ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
23 січня 2024 року
м. Київ
справа № 283/2169/19
провадження № 51-5093км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого                                   ОСОБА_1 ,  
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Житомирського апеляційного суду від 26 липня 2023 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №120190600000000308 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Гуменники Житомирського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Малинського районного суду Житомирської області ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього певні обов`язки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно о 13:10, керуючи технічно справним автомобілем марки «Volkswagen Touareg» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), рухаючись в смт Гранітне Коростенського району Житомирської області по вул. Залізнична поблизу будинку №31 в напрямку станції Пенізевичі, в порушення вимог пп.12.4, 12.9 (б) Правил дорожнього руху України, перевищуючи допустиму швидкість руху в населеному пункті на 73 км/год, в порушення вимог п.12.3 зазначених Правил, при виникненні небезпеки або перешкоди, яку він об`єктивно спроможний був виявити, не вжив заходів для зменшення швидкості руху транспортного засобу, порушуючи вимоги п. 10.1 вказаних Правил, перед зміною свого напрямку руху, не переконався у безпечності свого маневру, виїхав на смугу зустрічного руху, де здійснив наїзд на велосипедиста ОСОБА_8 . В результаті дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_8 помер.
Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасував та ухвалив в цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. В решті вирок суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. На думку сторони захисту, суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про скасування вироку в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, належним чином не врахував дані про особуОСОБА_7 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, займається суспільно корисною діяльність (керівник благодійного фонду «Благодать»), є особою з інвалідністю ІІІ групи. Зазначає, що в супереч правовим висновкам, викладених у постановах Верховного Суду від 30 жовтня 2018 року (справа №559/1037/16-к) та від 7 листопада 2018 року (справа №297/562/17), апеляційний суд при призначені покарання не врахував позицію ОСОБА_7 , який у скоєному щиро розкаявся, просив вибачення у потерпілої як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, повністю відшкодував потерпілій завдану шкоду, що підтверджується відповідними розписками останньої. Зазначає, що апеляційний суд, зосередивши свою увагу виключно на категоричній позиції потерпілої ОСОБА_9 , яка підтримала позицію прокурора щодо призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі, не врахував висновок Верховного Суд, викладений у постанові від 3 липня 2019 року (справа №165/2070/17), згідно якого думка потерпілого щодо призначення обвинуваченому покарання сама по собі не може вирішальною, оскільки це відноситься до дискреційних повноважень суду. Вказує на те, що у вироку апеляційного суду міститься посилання на пояснення захисника ОСОБА_10 в заперечення апеляційної скарги прокурора та прийняття ним участі в судовому засіданні 26 липня 2023 року, проте останній в апеляційному розгляді участі не приймав і заперечень на апеляційну скаргу прокурора не подавав. Вказані обставини, на переконання захисника, свідчать про неврахування та ненадання належної правової оцінки доводам сторони захисту, які були зазначені у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та вплинули на неправильне вирішення апеляційним судом питання щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання засудженому ОСОБА_7 .
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор заперечував проти її задоволення. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 286 КК в касаційній скарзі захисником не оспорюються і згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК Судом не перевіряються.
Доводи, викладені у касаційній скарзі сторони захисту про невідповідність призначеного апеляційним судом  ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, на думку Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд при призначенні  ОСОБА_7  покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про його особу, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, є особою з інвалідністю ІІІ групи, дані досудової доповіді, а також те, що він вчинив необережний злочин. Також судом враховано поведінку засудженого, який після скоєння дорожньо-транспортної пригоди відразу (о 13:16) зателефонував на лінію «102», повністю відшкодував потерпілій завдану шкоду, і остання претензій до нього не мала
Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Разом з цим суд виключив з обвинувачення обставину, що пом`якшує відповідальність обвинуваченого - добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки, на переконання суду, тяжкі наслідки у вигляді смерті людини є непоправними і не можуть бути компенсовані відшкодуванням шкоди у матеріальному виразі (в даному випадку відшкодуванням витрат на поховання та оплатою навчання доньки загиблого).
Також місцевий суд виключив з обвинувачення обставину, що пом`якшує відповідальність обвинуваченого - активне сприяння розкриття злочину, мотивувавши це тим, що така обставина в даному злочині носить лише формальний характер, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, у чому саме полягала активність та ініціативність  ОСОБА_7 у сприянні правоохоронним органам.
Також суд вказав на те, що смерть ОСОБА_8 настала, в тому числі, від необережних дій самого велосипедиста, який, перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння, не впевнився у відсутності небезпеки для себе та інших учасників руху, виїхав з другорядної дороги на головну.
Врахувавши всі ці обставини у сукупності, суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки та дійшов висновку про можливість його звільнення від відбування основного покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку виклав змістовні, конкретні доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК, що призвело до м`якості призначеного покарання та просив скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, яке потрібно відбувати реально.
За наслідками перегляду вироку апеляційний суд визнав обґрунтованими доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі з приводу невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, а тому цей суд, дотримуючись вимог ст. 420 КПК скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив в цій частині новий вирок.
У супереч твердженням захисника, ухвалюючи новий вирок, керуючись статтями50, 65 КК, разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, який за формою вини хоча і є необережним, однак за класифікацією відноситься до категорії тяжких, апеляційний суд урахував конкретні обставини справи, зокрема те, що ОСОБА_7 допустив грубі порушення Правил дорожнього руху України, керуючи транспортним засобом у межах населеного пункту з перевищенням швидкості руху, чим поставив інших осіб в небезпеку, свідомо ігноруючи вимоги Правил дорожнього руху України, та скоїв наїзд на велосипедиста ОСОБА_8 , від чого останній помер на місці, а також ставлення засудженого до вчиненого ним злочину, зокрема, його намагання перекласти вину на загиблого ОСОБА_8 .
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, з чим погоджується й колегія суддів.
Водночас суд апеляційної інстанції взяв до уваги й ті обставини та дані про особу засудженого, на які є посилання в касаційній скарзі. Зокрема, суд зважив на те, що  ОСОБА_7  вперше притягається до кримінальної відповідальності, не одружений, є інвалідом ІІІ групи, дані досудової доповіді, згідно якої орган пробації вважає доцільним застосувати до обвинуваченого пробацію, відсутність обтяжуючих обставин, а також те, що після скоєного він одразу повідомив в поліцію про подію, відшкодував шкоду потерпілій. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_7 апеляційним судом не встановлено.
Окрім цього, колегією суддів також враховано категоричну позицію потерпілої, яка наполягала на позбавленні волі обвинуваченого, підтримуючи позицію прокурора. При цьому під час апеляційного розгляду потерпіла пояснила, що дійсно надала розписки про відсутність претензій до обвинуваченого, який пообіцяв їй після отримання страховки відшкодовувати добровільно шкоду, але мова про покарання не йшла.
З огляду на викладене, апеляційний суд правильно визначив, що справедливим і необхідним для виправлення обвинуваченого буде призначення основного покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 286 КК. 
Разом з тим, з врахуванням того, що злочин вчинено внаслідок грубого порушення засудженим ОСОБА_7 Правил дорожнього руху України, що потягло непоправні наслідки, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність застосування більш суворого додаткового покарання у виді позбавлення останнього права керувати транспортними засобами.
На думку касаційного суду, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, невідворотних наслідків у виді смерті потерпілого, а також підвищену суспільну небезпеку скоєного, рішення суду апеляційної інстанції про неможливість застосування положень ст. 75 КК та звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, є законним та обґрунтованим. 
Зважаючи на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 286 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, відповідає меті покарання, є співмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам. Крім того, воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50,65 КК. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370 і 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Що стосується доводів сторони захисту про неврахування апеляційним судом висновків Верховного Суду з приводу того, що думка потерпілого щодо призначення обвинуваченому покарання сама по собі не може вирішальною, то колегія суддів зазначає, що дійсно, позиція потерпілої, яка під час апеляційного розгляду просила призначити засудженому покарання з реальним його відбуванням, хоча і не є вирішальною, але обґрунтовано врахована судом апеляційної інстанції при призначенні покарання в сукупності з іншими встановленими обставинами.
З приводу посилання захисника про неврахування апеляційними судом тих обставин, що ОСОБА_7 у скоєному щиро розкаявся, просив вибачення у потерпілої як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду та повністю відшкодував їй завдану шкоду, то колегія суддів зазначає наступне.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.
Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРКП (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, поведінка ж засудженого  ОСОБА_7  як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду, а саме невизнання ним вини та намагання перекласти вину на загиблого ОСОБА_8 , не свідчила про наявність щирого каяття.
З приводу факту отримання потерпілою від ОСОБА_7 грошових коштів в рахунок відшкодування шкоди, то на думку колегії суддів, наслідки у виді смерті потерпілого є непоправними і не можуть бути компенсовані відшкодуванням шкоди у матеріальному виразі, а тому вказана обставина не є достатньою підставою для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК. Зазначене відповідає позиції, викладеної в постанові Верховного Суду у справі № 290/669/18 від 16 жовтня 2019 року (провадження №51-3863км19).
Щодо твердження захисника про неврахування та ненадання належної правової оцінки апеляційним судом доводам сторони захисту, зазначених у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, оскільки у оскаржуваному вироку вказано прізвище захисника ОСОБА_10 , який в апеляційному розгляді участі не приймав та заперечень на апеляційну скаргу прокурора не подавав, то колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається із звукозаписів та журналів судових засідань, в суді апеляційної інстанції приймав участь та активно здійснював захист ОСОБА_7 захисник ОСОБА_6 , який під час апеляційного розгляду заявляв клопотання, ставив питання потерпілій та висловлював свою думку з приводу доводів апеляційної скарги прокурора, вказуючи на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції. В матеріалах кримінального провадження містяться заперечення на апеляційну скаргу прокурора, подані захисником ОСОБА_6 .
Відтак, зазначення у вироку апеляційного суду прізвища захисника ОСОБА_10 є технічною помилкою, яка, на думку колегії суддів, не впливає на законність і обґрунтованість судового рішення та яку може бути усунуто у порядку ст. 379 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Житомирського апеляційного суду від 26 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                         ОСОБА_3