ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/339/24 Справа № 210/1779/23 	  	Суддя у 1-й інстанції - Вікторович Н. Ю. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Бондар Я.М.
суддів Зубакової В.П., Тимченко О.О., 
секретар судового засідання Гладиш К.І.,
сторони
позивач – ОСОБА_1 
відповідач - Криворізький національний університет в особі Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету», 
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу відповідача Криворізького національного університету в особі Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету» на рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2023 року, ухваленого суддею Вікторович Н.Ю. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, (відомості про дату складення повного тексту судового рішення відсутні), 
ВСТАНОВИВ
У квітні 2023 позивач  ОСОБА_1 звернулась з позовом до Криворізького національного університету в особі Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету» про визнання незаконними та скасування наказів, нарахування заробітної плати та її стягнення, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. 
03 липня 2023 року уточнила заявлені позовні вимоги та просила суд визнати незаконними та скасувати наказ Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету» від 09.03.2022р. №56-осн/3 «Про відсутність працівника на робочому місці» та наказ Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету» від 01.07.2022р. №134-осн «Про відсутність на робочому місці», зобов`язати відповідача донарахувати їй заробітну плату за період з 25.01.2022 року по 15.08.2022 року з урахуванням дії наказу від 24.02.2022 року №50-осн «Про організацію дистанційної (віддаленої) роботи», наказу Міністерства праці та соціальної політики України №44 від 12.02.2007 року №44 «Про встановлення тривалості роботи та педагогічного навантаження для окремих категорій працівників закладів та установ соціального захисту населення, розрахунку не виплаченої заробітної плати позивачу, наведеної в додатках до позовної заяви табелях обліку робочого часу ОСОБА_1 за період з 25.01.2022 року по 15.08.2022 року та стягнути з відповідача на її користь різницю між нарахованою заробітною платою та фактично виплаченою заробітною платою без врахування відповідних податків та інших обов`язкових платежів за період з 25.01.2022 року по 15.08.2022 року в розмірі 28 965,79грн., стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більше ніж шість місяців в розмірі 49 280,40грн. та стягнути з відповідача на користь позивача витрати пов`язані з наданням правової (правничої) допомоги, у розмірі 10 000,00грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначила, що 25 січня 2022 року Відокремленим структурним підрозділом «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного Університету» згідно наказу №5-ос від 24.01.2022 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду культорганізатора за контрактом. 
24 лютого 2022 року розпочалася військова агресія Російської Федерації проти України, що стало підставою для введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». 
Відповідачем було отримано Телефонограму від 24.02.2022 року №90, згідно якої закладам освіти усіх форм власності та підпорядкування, які розташовані на території Дніпропетровської області, необхідно невідкладно забезпечити здійснення освітнього процесу виключно у формі дистанційного навчання. 
Відповідачем 24 лютого 2022 року було видано наказ №50-осн «Про організацію дистанційної (віддаленої) роботи». 
В режимі онлайн позивач відповідно до затвердженої посадової інструкції культорганізатора мала працювати із студентами. 
Вказаним наказом від 24.02.2022 року було змінено умови праці – переведено на дистанційну (віддалену) роботу, без зміни інших умов праці ряд працівників, серед яких також зазначено і позивача по справі, копія зазначеного Додатку №1 до наказу від 24.02.2022 року №50-осн «Про організацію дистанційної (відділеної) роботи» позивачу не надавалась, а була розміщена в загальнодоступній групі у за стосунку «Viber». 
У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації та переведення на дистанційну (віддалену) роботу 05 березня 2023 року позивач залишила місто Кривий Ріг та виїхала за кордон, продовжуючи виконувати своє посадові обов`язки. З цього часу позивач фактично перебувала у Федеративній Республіці Німеччина та проживає там. 
Позивач у позові вказує, що вона готувала всі необхідні заходи відповідно до затвердженого плану, виконувалась робота з підбору та обробки музики до свят тощо. Ряд заходів були скасовані через воєнний стан, однак, на ряді свят були присутні представники адміністрації. 
09 березня 2022 року відповідачем було видано наказ від 09.03.2022р. №56-осн/3 «Про відсутність працівника на робочому місці» в якому зазначено, що ОСОБА_1 , культорганізатору, у зв`язку із залишенням працівником міста, неявкою на роботу без попереднього погодження з адміністрацією та не виконання свої посадових обов`язків у дистанційному (надомному) режимі під час воєнного стану, незалежно від м`ясця його фактичного перебування, з 09 березня 2022 року заробітну плату не нараховувати та в табелі обліку робочого часу ставити відмітку НЗ до моменту присутності на робочому місці. 
Позивач зазначає, що вищевказаний наказ суперечить вимогам наказу №50-осн «Про організацію дистанційної (віддаленої) роботи», у відповідача були відсутні будь-які підстави для видачі наказу від 09.03.2022 року №56-осн/3 «Про відсутність працівника на робочому місці», адже жодним чином відповідачем не було задокументовано відсутність позивача на роботі, і робота постійно виконувалась позивачем. Окрім того, вона не була ознайомлена з вказаним наказом, відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження вжиття ним заходів, направлених на ознайомлення позивача - направлення копії наказу на електронну пошту позивача та за відомою йому адресою місця проживання позивача. 
Наказом відповідача від 01.04.2022 року №67-осн «Про встановлення простою у зв`язку з введенням воєнного стану» оголошено початок простою в коледжі не з вини працівника з 01 квітня 2022 року до можливості відновлення роботи та доручено ОСОБА_2 , головному бухгалтеру, проводити розрахунок заробітної плати на весь період простою для працівників коледжу згідно списку, до якого входить позивач, відповідно до ст.113 КЗпП України в розмірі 2/3 посадового окладу. З вказаним наказом позивач також не була ознайомлена, але продовжувала виконувати покладені на неї посадовою інструкцією обов`язки. 
Наказом відповідача від 19.05.2022 року №99-осн «Про припинення простою» зазначено, що у зв`язку з виробничою необхідністю припинити простій та приступити до роботи з 23.05.2022 року ОСОБА_1 - культорганізатору. 
У зв`язку з неможливістю прибуття з-за кордону, позивачем було написано заяву від 20.05.2022 року з проханням надати відпустку без збереження заробітної плати на період військового стану на 39 календарних днів з 23.05.2022 року по 30.06.2022 року. 
Відповідачем було видано наказ від 20.05.2022 року №60-в «Про відпустку без збереження заробітної плати», згідно якого ОСОБА_1 , надано відпустку без збереження заробітної плати на 39 календарних днів з 23.05.2022 року по 30.06.2022 року. 
Відповідно до наказу ВСП «ГЕМФК КНУ» від 15.06.2022 року №120-осн «Про організацію роботи в ВСП «ГЕМФК КНУ» у зв`язку з виробничою необхідністю, яка пов`язана з належним закінченням навчального року та Вступною кампанією-2022, а також, враховуючи, що місто Кривий Ріг - регіон, де не ведуться активні бойові дії, було наказано: працівникам коледжу згідно зі списком Додатку 1, які відповідно до наказу «Про роботу за гнучким графіком» від 28.02.2022р. №52-осн/2 в період військового стану виконували роботу за гнучким графіком - з 20.06.2022р. стати до роботи за звичайним графіком роботи коледжу; працівникам коледжу згідно зі списком Додатку 2, які відповідно до наказу «Про організацію дистанційної (віддаленої) роботи» від 24.02.2022р. №50-осн в період військового стану виконували роботу дистанційно - з 20.06.2022р. припинити дистанційну роботу та зобов`язати виконувати посадові обов`язки на робочому місці за місцезнаходженням коледжу; працівникам коледжу згідно зі списком Додатку 3, які відповідно до наказу «Про організацію дистанційної (віддаленої) роботи» від 24.02.2022р. №50-осн в період військового стану виконували роботу віддалено - з 20.06.2022р. продовжити дистанційну роботу та визначити місцем роботи за місцем їх проживання. Позивача не було зазначено в жодному із Додатків до наказу ВСП «ГЕМФК КНУ» від 15.06.2022 року №120-осн «Про організацію роботи в ВСП «ГЕМФК КНУ».
30.06.2022 року Позивачем надіслано на ім`я директора ВСП «ГЕМФК КНУ» звернення з приводу того, що у зв`язку з тим, що з 01.07.2022р. по 31.08.2022р. здобувачі освіти в коледжі відсутні (за графіком навчального процесу – канікули), Позивач просила дозволити виконувати їй методичну роботу культорганізатора дистанційно за місцем проживання. Звернення було надіслано Відповідачу 30.06.2022р. електронним листом, що підтверджується роздруківкою листування електронною поштою між Позивачем та Відповідачем. 
Водночас, не надавши відповіді на заяву Позивача від 30.06.2022р., Відповідачем було видано черговий наказ від 01.07.2022р. №134-осн «Про відсутність на робочому місці», згідно якого ОСОБА_1 , культорганізатору, у зв`язку з нез`явленням на роботу без попереднього погодження з адміністрацією коледжу та невиконанням своїх обов`язків під час воєнного стану, незалежно від місця фактичного перебування з 01 липня 2022 року заробітна плата не нараховується та в табелі обліку робочого часу ставити відмітку НЗ до моменту присутності на робочому місці. Відповідачем не було задокументовано відсутність Позивача на робочому місці, посадові обов`язки  Позивачем виконувалися в повному обсязі дистанційно відповідно до поставлених адміністрацією завдань, а тому не було підстав для видачі наказу Відповідача від 01.07.2022р. №134-осн «Про відсутність на робочому місці». 
05 липня 2022 року Позивач отримала відповідь на своє звернення - лист Відповідача від 05.07.2022р. №585 «Про розгляд звернення».
У відповіді Відповідача на звернення Позивача було зазначено, що згідно з посадовою інструкцією робота культорганізатора виконується безпосередньо на робочому місці та не передбачає дистанційної роботи, а також про те, що Позивач може скористатися відпусткою без збереження заробітної плати. 
06 липня 2022 року на месенджер Позивача (за відсутності згоди на таке її інформування) надійшли електронні повідомлення від працівників ВСП «ГЕМФК КНУ» з проханням надіслати заяву на відпустку без збереження заробітної плати з 01.07.2022 року, проте Позивач просила дочекатися розгляду її звернення.
06 липня 2022 року ОСОБА_1 надіслала Відповідачеві лист «Про незгоду з відповіддю на звернення». Вищезазначена незгода Позивача з відповіддю Відповідача обґрунтована тим, що прохання Позивача виконувати свої трудові обов`язки дистанційно розповсюджується саме на період відсутності студентів - з 01.07.2022р. по 31.08.2022р. Оскільки у ВСП «ГЕМФК КНУ» продовжував діяти наказ №50-осн від 24.02.2022р. «Про організацію дистанційної (віддаленої) роботи», а згідно з Додатком №3 наказу ВСП «ГЕМФК КНУ» від 15.06.2022р. №120-осн «Про організацію роботи в ВСП «ГЕМФК КНУ» дистанційна робота для Позивача скасована не була, і працювати дистанційно продовжили і інші працівники коледжу, Позивач вважає, що також мала право продовжувати дистанційно виконувати свої трудові обов`язки. 
Лише 12.07.2022 року Позивачем було отримано лист ВСП «ГЕМФК КНУ» від 12.07.2022р. №624 «Про розгляд незгоди з відповіддю на звернення». У вищевказаному листі зазначено, що в місті Кривий Ріг не ведуться активні бойові дії, що на час написання листа освітній процес завершений, але в умовах воєнного стану в гуртожитку мешкають внутрішньо переміщені особи, в тому числі і діти, тому Позивач потрібна на робочому місці для роботи саме за своїм фахом з цими дітьми, а тому дозволу на дистанційну роботу Позивачеві не надано.
Проте, вищезазначені вимоги Відповідача суперечать положенням Посадової інструкції культорганізатора, де згідно пункту 2 розділу 2 Посадової інструкції до завдань та обов`язків культорганізатора належить організовувати вистави, проводити вечори розваг, святкові масові заходи та інші форми організації дозвілля студентів.
15 серпня 2022 року Позивачем надіслано Відповідачу заяву з проханням виплатити всі недоплачені їй кошти, згідно діючих нормативів за період з 07.03.2022р. по 15.08.2022р. 
На заяву Позивача Відповідачем була надана відповідь листом від 15.08.2022р. №774 «Про розгляд заяви», де вказано про незгоду Відповідача проводити доплату. Проте, станом на день подання даної позовної заяви, виплати недоплачених коштів так і не були проведені Відповідачем. 
15 серпня 2022 року у зв`язку з непрямими погрозами від заступника директора з навчально-виховної роботи ОСОБА_3 Позивачем була написана заява про звільнення за власним бажанням, яка стала підставою видачі Відповідачем наказу від 15.08.2022 року №52-ос «Про звільнення». 
Відповідно до пункту 1 наказу Відповідача від 15.08.2022 року №52-ос «Про звільнення» ОСОБА_1 , яка працювала культорганізатором, звільнено 15 серпня 2022 року за власним бажанням, згідно зі статтею 38 Кодексу законів про працю України. 
Згідно пункту 2 зазначеного наказу бухгалтерії Відповідача доручено зробити повний розрахунок та виплатити компенсацію за невикористану відпустку 11 календарних днів за період з 25.01.2022р. по 15.08.2022р., згідно зі статтею 83 КЗпП України, та статті 24 Закону України «Про відпустки». Про неможливість здійснення запису про звільнення в трудовій книжці Позивачем 15.08.2022 року о 15:24 було отримано електронний лист від Відповідача. 
Не погоджуючись з розрахунком виплат, Позивач звернулася до Відповідача з Вимогою про виплату невиплаченої в повному обсязі заробітної плати згідно умов контракту, середнього заробітку відповідно до норм чинного законодавства та середнього заробітку за час затримки розрахунку та надання копій документів (вхідний номер №507 від 25.10.2022 року).
Однак вищезазначена вимога Відповідачем не була задоволена, а відповіддю Відповідача на вимогу №1177 від 08.11.2022р. Позивачу відмовлено у наданні копій документів.
Оскільки у Позивача були відсутні локальні акти Відповідача, а Відповідач в добровільному порядку відкоригувати та виплатити помилково не нараховану заробітну плату за період з 24.02.2022 року по 15.08.2022 року за неодноразовими зверненнями та вимогою Позивача відмовився, Позивач була змушена звернутися до адвоката з проханням, витребувати документи, на підставі яких Позивачу не нараховувалася заробітна плата у вказаний період, та інші, які мали значення для визначення законності дій Відповідача та проведених ним нарахувань та виплат заробітної  плати ОСОБА_1 ..
Адвокатським запитом від 06.12.2022 року у зв`язку з наданням правової (правничої) допомоги ОСОБА_1 , керуючись ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» була запитана певна інформація та належним чином засвідчені копії документів. 
28.12.2022 року адвокатом  було отримано відповідь на адвокатський запит та надано лише частково на власний розсуд Відповідача, з необґрунтованим посиланням на норми ЗУ «Про захист персональних даних», ЗУ «Про інформацію» тощо. 
Крім того, позивач зазначила, що згідно п.1.4. наказу Міністерства праці та соціальної політики України №44 від 12.02.2007 року №44 «Про встановлення тривалості роботи та педагогічного  навантаження для окремих категорій працівників закладів та установ соціального захисту населення» установлено для педагогічних  працівників закладів та установ соціального захисту  населення  педагогічне навантаження, виходячи із затрат робочого часу  в астрономічних годинах (60 хвилин), на ставку заробітної плати (посадовий оклад): 24 години  на тиждень для культорганізаторів. Водночас, з табелів обліку використання робочого часу, наданих Відповідачем вбачається, що Відповідач нараховував посадовий оклад Позивачу не з урахуванням 24 робочих години на тиждень, а в більшому розмірі  - 40 робочих годин  на тиждень,  тобто мала місце понаднормова робота Позивача, яка мала б оплачуватися Відповідачем пропорційно, але Відповідач неправомірно ухилився від цього, та нараховував оклад не за 24 робочих години на тиждень, а за 40 робочих годин, з огляду на що додатково відпрацьовані понаднормово години Позивачем залишилися не оплаченими. 
Відповідно до Довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 від 21.12.2022 року №1356 Відповідачем розраховано та визначено середню заробітну плату, яка складає 8 213,40грн. (вісім тисяч двісті тринадцять грн. 40 коп.).
Позивачем, додано до позовної заяви відкориговані табелі обліку використання робочого часу з урахуванням того, яка  заробітна плата не була, але мала бути нарахована Позивачу, та була виплачена, норми робочого часу для культорганізатора, визначеної  наказом Міністерства праці та соціальної політики України №44 від 12.02.2007 року №44 «Про встановлення тривалості роботи та педагогічного  навантаження для окремих категорій працівників закладів та установ соціального захисту населення». Так, не нарахована та не виплачена заробітна плата Позивачу на 15.08.2022 року  складає 28 965,79грн.
У зв`язку з чим, позивач просила суд стягнути з відповідача на її користь не виплачену заробітну плату в розмірі 28 965,79грн. та посилаючись на вимоги ст.116 КЗпП України просила стягнути середній заробіток за час затримки, але не більше як за 6 місяців, що складає 49 280,40грн.
Рішенням Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Криворізького національного університету в особі Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету» про визнання незаконними та скасування наказів, нарахування заробітної плати та її стягнення, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні задоволені частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету» від 09.03.2022р. № 56-осн/3 «Про відсутність працівника на робочому місці».
Визнано незаконним та скасовано наказ Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету» від 01.07.2022р. № 134-осн «Про відсутність на робочому місці».
Стягнуто з Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету» на користь ОСОБА_1 різницю між нарахованою заробітною платою та фактично виплаченою заробітною платою без врахування відповідних податків та інших обов`язкових платежів за період з 01.03.2022 року по 15.08.2022 року в розмірі 18 722,64 грн. (вісімнадцять тисяч сімсот двадцять дві гривні 64 копійки)
Допущено негайне виконання рішення суду в частині виплати заробітної плати в межах суми платежу за один місяць.
Стягнуто з Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців в розмірі 49 280,40 грн. (сорок дев`ять тисяч двісті вісімдесят гривень 40 копійок)
Стягнуто з Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету» на користь ОСОБА_1 , понесені судові витрати які складаються з вартості професійної правничої (правової) допомоги у розмірі 10 000,00 грн. (десять тисяч гривень 00 копійок). 
Стягнуто з Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету» на користь держави судовий збір в розмірі 3220,80 грн. (три тисячі двісті двадцять гривень 80 копійок)
В іншій частині в задоволенні позову відмовлено.
Відповідач Криворізький національний університет в особі Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету», будучи незгодним з ухваленим судовим рішенням подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність оскаржуваного судового рішення, ухваленого з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що призвело до винесення помилкового рішення, просить його скасувати та відмовити ОСОБА_1 в задоволенні її позовних вимог в повному обсязі.
При цьому скаржник зазначає, що судом першої інстанції не були досліджені всі докази, що надані суду. Вказує, що висновок суду про те, що на Позивача поширювалась дія наказу №50-осн від 24.02.2022 не відповідає дійсності, так як ОСОБА_1 ніколи не переводилась на дистанційний режим роботи. Вказує, що забезпечення змоги ОСОБА_1 здійснювати трудову діяльність у дистанційному режимі у Відповідача станом на 24.02.2022 року та по 15.08.2022 була відсутня. ОСОБА_1 відсутня в наказі№50-осн від 24.02.2022.
Також сторона Відповідача наголошує на тому, що Наказ №56-осн/3 від 09.03.2022 «Про відсутність працівника на робочому місці» не підлягає скасуванню, так як 24.02.2022 Позивач не повідомивши керівника свого структурного підрозділу чи відділ кадрів Коледжу, не з`явилась на робочому місці, місце її перебування було невідоме, факт відсутності відомостей про місцезнаходження ОСОБА_1 підтверджено витягом з книги реєстрації приходу на роботу працівників коледжу, відповідним табелем обліку робочого часу та відповідним актом встановлення факту відсутності на робочому місці ОСОБА_1 від 09.03.2022. Вказує, що робота за посадою культорганізатора не виконувалась, на дистанційний режим роботи ОСОБА_1 не переводилася. Робочим місцем працівника був кабінет №202 навчального копусу №2, у відповідності до вимог правил внутрішнього трудового розпорядку, а саме розділу 2.4-2.5, з яким Позивач була ознайомлена під підпис при прийнятті на роботу.
Окрім того, скаржник вказує, що 30.06.2022 на електронну адресу Коледжу від Позивача надійшло звернення про переведення її на дистанційний режим роботи, у якому їй було відмовлено, так, як ОСОБА_1 ніколи не переводилась на дистанційну роботу та у відповідності до правил внутрішнього трудового розпорядку, повинна була виконувати покладені на неї посадові обов`язки на території Коледжу, що підтверджено відповіддю на її звернення. Зазначає, що 01.07.2022 ОСОБА_1 знову не вийшла на роботу, що підтверджено актом про встановлення факту відсутності на робочому місці від 01.07.2022 та видано наказ №134-осн від 01.07.2022, який також не підлягає скасуванню, так як відповідає всім вимогам чинного законодавства про працю України.
Відповідач звертає у вагу на те, що на виконання ухвали суду про витребування доказів, суду було надано наказ №120-осн від 15.06.2022, згідно з яким окремі категорії працівників Коледжу приступили до виконання своїх обов`язків у звичайному режимі, в якому ОСОБА_1 відсутня, так як ніколи не переводилась на дистанційну роботу.
Також, Відповідач звертає увагу на те, що телефонограма №90 від 24.02.2022 стосувалася здобувачів освіти і переведення їх у дистанційний режим навчання, та не була обов`язковою для організації роботи працівників закладу освіти, що підтверджено самою телефонограмою, доданою до апеляційної скарги.
Скаржник зауважує, що судом першої інстанції було проігноровано клопотання Відповідача про виклик безпосереднього керівника ОСОБА_1 – ОСОБА_3 , що впливає на об`єктивність та всебічність розгляду справи та є порушенням норм ст.ст.2, 7, 12, 43 ЦПК України, що є підставою для скасування судового рішення за правилами ст.376 ЦПК України.
Окрім того, Відповідач вважає, що судом першої інстанції проігноровані платіжні доручення з січня 2022 року по серпень 2022 року, у відповідності до яких оплата праці працівнику здійснена в повному обсязі.
13.11.2023 на адресу Дніпровського апеляційного суду від представника позивача ОСОБА_1 – адвоката Колесніченко І.В. надійшли письмові пояснення, які по суті є відзивом на апеляційну скаргу, в яких сторона Позивача просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2023 року без змін.
13.11.2023 від представника позивача ОСОБА_1 – адвоката Колесніченко І.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, призначеного на 14.20 годин 14.11.2023 на іншу дату, оскільки позивач буде знаходитись за межами України, а адвокат в період з 13.11.2023 по 17.11.2023 буде проходити лікування в стоматологічній клініці Турчина, яка знаходиться у АДРЕСА_1 , у зв`язку з необхідністю хірургічного втручання та лікування, що підтверджено візиткою клініки з датами візитів до лікаря з призначеним часом.
Заслухавши суддю доповідача, думку представника відповідача ОСОБА_4 , який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, представника позивача адвоката Колесніченко І.В., яка заперечила проти апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони відповідача підлягає задоволенню, а ріщення сду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення з огляду на таке.
Згідно ч.1-3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.  Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
 Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржувае рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним вимогам.
Задовільняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що роботодавець позивачки Криворізький національний університет в особі Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету» видав вищезазначені незаконні накази, яким зафіксовано відсутність позивачки на робочому місці та неправомірно не врахував і не оплатив в повному обсязі відпрацьовані позивачкою в дистанційному режимі періоди її роботи, з початку повномасштабної російської агресії до її звільнення і стягнув недоплачені на думку суду кошти.
Проте з такими висновками суду колегія суддів погодитись не може.
Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Докази повинні були належними, допустими, достовірними і достатніми.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.  Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування (ст.77 ЦПК України).
Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 78 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ста. 79 ЦАК України).
Нарешті, згідно до ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених чинним цивільно процесуальним законом (ст.81 ЦПК України).
Так, вивченням доказів долучених до матеріалів даної цивільної справи встановлено, що згідно до належним чином засвідченої копії наказу від 24.02.2022 року №50-осн «Про організацію дистанційної роботи» в установі відповідача було змінено умови праці і переведено на дистанційну (віддалену) роботу декілька працівників серед яких прізвища позивачки не зазначено (т.1 а.с.10-12). 
Представник відповідача в судовому засіданні як в суді першої, так і при апеляційному перегляді, наполягав, що відносно позивачки ОСОБА_1 не було змінено умови праці і вона не повинна була працювати віддалено.
Навпаки численними листами до позивачки адміністрацією учбового закладу, відповідачем по справі, ОСОБА_1 повідомляли, що її присутність необхідна в навчальному закладі, вони повинна з`явитись і працювати в очному порядку (т.1 а.с. 148-149, т.1 а.с.155-157).
До позовної заяви в суд першої інстанції представником позивачки адвокатом Колесніченко І.В. у якості доказу було надано копію наказу від 24.02.2022 року №50-осн «Про організацію дистанційної роботи» (т.1 а.с.30-32), де прізвище позивача вказано. Хоча дану копію наказу засвідчено адвокатом як згідну з оригіналом, при апеляційному перегляді адвокат не змогла пояснити з якого оригіналу її було зроблено і ніби нею посвідчено, представник визнала, що цю копію їй було надано позивачкою, оригіналу вона не бачила і в суді також, а позивачка ніби отримала цю копію через месенджер від коледжу.
Позивач не надала доказів фальсифікації відповідачем зазначеного наказу, питання перевірки експертним шляхом перед судом не поставила, суд першої інстанції на це уваги не звернув, оригіналу наказу не дослідив, прийняв до уваги як доказ неналежно засвідчену копію цього доказу, оцінки копії наказу наданої відповідачем не надав, зміст якої не відповідає наданому позивачкою, тому дійшов помилкових висновків.
Крім того, суду не надано доказів фактично проведеної ОСОБА_1 роботи ніби в дистанційному режимі за спірний період з 07.03.2022 по 15.08.2022 року. Копії електронних листів на адресу коледжу в яких нею надсилалсь програми фестивалів та конкурсів не можна вважати доказами виконання роботи за спірний період (т.2 а.с.137, 142). Натомість з переписки з адміністрацією коледжу, яка наявна в матеріалах справи вбачається що відповідачка заперечувала проти її роботи в очному режимі, із дітьми переселенців тощо, відмовлялась виконувати вказівки керівництва з організації культмасової роботи посилаючись на відсутність досвіду та кваліфікації тощо (т.1 а.с.150-151). 
Скасовуючи накази відповідача від 09.03.2022 року № 56-осн/3 «Про відсутність працівника на робочому місці» та від 01.07.2022 року №134-осн «Про відсутність на робочому місці» суд зазначив, що відповідач при їх виданні порушив норми КЗпП України які регламентують питання притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності. З такими висновками суду першої інстанції погодитися не можна, оскільки цими наказами лише зафіксовано відсутність ОСОБА_1 на робочому місці та зазначено про невиплату заробітної плати та проставлення відмітки НЗ в табелі обліку робочого часу до моменту присутності на роботі. Питання притягнення до дисциплінарної відповідальності в цих наказах не вирішено.
Наказ про звільнення та його підстави позивачкою не оскаржувались.
Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню із ухваленням нового про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі у зв`язку з їх недоведенням належними, допустимими та достовірними доказами.
Керуючись ст.ст.367,374, 376, 381, 382 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу відповідача Криворізького національного університету в особі Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету» задовольнити.
Рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2023 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 в задоволенні її позовних вимог до Криворізького національного університету в особі Відокремленого структурного підрозділу «Гірничо-електромеханічного фахового коледжу Криворізького національного університету» про визнання незаконними та скасування наказів, нарахування заробітної плати та її стягнення, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, в повному обсязі.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складено 05 лютого 2024 року.

Головуючий:

Судді: