ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2024 року 
м. Київ

справа № 420/6806/20
адміністративне провадження № К/9901/19551/21  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Мацедонської В.Е., Смоковича М.І.,
розглянув як суд касаційної інстанції у порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторн адміністративну справу №  420/6806/20
за позовом ОСОБА_1 до Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.10.2020, ухвалене у складі: головуючого судді Харченко  Ю.В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2021, ухвалену у складі: судді-доповідача Шеметенко Л.П., суддів Стас Л.В., Турецької І.О.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія, Комісія, відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2) з вимогами:
- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 27.07.2020 №192к;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 29.07.2020;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
На обґрунтування позову позивач зазначав, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не містить викладу обставин, які б свідчили про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Позивач також зазначив, що його звільнили з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої прокурор може бути звільнений у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак у спірних правовідносинах ліквідація, реорганізація органу прокуратури, скорочення посад прокурорів не відбулися.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
Наказом Генерального прокурора України від 30.09.2019 №163к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Одеської області з 01.10.2019.
15.10.2019 позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди.
За результатами співбесіди Одинадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 20.07.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
Наказом Генерального прокурора від 27.07.2020 №192к позивача звільнено з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28.07.2020. 
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 позов задоволено:
- визнано протиправним і скасовано рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_1 ;
- визнано протиправним і скасовано наказ Офісу Генерального прокурора від 27.07.2020 №192к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 28.07.2020;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.07.2020 по день поновлення на посаді у розмірі 129  245, 20 грн.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюваним рішенням Кадрової комісії та доданими до матеріалів справи доказами не підтверджується допущення позивачем порушень вимог професійної етики та доброчесності та, відповідно, його невідповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Як зазначив суд першої інстанції, зміст рішення Кадрової комісії містить висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.
Суд першої інстанції уважав, що відсутність у рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність будь-яких доказів, які б слугували і стали підставою для висновків Комісії є достатньою підставою для визнання його протиправним.
Суд першої інстанції звернув увагу на те, що Генеральний прокурор України не мав повноважень звільняти позивача з підстав інших, ніж визначені Законом України «Про прокуратуру». На думку суду першої інстанції, пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів. Однак в цьому випадку ні реорганізація, ні ліквідація органу прокуратури, де працював позивач, не відбувалася.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2021 рішення Одеського окружного адміністративного суду скасовано та ухвалене нове рішення, яким позов задоволено частково:
- визнано протиправним і скасовано рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської області ОСОБА_1 ;
- визнано протиправним і скасовано наказ Офісу Генерального прокурора від 27.07.2020 №192к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру»;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 29.07.2020.
У задоволенні інших вимог відмовлено.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків про те, що рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, адже таке рішення не містить обставин, доказів, які вважаються встановленими, та мали вирішальне значення для прийняття комісією негативного висновку щодо позивача, як і не містить ґрунтовних посилань на достовірні дані, які було взято Комісією до уваги і які вплинули на негативну оцінку ділових, професійних, та особистих якостей позивача, на оцінку його кваліфікаційного рівня.
Суд апеляційної інстанції погодився з позицією суду першої інстанції про те, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як підстави для звільненення (крім рішення атестаційної комісії), можливе за умови ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення посад прокурорів, чого у спірних правовідносинах не відбулося.
Водночас суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції неправильно визначив дату, з якої позивач підлягає поновленню на роботі, адже не врахував, що день звільнення є останнім днем роботи. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що відповідачем за вимогами про стягнення середнього заробітку має бути орган, в якому проходив службу позивач - Прокуратура Одеської області, проте остання до участі у справі як відповідач (співвідповідач) залучена не була. Посилаючись на вказані обставини, суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового - про часткове задоволення позову.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
27.05.2021 до Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій він просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2021.
Ухвалою Суду від 07.07.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
За доводами відповідача-2, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, у подібних правовідносинах відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9, 12, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення «Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року»; підпункту 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року.
Як зазначає скаржник, системний аналіз указаних норм дає підстави для висновку, що суди, розглядаючи спори, предметом яких є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку висновків Комісії щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі повноваження мають виключно члени Кадрової комісії.
Скаржник уважає, що Кадрова комісія, згідно з чинним законодавством, не зобов`язана юридично довести чи встановити невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.
Скаржник також уважає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про те, що умовою звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, є реорганізація чи ліквідація органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.
Позивач у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права, у зв`язку з чим підстав для скасування їхніх рішень немає.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент спірних правовідносин), який набрав чинності з 25.09.2019, передбачено реформу системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII внесені зміни.
У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур уважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.
Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).
Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).
Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).
VI. Позиція Верховного Суду
Спірні правовідносини склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
Щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» необхідно зазначити таке.
Верховним Судом уже неодноразово, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справі 160/6204/20 , від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20,  від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).
Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом також у постановах від 30.11.2021 №440/3399/20, від 30.11.2021 у справі №500/1254/20, у яких Суд визначив, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, Суд у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Аналізуючи доводи касаційної скарги відповідача щодо наявності у кадрової комісії дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.
Верховним Судом за подібних правовідносин уже сформовано правовий висновок щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій у процедурі атестації прокурорів і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, від 02.11.2021 у справах № 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі № 640/25187/19, від 16.12.2021 у справі № 640/26168/19, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.
У постанові від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мету атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ, не може применшувати чи заперечувати гарантій, зокрема на судовий захист.
У постановах від 29.06.2022 у справі № 420/10211/20, від 11.08.2022 у справі № 160/8111/20, від 07.07.2022 у справі №  560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.
За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Отже, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.
Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття, а також переконливих мотивів його прийняття.
З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі № 826/6528/18, від 10.04.2020 у справі № 819/330/18, від 10.01.2020 у справі № 2040/6763/18).
Отже, в аспекті порушених у касаційній скарзі питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів, Суд відхиляє посилання скаржника на необмежену дискрецію кадрових комісій та не погоджується з його доводами про те, що у суду відсутні повноваження надавати оцінку рішенням атестаційних комісій.
Суд зазначає, що порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку № 221.
Так, згідно з пунктом 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).
Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Отже, відомості, які отримано Кадровою комісією, відповідно до положень Порядку № 221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Своєю чергою, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Визнаючи протиправним рішення Кадрової комісії, суди попередніх інстанцій виходили з того, що воно не відповідає критеріям обґрунтованості, та безсторонності, оскільки не містить обставин, доказів, які вважаються встановленими, та мали вирішальне значення для прийняття комісією негативного висновку щодо позивача, як і не містить ґрунтовних посилань на достовірні дані, котрі були взяті комісією до уваги і вплинули на негативну оцінку ділових, професійних, та особистих якостей ОСОБА_1 , на оцінку його кваліфікаційного рівня, що, при цьому, не узгоджується з успішним проходженням позивачем попередніх етапів атестації.
Водночас, як убачається з рішення Кадрової комісії від 20.07.2020 №18, обгрунтовуючи сумнів у відповідності позивача вимогам професійної компетентності, Комісія послалася на те, що позивач не надав відповіді на запитання щодо функцій прокуратури, визначених у Конституції України та Законі України «Про прокуратуру», а також не зазначив відмінності таких функцій за цими законами. Незважаючи на те, що Генеральним прокурором, його заступниками та керівником регіональної прокуратури здійснюється особливий порядок кримінального провадження щодо окремої категорії осіб, ОСОБА_1 не вказав, у яких випадках лише Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора) вносить відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також кого та у який період необхідно повідомити про початок досудового розслідування. Не вказав ОСОБА_1 і суб`єктів, яким здійснює повідомлення про підозру керівник регіональної прокуратури, а також яким нормативним актом прокуратури (галузевим наказом) забезпечується організація роботи з кадрами в органах прокуратури, у той час як цей напрям за розподілом обов`язків між керівництвом Прокуратури Одеської області ОСОБА_1 залишив за собою. Позивач не володіє знаннями щодо принципів взаємодії прокурора з правоохоронними органами.
Зазначаючи про сумнів у відповідності позивача вимогам професійної етики, Комісія послалася на те, що позивач після 20 років роботи в органах СБУ виявив бажання працювати в органах прокуратури, у зв`язку з чим 25.09.2019 подав Генеральному прокурору України заяву про призначення на посаду прокурора одного із відділів Генеральної прокуратури України. 
Наказом Генерального прокурора від 25.09.2019 №950 ц/а ОСОБА_1 з 26.09.2019 призначено на посаду прокурора відділу Генеральної прокуратури України. Водночас 25.09.2019 ОСОБА_1 , знаючи, що він ще не приступив до виконання повноважень за вказаною посадою, написав також заяву, що він не заперечує проти призначення його на посаду прокурора Одеської області. Також Кадрова комісія звернула увагу, що довідку про результати спецперевірки, яка була призначена у зв`язку з прийняттям позивача на службу в прокуратурі, було складено на наступний день після її початку, без отримання відомостей з ІНФОРМАЦІЯ_1 , які до Генеральної прокуратури України надійшли лише 02.10.2019. Наказом Генеральної прокуратури України від 30.09.2019 №163к ОСОБА_1 підвищено в посаді, а саме з 01.10.2019 призначено на адміністративну посаду прокурора Одеської області.
Комісія зазначила, що, ураховуючи незначиний період часу, який позивач перебував на службі в прокуратурі (декілька днів на посаді прокурора відділу), та неможливість пояснити Комісії його професійні здібності, кваліфікації та моральні якості, у Комісії виникають обгрунтовані сумніви щодо можливості за цей час проявити такі професійні, моральні якості, управлінсько-організаторські здібності, які б виправдовували таке нетипове просування по службі.
З урахуванням викладеного, Комісія зазначила, що у неї є сумніви щодо об`єктивних підстав і забезпечення справледливої та неупередженої процедури призначення ОСОБА_1 прокурором Одеської області. Комісія також уважала, що рівень компетентності та професіоналізм ОСОБА_1 не відповідає рівню посаду, що він обіймає.
Отже, висновок судів попередніх інстанцій про те, що в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії не було зазначено жодних конкретних обставин, що викликали б обґрунтований сумнів у невідповідності позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики і доброчесності не грунтується на наявних у матеріалах справи доказах.
Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суд повинен під час перевірки рішення Кадрової комісії, керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити які факти встановлені цією комісією під час проведення співбесіди та на підставі належних і допустимих доказів з`ясувати, чи були вони достатніми для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Отже, у розумінні КАС України, в основі обґрунтованого рішення лежать повнота і всебічність з`ясування обставин справи, це виключає існування будь-яких неспростованих судом розбіжностей між доказами, поданими сторонами.
Верховний Суд зазначає, що приписами статті 77 КАС України суди наділені правом збирати докази з власної ініціативи, а також повноваженням сприяти в реалізації обов`язку доказування (у випадку неможливості самостійного надання особами, які беруть участь у справі доказів) і витребовувати необхідні докази. Отож законодавцем передбачено активну участь суду в збиранні доказів, а тому покладення обов`язку надання доказів на осіб, які беруть участь у справі без сприяння судами в реалізації зазначеного обов`язку, а також вияв власної ініціативи у процесі збору доказів, як мети встановлення дійсних фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, є надмірним тягарем, що, в деякій мірі, є неспівмірним із розподілом обов`язку доказування, визначеного адміністративним процесуальним законом.
Однак суди попередніх інстанцій не вжили всіх визначених процесуальним законом заходів та не встановили всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи. 
Водночас обсяг повноважень суду касаційної інстанції, визначений статтею 341 КАС України, не дозволяє Суду встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Згідно з частиною четвертою статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
З урахуванням викладеного, Суд дійшов висновку, що оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій ухвалені з порушенням вимог процесуального права, що є підставою для їхнього скасування з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи необхідно взяти до уваги викладене в мотивувальній частині цієї постанови та установити наведені в ній обставини, які входять до предмету доказування.
VII. Судові витрати
Ураховуючи результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2021 скасувати.
Справу №420/6806/20 направити на новий судовий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська

Судді:                                                                                                    В.Е. Мацедонська

                                                                                                    М.І. Смокович