплати/безоплатної передачі).
** Для документального підтвердження орендованого парку машин та механізмів, або при наданні послуг техніки Учасник повинен надати копії договору(ів) оренди/надання послуг техніки (з усіма додатками за наявності) та листа(ів) від Орендодавця/Надавача послуг з підтвердженням дії договору на період надання пропозиції та на період можливого виконання робіт.
49. Як встановлено судами та підтверджується матеріалами справи, ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" в межах своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11 серпня 2021 року № 2397, в якій перелічено 48 позицій наявного обладнання, що частково орендоване на підставі відповідного договору оренди від 01 лютого 2021 року № 7/02-А та договору про надання послуг від 02 січня 2019 року № 2/01-ут, а також частково власне.
Щодо позиції під № 21 зазначеної у довідці № 2397 зазначено Екскаватор - навантажувач JCB 3CX SITEMASTER та додатково до нього: 980/А3596 гідравлічний привід бура, 980/А2034 шнек 15 дюймів (380мм) HD, 980/А7928Р вила накидні, 123/06667 вал, 980/89881 ківш 350 мм, 980/А6291 комплект гідролінії, гідролінія для гідробура, орендований на підставі договору оренди від 01 лютого 2021 року № 7/02-А в кількості 1 од. 
50. Наведене свідчить, що додаткове обладнання є складовою частиною екскаватора.
51. Варто зазначити, що тендерною документацією не встановлено обов`язкового зазначення додаткового обладнання або складових частин механізмів, як це вказав учасник ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ", але в той же час, не встановлено й обмежень щодо зазначення складових частин механізмів. 
52. З аналізу наведених правових норм висновується, що передбачений частиною першою статті 26 та частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII механізм усунення виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей стосується поданих інформації та/або документів, а не тендерної пропозиції як такої.
53. Варто зазначити, що Законом № 922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII.
54. Водночас частина шістнадцята статті 29 Закону № 922-VIII стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
55. У справі, що розглядається, тендерна документація не містить вимог щодо підтвердження наявності складових частин механізмів замовник, а тому замовником цілком правомірно не застосовувались приписи частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII з метою підтвердження наявності таких складових. 
56. Варто зазначити, що за наслідками відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Данко", участь у цій процедурі закупівлі брали дві юридичні особи - ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ"  та ТОВ "Автомагістраль-Південь", останнього з яких замовником визнано переможцем та відповідно укладено договір. 
57. Зі спірних правовідносин, які склались у цій справі висновується, що необґрунтоване відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ"   зумовило б відміну проведення цієї тендерної закупівлі, адже фактично брали участь у цій закупівлі два учасники.
58. Варто зауважити, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Данко" (тендерну пропозицію якого відхилено), а також ТОВ "Автомагістраль-Південь", тобто учасника, якого в подальшому визнано переможцем процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.
59. Водночас згідно з оскаржуваним висновком, контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
60. Враховуючи, що ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ", надавши перелік техніки, підтвердив наявність у нього технічної спроможності виконати передбачений тендерною документацією обсяг робіт, тому замовником не порушено вимог законодавства в частині розгляду тендерних пропозицій та допущення учасників процедури закупівлі до аукціону.
61. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.
62. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
63. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
64. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
65. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1.          Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
2.          Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2023 року  у справі № 200/19056/21залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    М. В. Білак
                                                                                                                        О. Р. Радишевська