ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/2136/23                                        Головуючий суддя І інстанції Мельникова І. Д.
Провадження № 33/818/47/24                                        Суддя доповідач Шабельніков С.К.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2024 року                                                                м. Харків
Суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К., при секретарі Вакула Н.С., за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – адвоката Шльонських О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та його захисника – адвоката Шльонських О.М. на постанову судді Московського районного суду м. Харкова від 07 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП, -
в с т а н о в и в:
Цією постановою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, мешканець м. Харкова,
- визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткований мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
       Також з ОСОБА_1 стягнуто судовий збір в розмірі 536 грн. 80 коп.
       Постановою встановлено, що  09.03.2023 року о 21:05 год. ОСОБА_1 керував автомобілем «Фольксваген», номерний знак НОМЕР_1 , по вул. Владислава Зубенка біля буд. 58, у м. Харкові, з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук, поведінка, що не відповідає обстановці) від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України.
       В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив судову постанову скасувати, а провадження у справі закрити, посилаючись на те, що працівники поліції не надали йому документи, які підтверджують сертифікацію та можливість використання газоаналізатору Драгер. Також зазначав, що під час розгляду цієї справи суд першої інстанції не врахував, що в матеріалах справи відсутні докази перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння або відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, оскільки він під час спілкування з працівниками поліції наполягав на проходженні огляду в медичному закладі. Поряд з цим вказував, що розгляд справи в суді першої інстанції відбувся без його участі, що позбавило його права скористатись своїми процесуальними правами щодо встановлення фактичних обставин справи.
Крім того, з апеляційною скаргою звернувся захисник ОСОБА_1 – адвокат Шльонських О.М., яка просила скасувати постанову Московського районного суду м. Харкова від 07.09.2023 року та прийняти нове. Яким провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності закрити за відсутності в його діях складу та події адміністративного правопорушення на підставі п.1 ст. 247 КУпАП.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилалася на те, що винесена постанова не відповідає фактичним обставинам справи, судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, яка перебувала на лікарняному, про що було повідомлено суд першої інстанції. Вказувала на відсутність доказів винуватості ОСОБА_1 . Також звертає увагу на те, що ОСОБА_1 був не згоден з тим що він винний та про це особисто зазначив безпосередньо в протоколі.

В судове засідання в суд апеляційної інстанції ОСОБА_1 не з`явився внаслідок поганого стану здоров`я, про час та місце розгляду апеляційних скарг повідомлений належним чином.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник Шльонських О.М. повідомила, що ОСОБА_1 дійсно повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг, однак за станом здоров`я не зміг прибути в судове засідання. Також захисник зазначила, що між нею та ОСОБА_1 узгоджена спільна позиція щодо поданих апеляційних скарг, а тому просила розглянути апеляційні скарги без участі ОСОБА_1 .
Враховуючи наведене, а також вимоги ст. 268 КУпАП, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду апеляційних скарг ОСОБА_1 та його захисника без участі ОСОБА_1 за обов`язковою участю захисника – адвоката Шльонських О.М.

Дослідивши відомості та докази, заслухавши доводи захисника Шльонських О.М., яка підтримала апеляційні скарги та просила їх задовольнити, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною особа в його вчиненні.
Як вбачається з матеріалів цієї справи, суд не дотримався всіх вказаних вимог закону.
Визнаючи ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП суд першої інстанції послався на докази, а саме лише на відомості, які містяться у: протоколі про адміністративне правопорушення; у письмових поясненнях свідків, а також на відомості відеозапису з бодікамер працівників поліції, не опитуючи безпосередньо ОСОБА_2 , свідків та працівників поліції.
Відповідно до відомостей, які зафіксовані в протоколі про адміністративне правопорушення (арк. 1) вбачається, що 09.03.2023 року ОСОБА_1 керував транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці та в закладі охорони здоров`я відмовився в присутності двох свідків.
 
       Суд першої інстанції послався на цей протокол, як на доказ, проте протокол про адміністративне правопорушення є лише актом фіксації певної події саме працівником поліції, який виявив таку подію. Отже такі відомості є суто суб`єктивними та повинні підтверджуватись сукупністю інших об`єктивних фактичних відомостей.
       Належить також врахувати, що в своїх письмових поясненнях, які ОСОБА_1 зазначив безпосередньо у цьому протоколі письмово, що він не згоден з відомостями, які зафіксовані в протоколі, підтвердивши цю обставину своїм підписом.
       Наявність таких суперечливих відомостей в цьому протоколі, обумовлювало суд першої інстанції посилатись на інші докази, а не лише на протокол, оскільки відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, всі сумніви тлумачаться на користь особи, яка притягається до відповідальності.
Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що посилання суду першої інстанції лише на відомості протоколу, як на єдиний доказ винуватості ОСОБА_1 , у цій справі є помилковим.
Належить врахувати те, що суд першої інстанції формально вказав про наявність залученого відеозапису, однак не зазначив, які саме відомості зафіксовані на ньому, а саме ті обставини, які підтверджують винуватість ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП (п. 2.5 ПДР України).
       Крім того, в протоколі зазначено, що у ОСОБА_1 вбачаються ознаки алкогольного сп`яніння, в тому числі, тремтіння пальців рук та поведінка, яка не відповідає обстановці.
       Зокрема, в матеріалах справи міститься відеозапис події за участю ОСОБА_1 (арк. 3), з відомостей якого поза розумним сумнівом вбачається відсутність такої ознаки, як тремтіння пальців рук. Зокрема ОСОБА_1 особисто підписував документи, які надавали йому працівники поліції, надавав особисто письмові пояснення, а також під час спілкування з працівниками поліції чітко вбачається зображення пальців рук ОСОБА_1 . Під час перелічених дій у ОСОБА_1 будь-яким чином не виявилось тремтіння пальців рук, що вочевидь спростовує такі твердження працівників поліції, які об`єктивно є помилковими.
       Поряд з цим з відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 вільно, розбірливо, логічно та послідовно розмовляє з працівниками поліції, надає їм пояснення та заявляє клопотання, розуміючи сутність події та виконує усі вимоги працівників поліції, не проявляючи агресію. Під час спілкування працівників поліції з ОСОБА_1 вбачається, що останній надає відповіді, які саме стосуються питань працівників поліції та свідчать про його тверезе мислення. Такі дії ОСОБА_1 , поза розумним сумнівом свідчать про його адекватну поведінку, яка чітко відповідає дійсності, що об`єктивно спростовує твердження працівників поліції, що поведінка останнього не відповідає обстановці. 
За таких обставин, зафіксовані у протоколі ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: виражене тремтіння пальців рук, поведінка, що не відповідає дійсності – не є об`єктивно встановленими ознаками, оскільки поза розумним сумнівом спростовуються відомостями відеозапису, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що такі відомості протоколу не відповідають дійсності, є суб`єктивними та до них необхідно ставитись критично.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння, які були зафіксовані в протоколі про адміністративне правопорушення, а саме тремтіння пальців рук, а також поведінка, що не відповідає дійсності, оскільки його поведінка поза розумним сумнівом відповідала подіям, які відбувались, що свідчить про слушність апеляційних доводів захисника.
.        Крім того, суд першої інстанції посилався на письмові пояснення свідків, як на доказ винуватості ОСОБА_1 .
Згідно письмових пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (арк. 6) вбачається, що в їх присутності ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу та у закладі охорони здоров`я КНП ХОР ОНД.
Натомість належить взяти до уваги те, що свідки події особисто не надавали письмових пояснень, а лише підписали заповнені працівником поліції бланки з однаковим за змістом текстом. Такі письмові пояснення, у цій справі, не можуть бути визнані об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_1 , оскільки їх дії, при проведенні процесуальних дій працівниками поліції, чітко зафіксовані на відеозаписі.
Зокрема, з відомостей відеозапису вбачається, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 дійсно були свідками під час, коли працівники поліції пропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння. 
Слід розуміти, що свідки це безпосередні очевидці будь-якої події, які не повинні приймати активну участь у проведенні процесуальної дії, до якої вони залучені у якості саме свідків. Усі відомості, отримані від свідка, підлягають оцінці і порівнянню у сукупності з іншими доказами, отриманими з інших джерел.
Однак з відеозапису вочевидь вбачається, що свідки намагались роз`яснювати ОСОБА_1 як він повинен проходити огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням газоаналізатору Драгер та робили свої висновки та зауваження ОСОБА_1 , а працівники поліції не звертали на це увагу та не робили їм зауваження. 
Такі дії свідків поза розумним сумнівом свідчать про їх упередженість, що також свідчить про суб`єктивність їх пояснень, а суд першої інстанції залишив такі відомості поза увагою, що поза розумним сумнівом свідчить про неповноту судового розгляду.
Крім того, з відеозапису вбачається, що працівники поліції дійсно зупинили автомобіль під керуванням ОСОБА_1 .
Під час спілкування з ОСОБА_1 у працівників поліції виникли сумніви щодо перебування останнього у стані алкогольного сп`яніння. Працівники поліції запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, на що останній погодився.
З відеозапису вбачається, що працівники поліції перед проведенням огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння з використанням газоаналізатору Драгер, не запропонували ОСОБА_1 обрати мундштук для Драгера, а надали йому оглянути лише один мундштук, який навіть не передали йому для огляду, а тримали в своїх руках. Такі дії працівників поліції свідчать про формальний огляд мундштука, що є неприпустимим. 
Поряд з цим, на 22 хвилині другого відеозапису (export-z61i0) вбачається, що працівник поліції пропонував оглянути ОСОБА_1 лише один мундштук, упаковка якого мала суттєві пошкодження цілісності плівки, в яку він був запечатаний. ОСОБА_1 цього не міг помітити, оскільки працівник поліції взяв мундштук рукою таким чином, що своїми пальцями прикрив розірвану плівку. А після формального огляду ОСОБА_1 цього мундштука, працівник поліції, який і тримав його, розпечатав цей мундштук та встановив у газоаналізатор Драгер. 
Такі дії працівника поліції позбавили ОСОБА_1 можливості виявити порушення цілісності упаковки мундштука.
Тобто, цілісність упаковки особисто ОСОБА_1 не демонструвалась, а демонструвалась лише свідкам, що чітко вбачається з відеозапису. 
Зазначені обставини безпосередньо впливають на захист процесуальних прав ОСОБА_1 , а саме реалізацію права на захист в провадженні щодо вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
При цьому, працівники поліції не демонстрували ОСОБА_1 відомості щодо сертифікації газоаналізатора Драгер, відомостей про проведення повірки цього приладу та інші відомості, які підтверджують його сертифікацію та відповідність цього приладу вимогам чинного законодавства.
Суд першої інстанції на вказані порушення вимог закону уваги не звернув і ухвалив передчасно судове рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. Але  вказане рішення внаслідок його оскарження, не набрало законної сили. 
Крім того, з відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 погодився пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням алкотестеру Драгер. Також вбачається, що ОСОБА_1 продував, на вимогу працівників поліції та свідків, цей газоаналізатор тричі, проте працівники поліції наполегливо вимагали повторювати цей огляд. Працівники поліції суб`єктивно розцінили такі дії ОСОБА_1 як відмову від проходження огляду на стан сп`яніння, але останній повідомляв, що не відмовляється, а лише намагається пройти огляд, оскільки не розуміє як це треба робити. Після цього, працівники поліції запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я, на що ОСОБА_1 погодився та наполягав провести його огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі з залученням лікарів - спеціалістів. Після його згоди пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі, працівники поліції, свідки та інші сторонні особи почали одночасно роз`яснювати ОСОБА_1 , що якщо він зараз погоджується, а у медичному закладі відмовиться, то це буде розцінюватись як відмова, а також роз`ясняли, що в медичному закладі також треба продути алкотестер. Також працівник поліції повідомляв ОСОБА_1 про те, що не треба марнувати їх час.
Відповідно до вимог ст. 266 КУпАП, Огляд особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
У разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Оцінюючи відомості відеозапису та вимоги ст. 266 КУпАП, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що працівники поліції, після згоди ОСОБА_1 на огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі безальтернативно повинні були доставити останнього до медичного закладу для проведення його огляду на стан алкогольного сп`яніння, однак останні не зробили цього, а намагались задавати уточнюючі питання, які повторювались, намагаючись переконати ОСОБА_1 у необхідності складення протоколу щодо порушення ним вимог п. 2.5 ПДР України без надання можливості ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі.
Крім того, з відеозапису вбачається, що після того, як ОСОБА_1 намагався пройти огляд на місці його зупинки та після того, як погодився пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі, він також повідомив працівників поліції про те, що оскільки працівників поліції багато, а він один та не встигає зрозуміти, що вони всі йому одночасно пропонують, а також у зв`язку з тим, що сторонні особи намагаються йому надавати вказівки, ОСОБА_1 заявляв клопотання про залучення захисника - адвоката, оскільки він не розуміє, як він повинен себе поводити у цій ситуації. Натомість працівник поліції повідомив, щоб ОСОБА_5 зателефонував своєму адвокату, достеменно знаючи про відсутність телефонного зв`язку на цей час у м. Харкові, ОСОБА_1 повідомив працівників поліції про те, що телефонний зв`язок взагалі відсутній, оскільки у зв`язку із ракетними обстрілами на території м. Харкова було тимчасове відключення постачання електроенергії, що обумовило відсутність телефонного зв`язку. Працівники поліції повідомили, що це не їх проблема. Натомість ОСОБА_1 повідомляв, що він бажає скористатись послугами захисника.
Аналізуючи ці відомості відеозапису, апеляційний суд дійшов висновку, що такі дії працівників поліції дійсно позбавили ОСОБА_1 можливості скористатись послугами адвоката, що свідчить про порушення його права на захист, на що суд першої інстанції взагалі не звернув увагу.
З протоколу про адміністративне правопорушення, чітко вбачається, що ОСОБА_1 був не згоден з відомостями, які в ньому зафіксовані, про що надав особисті пояснення, що вочевидь обумовлювало для суду першої інстанції необхідність дослідження всіх доказів, як наявних в матеріалах справи, так і доказів на які звертав увагу захисник щодо об`єктивності змісту протоколу, чого суд не зробив. 
З метою перевірки всіх обставин справи, суд апеляційної інстанції викликав в судове засідання працівника поліції Баранова М.В., який складав протокол стосовно ОСОБА_1 , направлення на проведення огляду на стан сп`яніння, а також рапорт для того, щоб з`ясувати обставини події, які він зафіксував в протоколі.
Однак, 10.11.2023 року до канцелярії Харківського апеляційного суду надійшло клопотання від працівника поліції, який складав протокол стосовно ОСОБА_1 , а саме інспектора роти № 5 батальйону № 2 УПП в Харківській області Баранова Микити, в якому він повідомив, що не зможе з`явитись в судове засідання через щільний службовий графік та робоче навантаження, у зв`язку із виконанням покладених на нього службових обов`язків, та просив розглянути справу без нього.
Отже, суд апеляційної інстанції виконав усі процесуальні дії для виклику в судове засідання працівника поліції, однак останній не з`явився, а тому усі сумніви, які виникають у суду щодо правильності процесуальних дій працівника поліції тлумачаться на користь особи, яка притягається до відповідальності, що відповідає вимогам ст. 62 Конституції України.
Апеляційний суд дійшов висновку, що обставини, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки в протоколі будь-яких дій, які свідчать про ухилення ОСОБА_1 від огляду не зазначено. Зокрема з відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 бажав пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння та навіть намагався пройти його на місці зупинки з використанням газоаналізатору Драгер, однак працівниками поліції не було роз`яснено останньому порядок проведення огляду в медичному закладі, а тому ОСОБА_1 і просив скористатись послугами адвоката. Поряд з цим, в протоколі були зазначені ознаки сп`яніння, які фактично не підтверджуються доказами у справі, а тому такі апеляційні доводи захисника є обґрунтованими і заслуговують на увагу.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник Шльонських О.М. пояснила, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, як на місці його зупинки, так і в закладі охорони здоров`я, що підтверджується відомостями відеозапису, а тому вважала, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Наведена сукупність встановлених обставин поза розумним сумнівом об`єктивно свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів захисника про відсутність правових та фактичних підстав для складення протоколу стосовно ОСОБА_2 за ст. 130 КУпАП. 
Натомість суд першої інстанції не надав належну процесуальну оцінку вищенаведеним обставинам, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про наявність ознак складу правопорушення, згідно відомостей протоколу, які не узгоджуються з рештою доказів, які містяться в матеріалах цієї справи.
Зокрема для наявності ознак правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП внаслідок невиконання вимог п. 2.5 ПДР України, уповноважена особа органу поліції перш ніж скласти протокол повинна особисто встановити та переконатись в наявності ознак алкогольного сп`яніння, особисто роз`яснити особі його процесуальні права та обов`язки, порядок та умови проходження огляду і наслідки щодо відмови від нього. Лише в такий процесуальний спосіб може бути встановлено факт умисної відмови водія на законну вимогу працівника поліції щодо проходження медичного огляду в медичній установі, чого працівник поліції не дотримався, що свідчить про відсутність складу цього правопорушення.
З відеозапису вбачається, що працівники поліції роз`яснили процесуальні права ОСОБА_1 лише після того, як вже склали протокол стосовно останнього.
Водночас, всі вищенаведені порушення з боку працівників поліції слід вважати істотними, оскільки вони вказують на порушення процесуальних прав ОСОБА_1 , в тому числі порушення права на захист. Вказані процесуальні порушення залишились поза увагою суду першої інстанції, який не надав оцінку цим обставинам, що свідчить про однобічність та необ`єктивність дослідження доказів, як того вимагають норми ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП.
Крім цього, в рапорті працівника поліції зазначено, що транспортний засіб, яким керував ОСОБА_1 буз залишений на місці його зупинки без порушень ПДР, а водій був відсторонений від керування.
Однак, з відомостей відеозапису вбачається, що працівник поліції, який складав протокол повідомляє іншому працівнику поліції про те, що необхідно переставити автомобіль, яким керував ОСОБА_1 , оскільки він стоїть посеред дороги.
Натомість ОСОБА_1 фактично не був відсторонений від керування транспортними засобами, оскільки, інших осіб для керування цим транспортом не залучали, а такі відомості в матеріалах справи відсутні. 
Оскільки працівник поліції в судове засідання не з`явився і суд апеляційної інстанції не мав процесуальної можливості з`ясувати такі суперечності безпосередньо у нього, тому апеляційний суд тлумачить такі суперечності на користь особи, яка притягається до відповідальності, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України.
Крім того, слід також звернути увагу, що відповідно до ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2,4, 7 та 11 до Конвенції» ратифіковано вказану Конвенцію.
Порядок реалізації Конвенції та рішень ЄСПЛ визначено Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Відповідно до ч. 1 ст. 17 даного Закону, суди при розгляді справ застосовують Конвенцію і практику ЄСПЛ як джерело права. Як встановлено рішенням ЄСПЛ у справі «Швидка проти України» від 30.10.2014 р., провадження у справах про адміністративні правопорушення вважається кримінальними у розумінні Конвенції. У справі «Надточій проти України» ЄСПЛ зазначив, що Уряд України визнав кримінально-правовий характер КУпАП.
Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам судочинства, а саме: верховенству права, законності, рівності перед законом і судом, повазі до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведеності перед судом їх переконливості.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з приписами ч.2 ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У рішенні Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року відображено послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.
У п.56. рішення ЄСПЛ «Михайлова поти України», заява № 10644/08 від 06 березня 2018 року  суд нагадує, що «безсторонність», як правило, означає відсутність упередженості або необ`єктивності, а її існування або відсутність можуть встановлюватися різними шляхами. Відповідно до усталеної практики Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, при якому мають ураховуватись особисті переконання та поведінка конкретного судді (тобто, чи мав суддя будь-які особисті упередження або чи був він об`єктивним у цій справі); та (і) об`єктивним критерієм, тобто шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд (та, серед інших аспектів, його склад) достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., наприклад, рішення у справі «Моріс проти Франції» [ВП] (Morice v. France) [GC], заява № 29369/10, пункт 73, ЄСПЛ 2015, з подальшими посиланнями). У контексті об`єктивного критерію, крім поведінки судді слід визначити, чи існують переконливі факти, які можуть викликати сумніви щодо його або її безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у відповідній справі обґрунтована причина побоюватися, що конкретний суддя або орган, який засідає в якості суду, є небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати таке побоювання об`єктивно обґрунтованим (там само, пункт 76). Об`єктивний критерій в основному стосується ієрархічних чи інших зв`язків між суддею та іншими учасниками провадження. У зв`язку з цим навіть зовнішні прояви мають певну важливість, або, іншими словами, «правосуддя має не лише здійснюватися, має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (там само, пункти 77 та 78).
Крім того, відповідно до правил, визначених п. 5 Інструкції про застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, затвердженої Наказом МВС України 18.12.2018 року №1026, включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних із виникненням у поліцейського особистого приватного становища. У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати і часу.
Проте, з відомостей відеозапису, який є наявним в матеріалах цієї справи вбачається, що відеофіксація події припинялась неодноразово в той час коли складався протокол про адміністративне правопорушення, а також під час спілкування з ОСОБА_1 , що об`єктивно вказує на порушення вищенаведеного наказу.
Вказані порушення об`єктивно свідчать на користь обґрунтованості апеляційних доводів захисника.
Крім того, в матеріалах справи міститься направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння, наявність якого у матеріалах справи обумовлено вимогами п. 8 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
 
Проте, формальна наявність такого направлення у матеріалах справи обумовлено вимогами п. 8 розділу ІІ Інструкції, що свідчить лише про можливість складення цього документу працівниками поліції під час складення протоколу, але будь-яким чином ця обставина не підтверджує саме порушення ОСОБА_1 вимог п. 2.5 ПДР України у цій справі.
 
       При цьому, матеріали справи не містять будь-яких фактичних відомостей про те, що направлення було складено у присутності ОСОБА_1 , а свідок – працівник поліції, який його складав ( ОСОБА_6 ) в судове засідання в суд апеляційної інстанції не з`явився, а тому суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості перевірити відомості, які зазначені в протоколі, в рапорті, а також встановити час, коли виписувалось направлення. Належить врахувати, що на існуючі супереності у цій справі суд першої інстанції не звернув увагу та не надав їм належної оцінки.
Таким чином, суперечності, які є наявними у цій справі суд апеляційної інстанції тлумачить на користь ОСОБА_1 .
Європейський суд з прав людини у справах «Енгель та інші проти Нідерландів» («Engel and Others v. the. Netherlands», 08 червня 1976 року, no. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72), «Озтюрк проти Німеччини» («Ozturk v. Germany», 21 лютого 1984 року, no. 8544/79), «Лутц проти Німеччини» («Lutz v. Germany», 25 серпня 1987 року, no. 9912/82), тлумачить поняття «кримінальний» автономно, тобто незалежно від національної термінології, включаючи сюди адміністративні, дисциплінарні, митні проступки тощо.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardov. Spain» від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитись на користь цієї особи.
У справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 року заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
       Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, зокрема, по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002 неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Згідно рішення у справі «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року) ЄСПЛ зазначив, що, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилось нічого іншого, як взяти на себе функцію сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагальності процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).
У п.1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, п.2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод, у п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, у принципі 36 Зводу принципів захисту всіх осіб, у ст. 62 Конституції України закріплено одне з найважливіших положень демократичної, правової держави – презумпцію невинуватості, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення; обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
       Відповідно до ч.2 ст. 7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.
Згідно ч.1 ст. 7 КУпАП, ніхто не можу бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.
Більш того, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення визначені статтею 247 КУпАП. Відповідно до п.1 цієї статті провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Дослідивши та проаналізувавши матеріали та відомості, що є наявними в цій справі, апеляційний суд дійшов висновку, що постанова судді Московського районного суду м. Харкова від 07 вересня 2023 року підлягає скасуванню, а провадження в справі стосовно ОСОБА_1 закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, згідно доводів та вимог поданої апеляційної скарги.
Керуючись ст. 294 КУпАП, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та його захисника – адвоката Шльонських О.М. – задовольнити. 
       Постанову судді Московського районного суду м. Харкова від 07 вересня 2023 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП – скасувати, а провадження у цій справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                         С.К. Шабельніков