Номер провадження: 22-ц/813/2346/24 
Справа № 2/1522/8619/11
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.01.2024 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 2/1522/8619/11
Номер провадження: 22-ц/813/2346/24

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя - доповідач),
- суддів - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,
за участю секретаря судового засідання - Трофименка О.О.,

учасники справи: 
- заявник - Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Цинєв Андрій Олександрович,
- боржник - ОСОБА_1 ,
- стягувач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Консалт Солюшенс», 

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича про звернення стягнення на нерухоме майно, право власності на яке не зареєстровано в установленому законом порядку, за апеляційною скаргою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси, постановлену у складі судді Домусчі Л.В. 29 серпня 2023 року про відмову в задоволенні подання приватного виконавця,

встановив:

2. Описова частина
Короткий зміст вимог подання

В липні 2023 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Цинєв Андрій Олександрович звернувся до суду з поданням, в якому просить надати дозвіл на звернення стягнення на нерухоме майно боржника ОСОБА_1 , яке не зареєстроване в установленому законом порядку, а саме на - земельну ділянку, площею 0,1 га., кадастровий номер - 5122786400:01:001:2023, цільове призначення - для ведення садівництва, яка знаходиться на території Фонтанської сільської ради Комінтерівського району Одеської області.
Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Цинєв А.О. обґрунтовує подання тим, що у нього на виконанні знаходиться виконавче провадження ВП НОМЕР_1 з примусового виконання виконавчого листу № 1522/8619/12, виданого 30.01.2013 року Приморським районним судом м. Одеси про стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Комерційний Банк «Надра», в особі філії ПАТ «КБ Надра» Одеське Регіональне управління, суми заборгованості за кредитним договором від 18.07.2008 року № ОД07/07/2008/840-К/385 у розмірі - 1 124 189,20 грн. (залишок за виконавчим документом - 1 072 674,92 грн.).
17.07.2023 року приватним виконавцем було винесено постанови про відкриття вищевказаних виконавчих проваджень, які у той ж день направлено за адресою боржника за трекномером 0504588670005.
17.07.2023 року, з метою реального виконання вимог виконавчого документу, було винесено постанови про звернення стягнення на майно боржника, про накладення арешту на майно боржника та кошти боржника. На рахунку боржника було виявлено лише - 196,27 грн. у АТ КБ «ПРИВАТБАНК», яких недостатньо для виконання рішення суду.
В ході проведення виконавчих дій приватним виконавцем встановлено, що боржник - ОСОБА_1 , згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, є іпотекодавцем земельної ділянки, площею - 0,1 га., яка знаходиться на території Фонтанської сільської ради Комінтерівського району Одеської області, кадастровий номер - 5122786400:01:001:2023, цільове призначення - для ведення садівництва, разом з тим право власності на вказану земельну ділянку за собою не зареєстрував.
Як вбачається зі змісту Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, яке знаходиться на території Фонтанської сільської ради Комінтерівського району Одеської області, кадастровий номер: 5122786400:01:001:2023, воно є іпотечним майном, відповідно договору іпотеки від 18.07.2008 року № 1874, іпотекодержателем якого є - Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНСАЛТ СОЛЮШЕНС», проте державна реєстрація права власності за ОСОБА_1 не проведена з 2008 року (Т. 2, а. с. 1 - 3).

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції, мотивування його висновків

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 29 серпня 2023 відмовлено у задоволенні вищевказаного подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича про звернення стягнення на нерухоме майно, право власності на яке не зареєстровано в установленому законом порядку.
Ухвала суду мотивована тим, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази повідомлення приватними виконавцем боржника про початок виконання рішення суду про стягнення заборгованості (Т. 2, а. с. 41 - 45).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Цинєв А.О. в апеляційній скарзі просить ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 29 серпня 2023 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його подання.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвала постановлена судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у судовому рішенні, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.
Апелянт вказує на те, що помилковими є висновки суду про обов`язок приватного виконавця перед початком вчинення виконавчих дій пересвідчитись в отриманні боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження (Т. 2, а. с. 49 - 53).

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.09.2023 року апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва А.О. на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 29.08.2023 року залишено без руху (Т. 2, а. с. 58 - 58 зворотна сторона).
На виконання вимог ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, апелянтом було подано заяву, якою усунуто недоліки апеляційної скарги.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.09.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва А.О. на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 29.08.2023 року (Т. 2, а. с. 69 - 69 зворотна сторона).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 02.01.2024 року закінчено підготовку справи до апеляційного розгляду. Призначено справу до розгляду у судовому засіданні з викликом сторін в приміщенні Одеського апеляційного суду (Т. 2, а. с. 80).
Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. 
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників.

3. Мотивувальна частина
Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права при постановленні ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва А.О.підлягає частковому задоволенню.

Встановлені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин 

Заочним рішенням Приморського районного суду від 04 жовтня 2012 року задоволено позовну заяву Публічного акціонерного товариства «Комерційний Банк «Надра», в особі філії ПАТ «КБ Надра» Одеське Регіональне управління, до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором. Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Комерційний Банк «Надра`в особі філії ПАТ «КБ Надра`Одеське Регіональне управління суму заборгованості за Кредитним договором від 18.07.2008 р. № ОД07/07/2008/840-К/385 у розмірі - 1 124 189,20 грн. (один мільйон сто двадцять чотири тисячі сто вісімдесят дев`ять грн. 20 коп.), з яких: - заборгованість по кредиту - 91 725,27 доларів США, що еквівалентно - 730 903,64 грн.; - заборгованість по відсоткам - 32 814,72 доларів США, що еквівалентно - 261 480,81 грн.; - пеня за порушення строку сплати ануітетного платежу - 7 268,73 доларів США, що еквівалентно - 57 920,15 грн.; - штраф - 9 272,20 доларів США, що еквівалентно - 73 884,60 грн.. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Комерційний Банк «Надра», в особі філії ПАТ «КБ Надра» Одеське Регіональне управління, судові витрати в розмірі судового збору - 850,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового розгляду справи в розмірі - 60,00 грн.. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Комерційний Банк «Надра», в особі філії ПАТ «КБ Надра» Одеське Регіональне управління, судові витрати в розмірі судового збору - 850,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового розгляду справи в розмірі - 60,00 грн. (Т. 1, а. с. 102 - 103).
На примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича знаходиться виконавче провадження ВП № НОМЕР_1 з примусового виконання виконавчого листу № 1522/8619/12, виданого 30.01.2013 року Приморським районним судом м. Одеси про стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Комерційний Банк «Надра», в особі філії ПАТ «КБ Надра» Одеське Регіональне управління, суми заборгованості за кредитним договором від 18.07.2008 року № ОД07/07/2008/840-К/385 у розмірі -1 124 189,20 грн. (залишок за виконавчим документом - 1 072 674,92 грн.).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 30.07.2020 року замінено стягувача у виконавчому проваджені з примусового виконання рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04.10.2012 року по справі № 2/1522/8619/11 - Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра» на - Товариство з обмеженою відповідальністю «Консалт Солюшенс» (Т. 1, а. с. 161- 164).
Вищевказаною ухвалою суду були встановлені наступні обставини. 27.03.2020 року було проведено електронний аукціон № UA-EA-2020-03-05-000053b за лотом № GL3N216954 за кредитним портфелем, що складається з прав вимоги та інших майнових прав за 187 кредитними договорами, що забезпечені іпотекою та 1 беззаставним кредитним договором. Переможцем визнано ТОВ «Консалт Солюшенс», що підтверджено протоколом електронного аукціону №UA-EA-2020-03-05-000053-b (а.с.123). 24.04.2020 року між ПАТ «КБ «Надра» та ТОВ «Консалт Солюшенс», відповідно до вимог чинного законодавства України, був укладений Договір №GL3N216954_ПВ_188 про відступлення прав вимоги, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Антиповою І.В. та зареєстрований в реєстрі за №125, згідно з яким відбулася заміна кредитора у зобов`язанні шляхом відступлення Банком прав вимоги за Кредитним договором №ОД07/07/2008/840-К/385, укладеного 18.07.2007 року між ПАТ «КБ «Надра» та ОСОБА_3 , та за договором поруки №ОД07/07/2008/840-П/385, укладеного 18.07.2008 року між ПАТ «КБ «Надра» та ОСОБА_4 . З представлених заявником документів вбачається, що ТОВ «Консалт Солюшенс» за результатами укладеного Договору №GL3N216954_ПВ_188 про відступлення прав вимоги від 24.04.2020 року набуло право вимоги за судовим рішенням ухваленим у даній справі.
17.07.2023 року приватним виконавцем Цинєвим А.О., за заявою ТОВ ««Консалт Солюшенс» від 27.07.2023 р., було винесено постанови про відкриття вищевказаних виконавчих проваджень, які у той ж день направлено за адресою боржника за трекномером 0504588670005 (Т. 2, а. с. 18 -21).
17.07.2023 року, з метою реального виконання вимог виконавчого документу, було винесено постанови про звернення стягнення на майно боржника, про накладення арешту на майно боржника та кошти боржника. На рахунку боржника було виявлено лише - 196,27 грн. в АТ КБ «ПРИВАТБАНК», яких недостатньо для виконання рішення суду (Т. 2, а. с. 22, 23, 24).
Згідно відповіді на запит № 1168961365 від 17.07.2023 року до ДФС України про джерела отримання доходів боржника-фізичної особи, боржник на обліку у контролюючих органах як фізична особа-підприємець не перебуває та його знято з обліку у контролюючих органах (Т. 2, а. с. 29).
Згідно відповіді на запит № 168964363 від 17.07.2023 року до МВС України щодо зареєстрованих за боржником транспортних засобів, відсутні дані про зареєстровані за боржником транспортні дані (Т. 2, а. с. 31).
Згідно відповіді на запит № 168964364 від 17.07.2023 року до ДПС України інформація про податкового агента та суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб податковим агентом, та/або суму річного доходу, задекларованого фізичною особою в податковій декларації про майновий стан і доходи відсутня (Т. 2, а. с. 30).
Згідно Інформаційної довідки ДРПВНМ від 03.01.2023 року за боржником не зареєстроване нерухоме майно, в тому числі і земельні ділянки.
При цьому у даній довідці міститься інформація про наступі записи про іпотеку, де Іпотекодавцем є - ОСОБА_1 : Номер запису про іпотеку: 36470219 (спеціальний розділ); Дата, час державної реєстрації: 18.07.2008; Державний реєстратор: приватний нотаріус Антипова Ія Володимирівна. Київський міський нотаріальний округ, м. Київ; Документи, подані для державної реєстрації: Іпотечний договір, серія та номер: 1878, виданий 18.07.2008, виданий ПН ОМНО Безуля О.М.; Підстава внесення запису: Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 52208051 від 12.05.2020, приватний нотаріус Антипова Ія Володимирівна Київський міський нотаріальний округ, м. Київ; Відомості про основне зобов`язання: 92 722,00 доларів США; Відомості про суб`єктів: Іпотекодавець: ОСОБА_1 ; Іпотекодержатель: ТОВ «Консалт Солюшенс». Інформація про об`єкт речових прав: Тип об`єкта: земельна ділянка: Кадастровий номер 5122786400:01:001:2023; Площа (га): 0,1; Цільове призначення - для ведення садівництва, земельна ділянка розташована на території Фонтанської сільської ради Комінтерівського району Одеської області (Т. 2, а. с. 25 - 27).
Суду також надано копію іпотечного договору від 18.07.2008 р., посвідченого нотаріально (Безуля О.М.), укладеного між ОСОБА_1 і ВАТ «Комерційний Банк «Надра», в особі філії ПАТ «КБ Надра» Одеське Регіональне управління, в забезпечення вимог за кредитним договором №ОД07/07/2008/840-П/385, укладеного 18.07.2008 року, предметом якого є - земельна ділянка: Кадастровий номер 5122786400:01:001:2023; Площа (га): 0,1; Цільове призначення - для ведення садівництва, земельна ділянка розташована на території Фонтанської сільської ради Комінтерівського району Одеської області (Т. 2, а. с. 11 - 12).
Відповідно до інформації з Державного земельного кадастру про право власності та речові права від 30.07.2023 року на земельну ділянку Кадастровий номер 5122786400:01:001:2023; Площа (га): 0,1 на момент розгляду подання власником вищевказаної земельної ділянки значиться ОСОБА_5 (Т. 2, а. с. 32).
Згідно Державного Акту про право власності на земельну ділянку серія ЯД №939139, виданого відділом земельних ресурсів у Комінтернівському районі Одеської області 12.03.2008 р., власником земельної ділянки є - ОСОБА_5 (Т. 2, а. с. 13).
З Договору купівлі-продажу земельної ділянки, укладеного між Іпотекодавцем - ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , від імені якого діяв - ОСОБА_6 на підставі довіреності від 27.03.2008 р., посвідченим Безуля О.М., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 18.07.2008 року за № 1870, зареєстрованого в державному реєстрі правочинів 18.07.2008 року за № 3030776, вбачається продажа вказаної земельної ділянки (Т. 2, а. с. 15).

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).
У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів не погоджується з мотивуванням висновків суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва А.О..

Мотиви прийняття/відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі 

Помилковими є висновки суду першої інстанції, що приватний виконавець мав повідомити боржника про відкриття виконавчого провадження, а вже після цього проводити виконавчі дії та зокрема звертатись до суду з поданням про звернення стягнення на майно яке не зареєстроване в установленому законом порядку.
Такі висновки фактично ґрунтуються на нормах статті 25 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-XIV «Про виконавче провадження», яким державного виконавця було зобов`язано у постанові про відкриття виконавчого провадження вказувати про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови.
Частиною першою статті 27 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-XIV «Про виконавче провадження» передбачалось, що у разі ненадання боржником у строки, встановлені частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення.
За змістом наведених норм перебіг строку для добровільного виконання починався з моменту отримання боржником постанови про відкриття виконавчого провадження, що, в свою чергу, покладало на виконавця обов`язок перед початком примусового виконання рішення пересвідчитись в отриманні боржником такої постанови.
Натомість у справі, яка є предметом апеляційного перегляду, правовідносини регулюються Законом України від 05 липня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження», нормами якого державний (приватний) виконавець звільнений від такого обов`язку.
Так, частиною п`ятою статті 26 Закону України від 05 липня 2016 року  № 1404-VIII «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
За таких обставин, є необґрунтованими висновки суду про обов`язок державного виконавця перед початком вчинення виконавчих дій пересвідчитись в отриманні боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження, а за умов її неотримання - підстави для прийняття постанови про арешт коштів боржника відсутні.
Схожого за змістом висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 20 травня 2022 року у справі № 264/3421/16 (провадження № 61-1434св21), від 29 червня 2022 року у справі №225/890/21 (провадження №61-10985св21).
Таким чином, висновок суду першої інстанції про неправомірність дій приватного виконавця про не повідомлення боржника про відкриття провадження не відповідають вимогам чинного законодавства.
У справі, яка переглядається, приватним виконавцем вжито усіх можливих заходів щодо повідомлення боржника про виконавче провадження, у тому числі 17.07.2023 року (а. с. 20 - 21). 
З дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження державний виконавець повинен здійснити сукупність дій, що спрямовані на примусове виконання судового рішення у справі та виданого на його виконання виконавчого документа на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Законом України «Про виконавче провадження».
За установлених у цій справі обставин, приватний виконавець не порушив вимог Закону України «Про виконавче провадження» та прав ОСОБА_1 як боржника у виконавчому провадженні.
Щодо подання приватного виконавця про звернення стягнення на нерухоме майно, право власності на яке не зареєстровано в установленому законом порядку.
Відповідно до статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Пунктом 9 частини другої статті 129 Конституції України передбачено, що однією з основних засад судочинства є обов`язковість судового рішення.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно з частиною третьою, четвертою статті 50 Закону України «Про виконавче провадження» у разі звернення стягнення на об`єкт нерухомого майна виконавець здійснює в установленому законом порядку заходи щодо з`ясування належності майна боржнику на праві власності, а також перевірки, чи перебуває це майно під арештом.
Після документального підтвердження належності боржнику на праві власності об`єкта нерухомого майна виконавець накладає на нього арешт та вносить відомості про такий арешт до відповідного реєстру у встановленому законодавством порядку. Про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна, заставлене третім особам, виконавець невідкладно повідомляє таким особам.
У разі якщо право власності на нерухоме майно боржника не зареєстровано в установленому законом порядку, виконавець звертається до суду із заявою про вирішення питання про звернення стягнення на таке майно.
Відповідно до частини десятої статті 440 ЦПК України питання про звернення стягнення на нерухоме майно боржника, право власності на яке не зареєстровано в установленому законом порядку, під час виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішуються судом за поданням державного виконавця, приватного виконавця.
Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що нею чітко визначена умова, за якої суд вирішує питання звернення стягнення на нерухоме майно боржника, це відсутність реєстрації права власності за боржником в установленому законом порядку.
Статтею 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Питання про звернення стягнення на майно боржника, що не зареєстроване у встановленому законом порядку, вирішується судом в порядку передбаченому частиною четвертою статті 50 Закону України «Про виконавче провадження» та частиною десятою статті 440 ЦПК України, та стосується тих випадків, коли боржник фактично володіє та користується таким нерухомим майном, але право власності на таке майно за ним не зареєстровано у встановленому законом порядку.
Як було встановлено судом, що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича знаходиться виконавче провадження ВП № НОМЕР_1 з примусового виконання виконавчого листу № 1522/8619/12, виданого 30.01.2013 року Приморським районним судом м. Одеси про стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Комерційний Банк «Надра», в особі філії ПАТ «КБ Надра» Одеське Регіональне управління суму заборгованості за кредитним договором від 18.07.2008 року № ОД07/07/2008/840-К/385 у розмірі - 1 124 189,20 грн. (залишок за виконавчим документом 1 072 674,92 грн.).
Згідно Інформаційної довідки ДРПВНМ від 03.01.2023 року за боржником не зареєстроване нерухоме майно, в тому числі і земельні ділянки.
Відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав, у даній довідці міститься інформація про наступі записи про іпотеку, де Іпотекодавцем є ОСОБА_1 : Номер запису про іпотеку: 36470219 (спеціальний розділ); Дата, час державної реєстрації: 18.07.2008; Державний реєстратор: приватний нотаріус Антипова Ія Володимирівна. Київський міський нотаріальний округ, м. Київ; Документи, подані для державної реєстрації: Іпотечний договір, серія та номер: 1878, виданий 18.07.2008, виданий ПН ОМНО Безуля О.М.; Підстава внесення запису: Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 52208051 від 12.05.2020, приватний нотаріус Антипова Ія Володимирівна Київський міський нотаріальний округ, м. Київ; Відомості про основне зобов`язання: 92 722,00 доларів США; Відомості про суб`єктів: Іпотекодавець: ОСОБА_1 ; Іпотекодержатель: ТОВ «Консалт Солюшенс». Інформація про об`єкт речових прав: Тип об`єкта: земельна ділянка: Кадастровий номер 5122786400:01:001:2023; Площа (га): 0,1; Цільове призначення - для ведення садівництва, земельна ділянка розташована на території Фонтанської сільської ради Комінтерівського району Одеської області. (Т. 2, а.с. 25-27)
Крім того відповідно до іпотечного договору від 18.07.2008 р. посвідченого нотаріально (Безуля О.М.) укладеного між ОСОБА_1 і ВАТ «Комерційний Банк «Надра» в особі філії ПАТ «КБ Надра» Одеське Регіональне управління у забезпечення вимог за кредитним договором №ОД07/07/2008/840-П/385, укладеного 18.07.2008 року, предметом якого є : земельна ділянка: Кадастровий номер 5122786400:01:001:2023; Площа (га): 0,1; Цільове призначення - для ведення садівництва, земельна ділянка розташована на території Фонтанської сільської ради Комінтерівського району Одеської області. (Т. 2, а.с. 11-12)
Відповідно до інформації з Державного земельного кадастру про право власності та речові права від 30.07.2023 року на земельну ділянку Кадастровий номер 5122786400:01:001:2023; Площа (га): 0,1 на момент розгляду подання власником вищевказаної земельної ділянки значиться ОСОБА_5 . (Т. 2, а.с. 32)
Згідно Державного Акту про право власності на земельну ділянку серія ЯД №939139 виданого відділом земельних ресурсів у Комінтернівському районі Одеської області 12.03.2008р. власником земельної ділянки є ОСОБА_5 .(Т. 2, а.с. 13)
Відповідно до Договору купівлі-продажу земельної ділянки, укладеного між Іпотекодавцем ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , від імені якого діяв ОСОБА_6 на підставі довіреності від 27.03.2008р,, посвідченим Безуля О.М., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, 18.07.2008 року за № 1870, зареєстрованого в державному реєстрі правочинів 18.07.2008 року за № 3030776, з якого вбачається про продаж вказаної земельної ділянки (Т. 2, а. с. 15).
Відповідно до п. п. 2.2. Договору купівлі-продажу ОСОБА_1 , повідомив про те, що перебуває у шлюбі та майно, яке набувається за вказаним договором належить їм з дружиною на праві спільної сумісної власності подружжя. Вказаний договір вчинений, на виконання вимог ст. 3 ст. 65 СК України за згодою дружини Покупця - ОСОБА_2 , справжність підпису якої засвідчена приватним нотаріусом.
В силу ч. 3 ст. 368 ЦК України та ч. 1 ст. 60 СК України це майно є їх спільною сумісною власністю. Таким чином, оскільки вищевказана земельна ділянка є об`єктом права спільної сумісної власності, то у зв`язку з цим має бути дотриманий порядок звернення стягнення на нього.
Згідно ст. 48 ч. 1, 6 Закону України «Про виконавче провадження» звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації. Стягнення на майно боржника звертається в розмірі та обсязі, необхідних для виконання за виконавчим документом, з урахуванням стягнення виконавчого збору, витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених на боржника під час виконавчого провадження, основної винагороди приватного виконавця. У разі якщо боржник володіє майном разом з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням виконавця.
Положеннями ст. 368 ЦК України визначено, що спільна власність двох або більше осіб без визначення часток кожного з них у праві власності є спільною сумісною власністю.
Згідно із частиною першою статті 356 ЦК України власність двох чи більше осіб із визначенням часток кожного з них у праві власності спільною частковою власністю.
Відповідно до статті 357 ЦК України частки у праві спільної часткової власності вважаються рівними, якщо інше не встановлено за домовленістю співвласників або законом.
За змістом ст. 60 Сімейного кодексу України передбачено, що майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу). Вважається, що кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є об`ектом права спільної сумісної власності подружжя.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 СК України, у разі поділу майна, що є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя, частки майна дружини та чоловіка є рівними, якщо інше не визначено домовленістю між ними або шлюбним договором.
Статтею 73 СК України передбачено, що за зобов`язаннями одного з подружжя стягнення може бути накладено лише на його особисте майно і на частку у праві спільної сумісної власності подружжя, яка виділена йому в натурі.
Отже, з вказаного слідує, що на земельну ділянку, на яку приватний виконавець просить звернути стягнення, розповсюджується правовий режим спільного сумісного майна подружжя. Тому, у даному випадку, без вирішення питання щодо визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами, неможливо ставити питання про звернення стягнення на вищевказану земельну ділянку.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції 

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича є частково доведеними, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).
Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
Згідно із ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Оскільки висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають правовідносинам, які виникли між сторонами, колегія суддів вважає, що мотивувальна частина ухвали суду першої інстанції підлягає зміні шляхом викладення її мотивувальної частини в редакції мотивувальної частини даної постанови.
В решті ухвалу суду необхідно залишити без змін.

Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.
Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.
Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

 
Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва Андрія Олександровича - задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 29 серпня 2023 року про відмову у задоволенні подання приватного виконавця - змінити. Викласти мотивувальну частину ухвали суду першої інстанції в редакції мотивувальної частини даної постанови.

В решті ухвалу - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 30 січня 2024 року.

Головуючий суддя:                                        А. П. Заїкін

Судді:                                                         С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе