13.03.24
22-ц/812/345/24
                                                            
МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

 
Справа № 469/1784/23
Провадження № 22-ц/812/345/24 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах :
головуючого – Темнікової В.І.,
суддів – Крамаренко Т.В., Тищук Н.О., 
із секретарем судового засідання – Колосовою О.М.,
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Березанського районного суду Миколаївської області від 05 січня 2024 року, постановлену під головуванням судді Гапоненка Н.О. в приміщенні того ж суду, у цивільній справі за заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення способу участі батька у вихованні малолітньої дитини, -
В С Т А Н О В И В :

В грудні 2023 року ОСОБА_1 звернулась до Березанського районного суду із позовною заявою, у якій просила визначити спосіб та порядок участі батька ОСОБА_2 у вихованні і спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_3 кожної першої та третьої неділі місяця з 10 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв. у населеному пункті за місцем проживання дитини у її присутності, а також стягнути з відповідача судові витрати.
В обґрунтування позовних вимог зазначала, що з 12 серпня 2017 року вона перебувала в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 , який розірвано рішенням Березанського районного суду Миколаївської області від 23 лютого 2023 року. Від даного шлюбу мають малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Після розірвання шлюбу дитина проживає разом з позивачкою в АДРЕСА_1 .
Відповідач 22.06. 2022 зареєстрував підприємницьку діяльність, відкривши магазин в смт Березанка та з цього часу постійно проживає в АДРЕСА_2 біля своїх батьків.
Після розлучення відповідач ніколи не цікавився життям сина та не спілкувався з ним, не надавав сину необхідної матеріальної допомоги. Так, коли сину необхідно було лікувати зуби, вартість якого склала 11600 грн, відповідач категорично відмовився платити кошти навпіл. Сину необхідно купувати ліки і одяг, сплачувати за дитсадочок, але відповідач від надання коштів на зазначені витрати також відмовився. Понесені витрати підтверджуються відповідними документами інституту стоматології та щелепно-лицьової хірургії, чеками та платіжними інструкціями.
Підтвердженням того, що відповідач участі у вихованні сина не приймав та матеріальної допомоги не надавав, є акт обстеження матеріально-побутових умов проживання, складений компетентною комісією Березанської селищної ради від 24.11.2022.
Судовим наказом Березанського районного суду Миколаївської області від 06 січня 2023 року з відповідача ОСОБА_2 з 14.11.2022 стягнуто аліменти на утримання сина у розмірі 1/4 заробітку (доходу), але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, щомісячно. Але і аліменти відповідач регулярно не сплачує та станом на 05.10.2023 має заборгованість по аліментам в сумі 3545,84 грн, що підтверджується розрахунком заборгованості зі сплати аліментів, наданої Березанським ВДВС УМР МО ПМУМЮ (м.Одеса).
В серпні 2023 року відповідач отримав повістку про призив на військову службу під час мобілізації, після чого він звернувся до органу опіки та піклування Березанської селищної ради про встановлення днів спілкування з сином, хоча вона проти його спілкування з дитиною ніколи не заперечувала.
Рішенням виконавчого комітету Березанської селищної ради Миколаївської області «Про затвердження Висновку органу опіки і піклування Березанської селищної ради про з встановлення днів спілкування з малолітнім ОСОБА_3 » від 22.08.2023 № 97, затверджено висновок органу опіки та піклування про встановлення днів спілкування з малолітнім, яким визначено участь батька у вихованні дитини з 17.00 год. п`ятниці 4 серпня 2023 року по 17.00 год. п`ятниці 11 серпня 2023 року (до від`їзду дитини з матір`ю на оздоровлення і відпочинок); в подальшому кожної п`ятниці з 17.00 год. по неділю 17.00 год.
Відповідно до визначених днів спілкування, син з 04.08.2023 по 11.08.2023 знаходився по місцю проживання відповідача, але із-за неналежного догляду за дитиною, син захворів ангіною, що підтверджується довідкою КНП «Березанський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Березанської районної ради» від 13.08.2023. Спочатку син перебував на амбулаторному лікуванні, але враховуючи занедбаність хвороби, з 17.08.2023 по 23.08.2023 син перебував на стаціонарному лікуванні в КНП «Березанська ЦРЛ» з діагнозом: інфекційний мононуклеоз; анемія 1 ст. залізодефіцитна, що підтверджується випискою № 1512/1010 із медичної карти стаціонарного хворого.
Після виписки із лікарні, 25.08.2023 відповідач забрав сина до себе і коли позивачка 26.08.2023 хотіла забрати сина додому, так як відповідач дитиною не займався, а залишив сина своїй матері, дитина після хвороби ще не окріпла, віддавати дитину відповідач відмовився. Відмовився він повертати дитину і наступного дня, хоча відповідно до рішення органу опіки та піклування повинен був це зробити.
Із-за конфліктної поведінки відповідача позивачка вимушена була звертатися до поліції і навіть в присутності працівників поліції відповідач вів себе агресивно, категорично відмовляючись повертати сина. Його дії були зафіксовані на нагрудні бодікамери поліцейських, що підтверджується повідомленням відділення поліції № 8 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області від 18.09.2023 за вих..№ 5042/58- 2023, від 25.08.2023 за вих. № 4601/58-2023, довідкою «Про результати перевірки за фактом звернення» від 26.08.2023.
Враховуючи систематичні скандали з відповідачем, який забирав сина на всі вихідні дні, а сам, займаючись підприємницькою діяльністю, час на спілкування з дитиною не виділяв, позбавляючи можливості у вихідні дні проводити спільний відпочинок з сином та організовувати спільне дозвілля, позивачка на початку вересня 2023 року звернулася із заявою до органу опіки та піклування Березанської селищної ради змінити графік днів спілкування відповідача з сином, запропонувавши проводити час з дитиною у вихідні дні по черзі та у свята за взаємною домовленістю між ними.
Рішенням виконавчого комітету Березанської селищної ради Миколаївської області «Про затвердження Висновку органу опіки і піклування Березанської селищної ради про встановлення днів спілкування з малолітнім ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 15.09.2023 № 108 затверджено висновок органу опіки та піклування про встановлення днів спілкування з малолітнім ОСОБА_3 , яким визначено дні спілкування ОСОБА_2 з малолітнім сином на вихідні дні з п`ятниці з 17.00 год по неділю 17.00 год через тиждень; та якщо Новий рік дитина святкуватиме з татом, то Різдво - з матір`ю, інші свята й канікули - за взаємною домовленістю.
15 вересня 2023 року відповідач забрав сина і привіз його 17 вересня 2023 року о 21 год. Зовнішній стан сина викликав занепокоєння і на запитання, син повідомив, що коли тато його забирав до себе, тато посадив його на заднє сидіння автомобіля і на повороті він випав із автомобіля, вдарившись головою об дорогу. Оскільки син скаржився на головний біль і нудоту, зранку 18.09.2023 позивачка звернулася до лікаря-травматолога ОСОБА_4 , який виставив сину діагноз: струс головного мозку, забій лівої тім`ячної області, що підтверджується довідкою КНП «Березанська ЦРЛ» від 18.09.2023 та рекомендував сину постільний режим.
Навіть після того як син отримав травму, відповідач не повіз його до лікарні, а разом з ним поїхав на лиман, де залишив дитину на сонці без належного нагляду, що стало причиною отримання сином опіків спини.
Враховуючи, що відповідач перевозив малолітнього сина на своєму автомобілі ВАЗ 2104 без дитячого крісла, що призвело під час руху автомобіля до його випадіння із автомобіля на повороті дороги та забою голови об асфальтне покриття, позивач 20.09.2023 звернулася із заявою до відділення поліції № 8 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області за неналежне виконання відповідачем своїх батьківських обов`язків. За результатами перевірки заяви за порушення правил перевезення дітей на відповідача було складено постанову про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.10 ст.121 КУпАП, що вбачається із відповіді відділення поліції № 8 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області від 20.09.2023 за вих. № 5063/58-2022 та довідки «Про результати розгляду повідомлення ОСОБА_5 ».
27 вересня 2023 року позивач звернулася із заявою до органу опіки та піклування Березанської селищної ради переглянути попередній висновок органу опіки і піклування, запропонувавши зустрічі батька з дитиною проводити у її присутності.
Рішенням виконавчого комітету Березанської селищної ради Миколаївської області «Про затвердження Висновку органу опіки і піклування Березанської селищної ради про встановлення днів спілкування з малолітнім ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 01.11.2023 № 115 затверджено висновок органу опіки та піклування, згідно якого, враховуючи що батьки не змогли дійти спільної згоди, рекомендовано вирішити питання щодо визначення днів спілкування ОСОБА_2 з малолітнім сином ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 в судовому порядку.
Виходячи із якнайкращих інтересів дитини, які мають пріоритет над інтересами батьків, вік дитини та режим її розпорядку дня, стан здоров`я та психоемоційний стан, неналежне ставлення батька дитини до виконання своїх батьківських обов`язків, що негативно впливає на здоров`я дитини, позивачка вважає, що способом та порядком участі у вихованні і спілкуванні відповідача з сином є визначення судом періодичних побачень та спілкування з малолітнім сином за місцем її проживання в її присутності.
Посилаючись на викладене, а також на ст. 7, 19, 157, 158 СК України, ст. 51 Конституції України, п. 1, 2 ст. 3, 7, 9, 18, Конвенції про права дитини, ст. 1 ЗУ «Про охорону дитинства» просила визначити спосіб та порядок участі у вихованні і спілкуванні батька ОСОБА_2 з малолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наступним чином: кожної першої та третьої неділі місяця з 10 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв. у населеному пункті за місцем проживання дитини у її присутності.
Ухвалою Березанського районного суду Миколаївської області від 05 січня 2024 року позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення способу участі батька у вихованні малолітньої дитини повернуто позивачеві як таку, що подана внаслідок зловживання позивачем процесуальними правами.
Повертаючи позовну заяву суд першої інстанції виходив із того, що на підставі п.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ч.1 ст.159 СК України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.
Отже, право на звернення до суду з позовом про визначення способу та порядку участі у вихованні та спілкуванні з дитиною одного з батьків, з яким не проживає дитина, належить саме цьому з батьків, а не матері (батькові), з якою (яким) ця дитина проживає.
Верховний суд неодноразово зазначав, що не підлягають судовому розгляду позови, в яких заявник обрав спосіб захисту, для якого законом визначено спеціальний порядок або встановлено обмеження стосовно суб`єкта звернення з відповідним позовом (постанови від 01 серпня 2017 року (справа № 21-3827а16) та від 31 жовтня 2017 року (справа № П/800/413/а16)).
На підставі п.1 ч.1 ст.186 ЦПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Також суд першої інстанції посилався на те, що відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню цивільного судочинства, зокрема, подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер.
Судом було встановлено, що на час звернення позивача до суду дитина постійно проживає разом з позивачкою та існує рішення органу опіки та піклування, яким встановлено порядок спілкування батька (відповідача у цій справі) з дитиною. 
Отже, звертаючись до суду з зазначеним позовом, позивачка, не маючи за законом права на таке звернення, зловживає процесуальними правами.
Також суд першої інстанції роз`яснив, що позивачка не позбавлена права на звернення до суду з вимогами про зміну способу участі батька у вихованні дитини, або з іншим вимогами, направленими на дійсний захист сімейних прав у спосіб, визначений законом.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 через свого представника звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права просить скасувати ухвалу від 05 січня 2024 року та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі вказує, що підставами звернення ОСОБА_1 до суду є недосягнення згоди між позивачем та відповідачем щодо його участі у вихованні малолітнього сина, оскільки рішенням органу опіки та піклування Березанської селищної ради на протязі 2023 року встановлювалися дні спілкування відповідача з сином без присутності матері з можливістю спілкування по місцю проживання відповідача. Разом з тим, із-за неналежного ставлення батька дитини до виконання своїх батьківських обов`язків, що негативно впливає на здоров`я дитини, так як в дні спілкування з дитиною за місцем проживання відповідача дитина захворіла ангіною, а у інші дні побачень - отримала травму голови та сонячні опіки спини, позивачка звернулась до органу опіки та піклування з проханням переглянути попередній висновок органу опіки та піклування, запропонувавши зустрічі батька з дитиною проводити у її присутності. Рішенням виконавчого комітету Березанської селищної ради від 01 листопада 2023 року № 115 затверджено висновок органу опіки та піклування, за яким, враховуючи, що батьки не змогли дійти спільної згоди, рекомендовано вирішити питання щодо визначення днів спілкування ОСОБА_2 з малолітнім сином ОСОБА_3 у судовому порядку.
Враховуючи зазначене, позивачка просила суд визначити спосіб та порядок участі відповідача у вихованні і спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_3 кожної першої та третьої неділі місяця з 10 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв. у населеному пункті за місцем проживання дитини , у її присутності.
Апелянт не погоджується з висновком суду, що згідно ч.1 ст.159 СК України право на звернення до суду з позовом про визначення способу та порядку участі у вихованні та спілкуванні з дитиною одного з батьків, з яким не проживає дитина, належить саме цьому з батьків, а не матері (батькові), з якою (яким) ця дитина проживає, а тому позивачка, не маючи за законом права на таке звернення, зловживає процесуальними правами та вважає, що судом не були враховані правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 165/2839/17, від 17 травня 2023 року у справі № 756/1676/21.
Враховуючи викладене, апелянт вважає, що висновок суду що ОСОБА_5 не має за законом права на звернення до суду з заявленими вимогами та зловживає процесуальними правами, є хибним.
Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.
Відповідно до частини другої статті 369 ЦПК апеляційна скарги на ухвалу суду, зазначена в пункті 6 частини першої статті 353 цього Кодексу (повернення заяви позивачеві(заявникові), розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення та виклику учасників справи. У такому випадку судове засідання відповідно до приписів ч. 13 ст. 7 ЦПК України не проводиться.
Про розгляд справи апеляційним судом сторони повідомлені належним чином. 
Переглянувши справу за наявними в ній доказами та перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України).
Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України).
Перевіряючи правильність висновків суду, викладених в ухвалі суду, апеляційний суд виходить з наступного. 
В резолютивній частині ухвали суду зазначено, що позовна заява повертається ОСОБА_1 як така, що подана внаслідок зловживання позивачкою процесуальними правами.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду.
За положеннями ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, яка набула чинності для України з 11.09.1997 року, Високі Договірні сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією права і свободи, визначенні в розділі І «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод».
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.
У справі «Bellet у. France» Європейський суд з прав людини зазначив, що стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
Як свідчить позиція Європейського суду з прав людини у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.
Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом як порушеного права, так і охоронюваного законом інтересу.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист, у тому числі судовий, свого цивільного права, а також цивільного інтересу. Наявність інтересу означає, що особа має обґрунтовану юридичну заінтересованість щодо наявності/відсутності цивільних прав в інших осіб.
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
Учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню цивільного судочинства, зокрема, подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер. Якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання. Суд зобов`язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання процесуальними правами учасником судового процесу суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом (ст.44 ЦПК України).
Однак, потрібно розмежовувати зловживання процесуальними правами та зловживання матеріальними (цивільними) правами. Вказані правові конструкції відрізняються як по суті, так і за правовими наслідками щодо їх застосування судом. При зловживанні процесуальними правами суд має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання, позов, чи застосувати інші заходи процесуального примусу. Натомість правовим наслідком зловживання матеріальними (цивільними) правами може бути, зокрема, відмова у захисті цивільного права та інтересу (відповідна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 03.06.2020 у справі № 318/89/18, від 19 лютого 2021 року у справі № 904/2979/20). 
Загальні засади регулювання сімейних відносин визначено у статті 7 СК України, згідно з якою жінка та чоловік мають рівні права й обов`язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї. Дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
У статті 18 СК України визначено, що кожен учасник сімейних відносин, який досяг чотирнадцяти років, має право на безпосереднє звернення до суду за захистом свого права або інтересу. Суд застосовує способи захисту, які встановлені законом або домовленістю (договором) сторін. Способами захисту сімейних прав та інтересів, зокрема, є встановлення правовідношення; зміна правовідношення.
Відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
За заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення (частина перша статті 158 СК України). 
Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини ( частина 2 ст. 158 СК України).
Якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків відповідно до статті 159 СК України має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.
За заявою заінтересованої сторони суд може зупинити виконання рішення органу опіки та піклування до вирішення спору (ч.3 ст. 159 СК України)
Тлумачення зазначених норм дозволяє зробити висновок, що будь-хто із батьків може звернутися до органу опіки та піклування для визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї.
У разі наявності спору про способи участі одного з батьків у вихованні дитини, зокрема, якщо орган опіки та піклування не визначив способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею, не виключається вирішення такого спору в судовому порядку незалежно від того, хто з батьків звертається з позовом (той, хто проживає з дитиною, чи той, хто проживає окремо), і визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї, що є ефективним способом захисту та не суперечить закону.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 165/2839/17 зазначено, що «у статті 18 СК України визначено, що кожен учасник сімейних відносин, який досяг чотирнадцяти років, має право на безпосереднє звернення до суду за захистом свого права або інтересу. Суд застосовує способи захисту, які встановлені законом або домовленістю (договором) сторін. Способами захисту сімейних прав та інтересів, зокрема, є встановлення правовідношення; зміна правовідношення. Відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. За заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення (частина перша статті 158 СК України). Відповідно до частини другої статті 159 СК України суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи. Тлумачення зазначених норм дозволяє зробити висновок, що будь-хто із батьків може звернутися до органу опіки та піклування для визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. У разі наявності спору про способи участі одного з батьків у вихованні дитини, зокрема, якщо орган опіки та піклування не визначив способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею, не виключається вирішення такого спору в судовому порядку незалежно від того, хто з батьків звертається з позовом (той, хто проживає з дитиною, чи той, хто проживає окремо) і визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї, що є ефективним способом захисту та не суперечить закону. Тому апеляційний суд зробив неправильний висновок, що такий спосіб буде неефективним».
Враховуючи вказану позицію Верховного Суду, 17 травня 2023 року у справі № 756/1676/21, Верховний Суд зазначив, що « звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 посилалася на те, що фактично діти проживають разом із нею, вона створила для дітей усі необхідні умови для розвитку, у неї створилась нова сім`я з іншим чоловіком. Оскільки між нею і відповідачем виникають непорозуміння з приводу місця та тривалості часу, який останній хоче проводити з дітьми особисто (без присутності матері), та інших питань батьківської турботи, просила визначити способи участі батька у вихованні дітей. Відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд зробив помилковий висновок про те, що звернення з позовом відповідно до вимог частин першої і другої статті 159 СК України можливе лише, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, однак сторони не надали суду доказів вчинення позивачкою перешкод у спілкуванні відповідача з дітьми, оскільки такий спір може ініціювати і той з батьків, з ким проживає дитина».
У зв`язку з наведеним колегія суддів Верховного Суду постанову Київського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року скасувала, справу передала на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 посилалася на те, що фактично дитина сторін проживає разом із нею. Органом опіки та піклування декілька разів вирішувалося питання про визначення способу спілкування відповідача з малолітнім сином ОСОБА_3 . 
Так, рішенням виконавчого комітету Березанської селищної ради Миколаївської області від 22.08.2023 № 97 було затверджено висновок органу опіки та піклування про встановлення днів спілкування з малолітнім, яким визначено участь батька у вихованні дитини з 17.00 год. п`ятниці 4 серпня 2023 року по 17.00 год. п`ятниці 11 серпня 2023 року (до від`їзду дитини з матір`ю на оздоровлення і відпочинок); в подальшому кожної п`ятниці з 17.00 год. по неділю 17.00 год.
Із-за систематичних сварок та непорозумінь щодо участі відповідача у вихованні дитини, позивачка на початку вересня 2023 року звернулася із заявою до органу опіки та піклування Березанської селищної ради про зміну графіку днів спілкування відповідача з сином, запропонувавши проводити час з дитиною у вихідні дні по черзі та у свята за взаємною домовленістю між ними.
Рішенням виконавчого комітету Березанської селищної ради Миколаївської області від 15.09.2023 № 108 затверджено висновок органу опіки та піклування про встановлення днів спілкування з малолітнім ОСОБА_3 , яким визначено дні спілкування ОСОБА_2 з малолітнім сином на вихідні дні з п`ятниці з 17.00 год по неділю 17.00 год через тиждень; та якщо Новий рік дитина святкуватиме з татом, то Різдво - з матір`ю, інші свята й канікули - за взаємною домовленістю.
27 вересня 2023 року позивачка, посилаючись на неналежне виконання відповідачем батьківських обов`язків під час спілкування з сином, що призвело до травмування та хвороби дитини, звернулася із заявою до органу опіки та піклування Березанської селищної ради про перегляд попереднього висновку органу опіки і піклування, запропонувавши зустрічі батька з дитиною проводити у її присутності.
Рішенням виконавчого комітету Березанської селищної ради Миколаївської області від 01.11.2023 № 115 затверджено висновок органу опіки та піклування, згідно якого, враховуючи що батьки не змогли дійти спільної згоди, рекомендовано вирішити питання щодо визначення днів спілкування ОСОБА_2 з малолітнім сином ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 в судовому порядку.
Зазначене свідчить про те, що орган опіки та піклування усунувся від подальшого врегулювання спору між батьками щодо участі у вихованні їх сина та рекомендував позивачці звернутися за вирішенням спору з цього питання до суду.
Отже, у зв`язку з недосягнення згоди між позивачем та відповідачем щодо його участі у вихованні малолітнього сина, не зважаючи на те, що рішенням органу опіки та піклування Березанської селищної ради протягом 2023 року декілька разів вирішувалося питання про участь батька у вихованні дитини та враховуючи, що останнім рішенням виконавчого комітету Березанської селищної ради від 01 листопада 2023 року № 115 затверджено висновок органу опіки та піклування, за яким у зв`язку з тим, що батьки не змогли дійти спільної згоди, рекомендовано вирішити питання щодо визначення днів спілкування ОСОБА_2 з малолітнім сином ОСОБА_3 у судовому порядку, позивачка звернулася до суду з позовом та просила визначити спосіб та порядок участі у вихованні і спілкуванні батька ОСОБА_2 з малолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наступним чином: кожної першої та третьої неділі місяця з 10 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв. у населеному пункті за місцем проживання дитини у її присутності.
Проаналізувавши зазначені обставини у сукупності з наведеними нормами права, які регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд вважає, що повертаючи позовну заяву ОСОБА_1 , суд першої інстанції зробив помилковий висновок про те, що звернення з позовом відповідно до вимог частин першої і другої статті 159 СК України можливе лише, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, оскільки такий спір може ініціювати і той з батьків, з ким проживає дитина.
Аналіз змісту позовних вимог, з якими позивачка звернулася до суду,  свідчить про наявність реального спору між сторонами щодо участі батька у вихованні сина сторін, який не знаходить свого вирішення протягом тривалого часу. Отже відсутні підстави вважати, що позивачкою подано завідомо безпідставний позов чи позову за відсутності предмета спору або заявлений нею спір має очевидно штучний характер.
З урахуванням викладеного, суд безпідставно дійшов висновку, що звертаючись до суду з зазначеним позовом, позивачка, не маючи за законом права на таке звернення, зловживає процесуальними правами, що є підставою для повернення їй позову на підставі ст. 44 ЦПК України.
Безпідставним є також посилання суду в тексті ухвали на п.1 ч.1 ст.186 ЦПК України, який передбачає можливість відмови у відкритті провадження у справі, якщо заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Із змісту ухвали, яка є предметом апеляційного перегляду, вбачається також те, що суд фактично не згоден із тим способом захисту, який обрала позивачка для захисту своїх прав та інтересів, у зв`язку з чим роз`яснив їй, що позивачка не позбавлена права на звернення до суду з вимогами про зміну способу участі батька у вихованні дитини, або з іншим вимогами, направленими на дійсний захист сімейних прав у спосіб, визначений законом.
Однак, при цьому суд не дав належної правової оцінки тому, що це може свідчити про зловживання позивачкою не процесуальними, а матеріальними (цивільними) правами, наслідком чого може бути, зокрема, відмова у захисті цивільного права та інтересу, зокрема, шляхом ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, а не повернення їй позову на підставі ст. 44 ЦПК України.
За такого, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що ухвала суду першої інстанції не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин, що мають значення для справи, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 4 ст. 379 ЦПК України порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали, є підставою для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не врахувавши положень вищезазначених процесуальних норм, повернув позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення способу участі батька у вихованні малолітньої дитини позивачці як таку, що подана внаслідок зловживання позивачем процесуальними правами без достатніх на те правових підстав, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду - скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ст. 367, 368, 374, 379, 381, 382 ЦПК України, судова колегія, - 
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Березанського районного суду Миколаївської області від 05 січня 2024 року скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання її повного тексту в порядку та випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України. 

Головуючий 

Судді

       

Повний текст постанови складено 15 березня 2024 року