КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
06 березня 2024 року 
м. Київ
єдиний унікальний номер судової справи 761/17647/23
номер провадження №22-ц/824/3996/2024
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді	Лапчевської О.Ф.,	
суддів	Березовенко Р.В., Мостової Г.І.,	
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 
           на заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року /суддя Фролова І.В./
у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Укрфінстандарт», третя особа: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Личук Тарас Володимирович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
ОСОБА_1 звернулася до Шевченківського районного суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Укрфінстандарт», третя особа - Приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Личук Тарас Володимирович, у якому просила суд: визнати виконавчий напис № 20323 від 10.02.2022 року, вчинений Приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Тарасом Володимировичем про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості, таким, що не підлягає виконанню, та стягнути судові витрати.
Заочним рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року у задоволенні позову відмовлено. /а.с. 42-45/
Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просила рішення суду скасувати, задовольнити позовні вимоги, вирішити питання судових витрат.
На підтвердження вимог, викладених в апеляційній скарзі, апелянт посилалась на необґрунтованість висновків суду першої інстанції. Вважає, що судом першої інстанції неправомірно відмовлено у задоволенні клопотання про витребування доказів, у витребуванні яких виникли складнощі, що призвело до неповного з`ясування обставини справи.  Вказувала, що адвокатом Безсмертним С. М. тричі направлялись адвокатські запити до приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Павлюка Н. В., проте, ні на жоден з них, не було отримано відповіді. Судом першої інстанції не досліджено питання того, що відповідачем не було подано зазначеної сукупності документів нотаріусу для перевірки ним безспірності заборгованості, як це вимагається законодавством, а сама сума заборгованості, вказана в оскаржуваному виконавчому написі, розрахована неправильно. Нотаріусом під час вчинення виконавчого напису не було з`ясовано питання щодо безспірності заборгованості, не було з`ясовано позицію боржника, а виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками відповідача, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача. Вказаний виконавчий напис було вчинено на підставі Кредитного договору, який не був нотаріально посвідчений. До апеляційної скарги також долучала нові докази - копію Примірного Договору про надання кредиту ТОВ «Алекскредит», копію Правил надання кредиту ТОВ «Алекскредит», копію виконавчого напису.
ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінстандарт» та третя особа: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Личук Тарас Володимирович про розгляд справи в порядку письмового провадження поінформовані належним чином, з відзивом на апеляційну скаргу до суду не звертались.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню, а судове рішення залишенню без змін на підставі наступного.
Судом встановлено, що 23 серпня 2022 року постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Павлюком Назаром Васильовичем було відкрито виконавче провадження № НОМЕР_1.
Підставою для відкриття виконавчого провадження був виконавчий напис № 20323 виданий 110.02.2022 приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Тарасом Володимировичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінстандарт» заборгованості в розмірі 35 315,00 грн.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції вірно керувався процесуальними вимогами щодо надання належних та допустимих доказів у розумінні ст. 76-81 ЦПК України на підтвердження своїх позовних вимог.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що не знайшли підтвердження ані підстави для звернення до суду за захистом свого цивільного права через його порушення, невизнання або оспорювання, як і сам факт порушення, невизнання або оспорювання права, свобод чи законних інтересів, а ні посилання позивача на обґрунтування своїх правових вимог.
Звертаючись до суду, позивачем не доведено у встановленому законом порядку, що є обов`язковим в силу принципу змагальності, передбаченого ст. 12 ЦПК України, факту протиправної поведінки відповідача, тих обставин, на які позивач посилається в своєму позові. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
В матеріалах справи відсутній виконавчий напис № 20323 від 10.02.2022 року, вчинений Приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Тарасом Володимировичем.
Отже позовні вимоги не доведені належним чином.
Доводи апеляційної скарги, щодо ігнорування судом першої інстанції вимог витребування доказів, апеляційним судом відхиляються як і нові докази, на які посилається апелянт з таких підстав.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Звертаючись до суду, позивачка, яка діє через свого представника адвоката Безсмертного С.М., в обґрунтування неможливості подачі доказів, надає клопотання про витребування доказів - витребування копії виконавчого напису та матеріалів на підставі яких його було вчинено, запит до приватного нотаріуса та скрін шот з поштової скриньки про відправлення зазначеного запиту.
Водночас, адвокатський запит датований 12.05.2023 р., скрін шот з поштової скриньки не свідчить про його отримання нотаріусом, а у клопотанні представник позивача просить витребувати документи також і від відповідача, до якого попередньо не звертався, після чого 17.05.2023 р., не отримавши відповіді від нотаріуса звертається до суду.
За змістом ст. 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.
У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту.
У разі якщо задоволення адвокатського запиту передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як десять сторінок, адвокат зобов`язаний відшкодувати фактичні витрати на копіювання та друк. Розмір таких витрат не може перевищувати граничні норми витрат на копіювання та друк, встановлені Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації".
Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.
Суд першої інстанції, відкриваючи спрощене позовне провадження, відмовив у задоволенні клопотання про витребування доказів. /а.с. 32/
До моменту ухвалення рішення у справі, адвокатом, на підтвердження обґрунтування позовних вимог, не вчинено жодних дій, ані самостійного витребування доказів у відповідача, ані надання доказів отримання третьою особою запиту, ані повторного клопотання про витребування.
Дійсно, згідно з ч. 4 ст. 81 ЦПК України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.
З відзивом відповідач не звертався ані до суду першої, ані апеляційної інстанції.
Водночас, враховуючи положення цивільного процесуального законодавства України щодо обов`язку доказування, саме на позивачеві лежить тягар доведення вимог, на які він посилається - доказування обставини щодо незаконності вчинення виконавчого напису, не посвідченого нотаріально кредитного договору, та того, що заборгованість є спірною, при цьому не обмежуючись у посиланні  на неправильність розрахунку суми заборгованості ОСОБА_1 , а з вказівкою на те в чому саме вона полягає.
Жодних доказів виконання зобов`язання на підтвердження суми заборгованості або невірності її нарахування, апелянт не надає ані суду першої ані апеляційної інстанцій.
Звертаючись з позовом, зокрема і в обґрунтування апеляційної скарги, апелянт зазначає, що договір нотаріально не посвідчений, сам договір в матеріалах справи відсутній, зокрема і на стадії апеляційного провадження.
Частиною 1 статті 84 ЦПК України передбачено, що учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.
Апелянт не скористався своїм правом подати клопотання про витребування доказів апеляційним судом, не оскаржував відмову суду першої інстанції у витребуванні доказів.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанова Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 02 жовтня 2018 року у справі N 910/18036/17).
У відповідності до ч. 7 ст. 81 ЦПК України, суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Апеляційний суд повторно наголошує, що стороною позивача клопотання до апеляційної інстанції про витребування доказів не подавалось, незважаючи на те, що ОСОБА_1 діє через свого представника - адвоката, яким також заявлено про стягнення на її користь витрат на правничу допомогу.
Отже апеляційний суд позбавлений можливості перевірки доводів щодо відсутності нотаріального посвідчення договору.
При цьому, позивачем фактично не заперечується укладення кредитного договору, примірний якого надається в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Апелянтом причин, що об`єктивно не залежали від нього, для подання нових доказів до суду апеляційної інстанції, не вказано, у зв`язку з чим відсутні підстави для прийняття нових доказів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі - типового примірку договору.
Таким чином,  доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та містяться на формальних міркуваннях.
Відповідно до ч.1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.  375, 381, 382 ЦПК України, суд, - 
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1   на заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року - залишити без задоволення.  
Заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 11 вересня 2023 року -  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції касаційному оскарженню не підлягає. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
 
Головуючий:                                        Судді: