ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 грудня 2023 року
м. Київ
 
справа № 755/3887/21
провадження № 51 - 4870 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                             ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника                                                  ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Київського апеляційного суду від 01  червня 2023 року стосовно 
                                               ОСОБА_7 ,
                                               ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця 
АДРЕСА_1 , 
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Дніпровський районний суд м. Києва вироком від 25 листопада 2022 року засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Київський апеляційний суд 01 червня 2023 року вирок суду першої інстанції скасував та ухвалив новий вирок, яким:
- засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 грудня 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- на підставі ст. 72 КК зарахував у строк покарання відбуте покарання у виді обмеження волі строком 2 роки за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 грудня 2020 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 25 серпня 2020 року приблизно о 22:00, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, незаконно заволодів належним ОСОБА_8 мопедом «Yamaha», модель Jog, номер шасі       НОМЕР_1 , спричинивши потерпілому матеріального збитку на суму 6 860 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, безпідставно не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, не врахував того, що ОСОБА_7 раніше вчиняв кримінальні правопорушення проти власності, на шлях виправлення не став та скоїв новий злочин з корисливих мотивів. Незастосування додаткового покарання, яке, на думку прокурора, є обов`язковим у даному кримінальному провадженні, призвело до призначення ОСОБА_7 необґрунтовано м`якого покарання та порушення вимог статей 50, 59, 65 КК при ухваленні вироку. 
Від захисника ОСОБА_6 надійшли заперечення, в яких він просить відмовити в задоволенні касаційної скарги прокурора та залишити вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисник заперечив проти задоволення вимог касаційної скарги прокурора, просив залишити їх без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК у касаційному порядку не оспорюються. 
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
У поданій касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із вироком суду апеляційної інстанції, покликається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора дотримався вимог кримінального закону з огляду на таке.
Доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання   
Прокурор у касаційній скарзі вказав на незастосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, що, на його думку, призвело до м`якості призначеного покарання.
Згідно зі ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
За приписами ч. 2 ст. 289 КК незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинене з проникненням у приміщення чи інше сховище, або з використанням електронних пристроїв для втручання в роботу технічних засобів охорони, або якщо предметом незаконного заволодіння є транспортний засіб, вартість якого становить від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Статтями 51 і 52 КК визначено, що до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, може бути застосовано додаткове покарання, зокрема, у виді конфіскації майна.
Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості, і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу (ч. 2 ст. 59 КК).
Тобто, призначення додаткового покарання у виді конфіскації за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, законодавець відніс до дискреційних повноважень суду.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи в апеляційному порядку кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора та із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК визначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, тобто в межах, визначених санкцією ч. 2 ст. 289 КК, що не свідчить про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому апеляційний суд належним чином перевірив доводи прокурора в частині м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання й, погодившись з його видом та розміром, урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, роль обвинуваченого у вчиненні злочину, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Тобто, врахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд апеляційної інстанції, достатньо умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, вважає їх достатньо обґрунтованими, вмотивованими та переконливими. 
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Київського апеляційного суду від 01  червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3