ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року 
м. Київ

справа № 260/1668/22
адміністративне провадження № К/990/20435/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів - Губської О.А., Мацедонської В.Е., 
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Гебеш С.А.) 
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року (головуючий суддя - Онишкевич Т.В., судді: Сеник Р.П., Судова-Хомюк Н.М.) 
у справі №260/1668/22
за позовом Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради
до Східного офісу Держаудитслужби
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Закарпаткурортстрой» 
про визнання протиправними та скасування рішень.
I. РУХ СПРАВИ
1. У травні 2022 року Управління будівництва та інфраструктури Мукачівської міської ради (далі - позивач, Управління) звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, СО ДАС), у якому просило визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі Східного офісу Держаудитслужби UA-2021-09-09-005656-c від 26 квітня 2022 року (далі - Висновок), а також зобов`язати здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
2. Позовні вимоги мотивовані тим, що Східним офісом  Держаудитслужби опубліковано рішення про проведення моніторингу. Згодом, 26 квітня 2022 року на веб-порталі Уповноваженого органу Східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі. Моніторинг був проведений на предмет закупівлі «Капітальний ремонт внутріквартальних проїздів по вул. Мічуріна Івана, 1, 1А у м. Мукачево» (коригування), ДК 021:2015:45230000-8. За результатами моніторингу закупівлі, аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Закарпаткурортстрой» відповідачем встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
3. Позивач зазначає, що не погоджується із вказаним висновком, просить суд визнати його протиправним та скасувати. Зокрема зазначає, що тендерна документація не містить вимоги, що учасник повинен надати всі акти приймання виконаних будівельних робіт, їх кількість або математичні розрахунки, а відтак вимога замовника, яка передбачена п.п. 3.1 пункту 3 Додатку 2 до тендерної документації учасником виконана в повному обсязі. Крім того, наголошує на тому, що зазначивши у вимозі про необхідність усунути виявлені порушення згідно з вимогами чинного законодавства відповідач не вказав, які саме конкретні дії та на підставі яких саме конкретних положень закону повинен здійснити позивач для усунення негативних наслідків, а спонукання самостійно визначити на підставі законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства. Разом з тим, зазначає, що договір за результатами публічної закупівлі вже було укладено  станом на день складання оскаржуваного висновку.
4. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року, позовні вимоги задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-09-005656-c від 26 квітня 2022 року.
5. Не погодившись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся із касаційною скаргою, в якій просить скасувати судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
6. Ухвалою Верховного Суду від 31 липня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою. 
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. За результатами проведеного моніторингу закупівлі СО ДАС 26 квітня 2022 року у електронній системі закупівель оприлюднено Висновок щодо предмету закупівлі «Капітальний ремонт внутріквартальних проїздів по вул. Мічуріна Івана, 1, 1А у м. Мукачево» (коригування)» ДК 021:2015:4520000-8.
8. У ході моніторингу відповідач дійшов висновку, що тендерна пропозиція учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Закарпаткурортстрой» (далі - ТОВ «Закарпаткурортстрой»), який визначений переможцем процедури закупівлі, не відповідає кваліфікаційному критерію наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, установленому тендерною документацією Управління та підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІII.
9. Такий висновок ґрунтувався на тому, що згідно з підпунктом 3.1 пункту 3 додатку №2 до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, учаснику необхідно додатково додати документи, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору (договору, актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3).
10. Однак TOB «Закарпаткурортстрой» у складі тендерної пропозиції не підтверджено актом (актами) приймання будівельних робіт (форма № КБ-2в) виконання аналогічного договору №9-  Б від 13 липня 2020 року на загальну суму 29,3 тис. грн, що свідчить про непідтвердження відповідності цього учасника такому кваліфікаційному критерію, як наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
11. З огляду на наведене СО ДАС зобов`язав Управління здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду №131/2021 від 29 жовтня 2021 року, укладеного позивачем з TOB «Закарпаткурортстрой», у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
12. Управління не погодилося із вказаним висновком СО ДАС та за захистом своїх прав звернулося до суду із цим позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13. Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції, про те що учасником ТОВ «Закарпаткурортстрой» надано всі належні документи, визначені умовами тендерної документації щодо пересвідчення факту наявності досвіду виконання аналогічних робіт. Тендерна документація не містила вимоги щодо подання учасником всіх актів приймання виконаних будівельних робіт, їх кількість чи математичні розрахунки, а відтак відхиляти тендерну пропозицію учасника ТОВ «Закарпаткурортстрой» у замовника не було підстав.
14. Висновки відповідача про те, що в порушення пункту 3 частини першої статті 31 Закону України 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі»  (далі - Закон №922-VІII) позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Закарпаткурортстрой» суди вважали необґрунтованими.
15. Також суди указали на те, що оскаржуваний висновок СО ДАС не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинити зобов`язання за договором підряду №131/2021 від 29 жовтня 2021 року з переможцем публічної закупівлі ТОВ «Закарпаткурортстрой» може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін договору. Окрім того, вимога СО ДАС про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором підряду №131/2021 від 29 жовтня 2021 року з переможцем публічної закупівлі ТОВ «Закарпаткурортстрой» не спрямована на досягнення легітимної мети та є неспівмірною з нею.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
16. Відповідач у касаційній скарзі з посиланням на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні неправильно застосував пункт 1 частини першої статті 31 Закону №922, без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 02 березня 2023 року у справі №640/26603/21 та №160/4436/21, а також від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21.
17. Скаржник уважає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема пункту 1 частини першої статті 31 Закону  №922-  VІII. 
18. Зазначає, що судом першої інстанції підтверджено відсутність акту приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ  «Закарпаткурортстрой» на виконання аналогічного договору №9-Б від 13 липня 2020 року на суму 29,3 тис. грн.
19. У підпункті 3.1 пункту 3 Додатку №2 до тендерної документації позивачем встановлено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, учаснику необхідно додатково додати документи, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору (договору, актів приймання виконаних будівельних робіт  (КБ-  2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-З).
20. З наведеного слідує, що тендерна документація позивача містила чітку вимогу щодо надання  учасниками документів, які підтверджують виконання аналогічного договору, зокрема й актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в).
21. На переконання відповідача, надання учасниками документів, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору (договору, актів приймання виконаних будівельних робіт   (КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-З), які передбачені підпунктом 3.1 пункту 3 Додатку №2 до тендерної документації позивача є обов`язковим.
22. Проте незважаючи на те, що ТОВ «Закарпаткурортстрой» не підтверджено Актом (ами) приймання будівельних робіт (Примірна форма №КБ-22в) виконання аналогічного договору №9-Б від 13 липня 2020 року на суму 29,3 тис. грн, позивачем не відхилено таку тендерну пропозицію, що є порушенням вимог підпункту 3.1 пункту 3 Додатку №2 тендерної документації та вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону  №922-  VІII.
23. Відповідач зазначає, що Верховний Суд при розгляді справ №640/26603/21 та №160/4436/21 звернув увагу на те, що замовниками встановлено вимоги у тендерній документації щодо підтвердження кваліфікаційного критерію наявності матеріально-технічної бази, а отже ненадання відповідних документів учасниками торгів свідчить про невиконання вимог тендерної документації, а тому такі тендерні пропозиції мають бути відхилені.
24. Також, Верховний Суд у постанові від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21 досліджуючи відповідність учасника кваліфікаційним вимогам встановленим у тендерній документації замовника дійшов висновку, що у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
25. На переконання відповідача, висновки суду першої та апеляційної інстанцій нівелюють як вимоги тендерної документації, де у пункті 3 Додатку №2 зазначено про необхідність надання документів, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору актами приймання  виконаних будівельних робіт (КБ-2в), довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-З), так і саму мету Закону №922 щодо забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та розвитку добросовісної конкуренції.
26. Від позивача до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому позивач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
27. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
28. Предметом судового контролю у цій справі є Висновок про результати моніторингу закупівлі Східного офісу Держаудитслужби UA-2021-09-09-005656-c від 26 квітня 2022 року, а також зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
29. Судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Закарпаткурортстрой» відповідачем встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922.
30. Східний офіс Держаудитслужби дійшов висновку, що учасником ТОВ «Закарпаткурортстрой» до складу тендерної пропозиції завантажено договір про закупівлю робіт Nє9-Б від 13 липня 2020 року по об`єкту будівництва «Капітальний ремонт внутріквартального проїзду по вул. Франка Івана, 152 у м. Мукачево» (далі договір Nє 9-Б від 13 липня 2020 року) та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за 2020 року.
31. (Примірна форма КБ-3), згідно з якою вартість виконаних робіт та витрат за договором Nє  9-Б від 13 липня 2020 року становить 1 534,5 тис. грн.
32. Проте, учасником ТОВ «Закарпаткурортстрой» до складу тендерної пропозиції завантажені Акти приймання будівельних робіт (Примірна форма Nє КБ-2в) до договору Nє9-Б від 13 липня 2020 року на загальну суму 1 505,2 тис. грн.
33. Відповідачем установлено, що ТОВ «Закарпаткурортстрой» не надано до складу тендерної пропозиції Акту (ів) на виконання аналогічного договору №9-Б від 13 липня 2020 року на суму 29,3 тис. грн.
34. Оцінюючи доводи скаржника, а саме, щодо порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, колегія суддів виходить з такого.
35. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
36. Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
37. Частиною другою статті 22 Закону №922-VIII передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами третьою, четвертою вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
38. Тобто замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону №922-VIII. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 закону «Про публічні закупівлі» та з дотриманням вимог чинного законодавства.
39. У пункті 3 Додатку 2 до тендерної документації замовником встановлено вимогу про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
40. За змістом пункту 3 Додатку 2 до тендерної документації, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору підтверджується довідкою, складеною згідно із зазначеною формою. До довідки необхідно надати аналогічний договір, а також акти приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3), а також оригінал листа відгуку від контрагента, зазначеного в довідці про виконання аналогічного договору, із зазначенням реквізитів такого договору, інформації про належне виконання договору, інформації чи не було підрядником прострочено строки виконання робіт по договору, якщо було, то з якої причини.
41. Судами попередніх інстанцій установлено, що ТОВ «Закарпаткурортстрой» у складі тендерної пропозиції надано:
- договір про закупівлю робіт №9-Б від 13 липня 2020 року по об`єкту будівництва «Капітальний ремонт внутріквартального проїзду по вул. Франка Івана, 152 у м. Мукачево» та додаткові угоди до нього;
- звіт про виконання зазначеного договору про закупівлю UA-2020-06-02-008198-b дата формування звіту: 04 січня 2021 року;
- календарний графік;
- протокол погодження договірної ціни;
- підсумкові відомості ресурсів;
- розрахунки загальновиробничих витрат;
- локальні кошториси;
- зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва;
- сім актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в);
- чотири довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3) з остаточною сумою виконаних будівельних робіт на підтвердження виконання аналогічного договору;
- лист - відгук, у якому вказано, що договір про закупівлю робіт № 9-Б від 13 липня 2020 року виконаний у повному обсязі;
- довідку про підтвердження наявності у TOB «Закарпаткурортстрой» документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору від 20 вересня 2021 року №273.
42. Верховний Суд звертає увагу на те, що у цьому випадку ключовим є встановлення факту виконання договору про закупівлю робіт №9-Б від 13 липня 2020 року.
43. Колегія суддів зазначає, що надані ТОВ «Закарпаткурортстрой» документи підтверджують виконання договору про закупівлю робіт Nє9-Б від 13 липня 2020 року про, що свідчить звіт про виконання зазначеного договору про закупівлю UA-2020-06-02-008198-b, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3), лист - відгук, довідка про підтвердження наявності у TOB «Закарпаткурортстрой» документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору від 20 вересня 2021 року №273.
44. Вимоги зазначені у Додатку 2 до тендерної документації на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію повинні виконувати учасниками торгів в повному обсязі, однак, саме у цьому випадку не можна вважати, що ТОВ «Закарпаткурортстрой», як учасником торгів не підтверджено факту виконання договору про закупівлю робіт №9-Б від 13 липня 2020 року.
45. Таким чином, встановлене контролюючим органом порушення є несуттєвим, адже ТОВ  «Закарпаткурортстрой» надав докази своєї здатності виконати умови тендеру та відповідати критеріям, встановленим у тендерній документації, а не надання ТОВ «Закарпаткурортстрой» Акту (ів) на виконання аналогічного договору №9-Б від 13 липня 2020 року на суму 29,3 тис. грн не дає можливості стверджувати, що договір про закупівлю робіт Nє9-Б від 13 липня 2020 року не був виконаний в повному обсязі.
46. Колегія суддів уважає, що представлені ТОВ «Закарпаткурортстрой»  у складі пропозиції документи на виконання вимог пункту 3 Додатку 2 до тендерної документації є достатніми для того, щоб підтвердити досвід виконання аналогічного договору за предметом закупівлі. Відповідно, у позивача як замовника закупівлі були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Закарпаткурортстрой».
47. Отже, твердження Східного офісу Держаудитслужби у спірному Висновку про порушення Департаментом вимог пункту 1 частини першої  статті 31 Закону № 922-VIII  є безпідставними.
48. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність висновку про результати моніторингу закупівлі Східного офісу Держаудитслужби UA-2021-09-09-005656-c від 26 квітня 2022 року, адже встановлене контролюючим органом порушення є несуттєвим, незважаючи на те, що в зобов`язальній частині висновку йдеться мова саме про усунення виявлених порушень шляхом застосування наслідків недійсності/нікчемності договору підряду №131/2021 від 29 жовтня 2021 року, що вочевидь є непропорційним та неспівмірним.
49. Варто зазначити, що застосування правових позицій Верховного Суду має здійснюватися на підставі ретельної оцінки обставин справи. Висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 02 березня 2023 року у справі №640/26603/21 та №160/4436/21, а також від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, на які посилається автор касаційної скарги, не є релевантними для обставин справи, що розглядається, а відтак не підлягають застосування.
50. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
51. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
52. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
53. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі №  260/1668/22 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
О.А. Губська
В.Е. Мацедонська,
Судді Верховного Суду