ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2024 року
м. Харків
справа № 642/3541/23
провадження № 22-ц/818/220/24
Харківський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді: Тичкової О.Ю.,
суддів: Маміної О.В., Пилипчук Н.П.
за участю секретаря судового засідання Тітченко О.В.
сторони справи:
позивач – ОСОБА_1 
відповідач - Селидівська міська військова адміністрація Покровського району Донецької області, Комунальне некомерційне підприємство «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради», 
третя особа - Селидівська міська рада
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харків  апеляційні скарги ОСОБА_2 , який діє в інтересах Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області та Комунального некомерційного підприємства «Селидівська центральна лікарня Селидівської міської ради» на рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 20 вересня 2023 року у складі судді Грінчук О.П., 
УСТАНОВИВ:
В червні 2023 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом, який надалі уточнила, в якому просила визнати розпорядження Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області від 13. 02. 2023 № 74 - к в частині «Звільнити ОСОБА_3 , директора КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» 13.02.2023, у зв`язку з не з`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України» незаконним та скасувати пункт 2 розпорядження Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області від 13. 02. 2023 № 74 - к ( в іншій частині залишити розпорядження без змін ), поновивши її на посаді директора КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» з 13 лютого 2023 року, та стягнути з КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.02.2023 по 15.08.2023 у сумі 428032.44 грн. та починаючи з 16 серпня 2023 року по день ухвалення судом рішення у сумі 3242.67 грн за кожен робочий день вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову ОСОБА_1 вказала, що 24 травня 2022 року між нею та Селидівською міською радою було укладено контракт з керівником КП охорони здоров`я (далі контракт), на підставі якого її призначено на посаду директора КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» строком до 23.05.2027. Відповідно до контракту від 24.05.2022 визначено умови цього контракту, підстави його розірвання, звільнення керівника з посади з ініціативи органу управління майном до закінчення строку дії контракту, зокрема, орган управління майном (Селидівська міська рада) має право звільняти керівника з посади у разі закінчення строку дії цього контракту, достроково за ініціативою керівника, а також у разі порушення керівником вимог законодавства та умов цього контракту; дія цього контракту припиняється: із закінченням строку, на який його укладено, за згодою сторін, з інших підстав, передбачених законодавством та цим контрактом; цей контракт може бути розірваний, а керівник звільнений з посади з ініціативи органу управління майном до закінчення строку дії контракту. На підставі Указу Президента України від 01.09.2022 № 620/2022 «Про утворення військових адміністрацій населених пунктів у Донецькій області» утворено Селидівську міську військову адміністрацію Покровського району Донецької області. Під час її перебування на лікарняному, відносно неї було проведено службове розслідування. Відповідно до розпорядження начальника Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області Анатолія Немченко від 14.10.2022 № 23-к, її звільнено із займаної посади відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України, ст. 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», як таку, що не відповідає займаній посаді. Зазначено, що днем звільнення вважати перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності. Підстава: акт про службове розслідування від 12.10.2022. 13.02.2023 начальник Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області Анатолій Немченко, не маючи відповідних повноважень та прав, видав розпорядження № 74-к, яким самостійно вирішив, що розпорядження начальника міської військової адміністрації від 14.10.2022 № 23-к «Про звільнення ОСОБА_4 » вважати таким, яке втратило чинність та цим же розпорядженням її звільнено 13.02.2023 з посади директора відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Підставою став лист в. о. директора КНП Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради Ігоря Кіяшко від 13. 02. 23 № 01-6/270 на ім`я начальника Селидівської міської військової адміністрації Анатолія Немченко, в якому зазначено прохання розглянути можливість змінити підстави звільнення ОСОБА_1 , оскільки її звільнення є виробничою необхідністю, тому що обов`язки керівника неможливо перерозподілити між іншими працівниками. Позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки законодавство не зобов`язує роботодавця звільняти працівника, який хворіє тривалий час, крім того, її звільнення повинно було у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, а саме 20.02.2023, а не 13.02.2023. Крім того, вважає, що розпорядження начальника Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області Анатолія Немченко від 13.02.2023 №74-к в частині її звільнення таким, що видано без відповідних повноважень, зокрема, також зазначила, що до повноважень Начальника Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області Анатолія Немченко входить призначати на посади та звільняти з посад посадових і службових осіб працівників відповідної військово-цивільної адміністрації, однак, вона у військово-цивільній адміністрації не працювала. Також вказала, що виробничої необхідності у її звільнені не було, так як була призначена особа, яка була в.о. директора КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради», яка, відповідно, виконувала всі обов`язки директора. Уточнюючи позовні вимоги, позивач вважала, що оскільки відповідач самостійно скасував попереднє її звільнення, тому спору в цій частині немає, тому вона просила визнати незаконним саме п. 2 розпорядження Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області від 13.02.2023 № 74 – к про її звільнення з посади директора КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» 13.02.2023, у зв`язку з не з`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, в іншій частині залишити розпорядження без змін.
Рішенням Ленінського районного суду м.Харкова від 20.09.2023 позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано розпорядження Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області від 13.02.2023 № 74 - к в частині «Звільнити ОСОБА_3 , директора КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» 13. 02. 2023, у зв`язку з не з`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України» незаконним та скасовано пункт 2 розпорядження Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області від 13. 02. 2023 № 74 – к, в іншій частині залишено розпорядження без змін. Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Комунального Некомерційного Підприємства «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» з 13 лютого 2023 року. Стягнуто з Комунального Некомерційного Підприємства «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.02.2023 по 20.09.2023 у сумі 512 342 грн. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 430 ЦПК України, допущено негайне виконання рішення суду щодо поновлення на роботі незаконно звільненої ОСОБА_1 .
Рішення мотивовано тим, що начальник Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області не був наділений повноваженнями щодо розірвання контракту з позивачем. Також була відсутня виробнича необхідність на звільнення директора ОСОБА_1 , оскільки були призначені особи, які виконували її обов`язки згідно статуту підприємства. Суд зазначив, що за правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також суд зазначив, що звільнення ОСОБА_5 здійснено в період її тимчасової непрацездатності та суперечить вимогам закону та відповідачем при звільненні позивача не встановлювались підстави непрацездатності позивача, які би могли свідчити про можливістю збереження за нею місця роботи до відновлення непрацездатності
Не погодившись з рішенням суду ОСОБА_2 , який діє в інтересах Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне та невсебічне з?ясування всіх обставин справи, просив рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідно до ч.2 ст.10 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» визначено, що у разі утворення військової адміністрації населеного пункту (населених пунктів) Верховна Рада України за поданням Президента України може прийняти рішення про те, що у період дії воєнного стану та 30 днів після його припинення чи скасування начальник військової адміністрації, крім повноважень, віднесених до його компетенції цим Законом, здійснює повноваження сільської, селищної, міської ради, її виконавчого комітету, сільського, селищного, міського голови. Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 21.09.2022. В постанові ВРУ від 21.09.2022 N?2616-ІX на начальника Селидівської міської військової адміністрації належним чином покладені повноваження відповідних міських рад, їх виконавчих комітетів, відповідних міських голів. Апелянт звертає увагу суду на те, що дана Постанова є чинною на день подання даної апеляційної скарги; була чинною на день видання Розпорядження №73-к від 13.02.2023, яким було звільнено ОСОБА_1 та також вона була чинною на день ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення. На момент видання Розпорядження N?73-к від 13.02.2023, яким було звільнено начальник Селидівської міської військової адміністрації ОСОБА_6 був наділений усією повнотою повноважень голови Селидівської міської ради, в тому числі повноваженнями на розірвання контракту з директором підприємства і звільнення Позивача.
Скаржник зазначив, що відсутність виробничої необхідності для звільнення за п.5 ч.1 ст. 40 КЗпП жодним чином не може свідчити про факт незаконності звільнення. Апелянт звертає увагу суду і на ту обставину, що твердження суду першої інстанції про відсутність виробничої необхідності також не відповідає обставинам справи, незалежно від факту впливу на законність звільнення за п.5 ч.1 ст. 40 КЗпП. Пояснення і обґрунтування звільнення були наведені Апелянтом у відзиві від 02.08.2023. на позовну заяву ОСОБА_1 у справі 3642/3541/23, яка разом із іншими аргументами Відповідача-1 була не врахована судом першої інстанції. Скаржник зазначив, що конкретний список захворювань, за яких роботодавець має зберігати за працівником місце роботи й посаду, відсутній, однак, зважаючи на пункт 4.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність затверджена Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13.11.2001 N?455, конкретний строк збереження місця роботи й посади, а саме: 10 місяців із дня настання непрацездатності, встановлено лише у випадку захворювання працівника на туберкульоз, що в свою чергу, узгоджується з 4.2 ст.25 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Скаржник зазначив, що судом, всупереч вимогам п.3 ч.3 ст.265 ЦПК України, не було надано вмотивованої оцінку кожному аргументу учасникам справи та враховано усталену практику Верховного Суду в даній категорії справ. Звільнення ОСОБА_1 на підставі нез?явлення її на роботу протягом чотирьох місяців поспіль внаслідок тимчасової непрацездатності, є належно обґрунтованим фактом відсутності ОСОБА_1 на роботі з 10.10.2022 по 19.02.2023 та не заперечується позивачем. Тому відсутні підстави не тільки для визнання звільнення незаконним, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та скасування розпорядження начальника Селидівської міської військової адміністрації Анатолія Немченка N?73-к від 13.02.2023 з огляду на його правомірність.
18.12.2023 до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_2 , який діє в інтересах Комунального некомерційного підприємства «Селидівська центральна лікарня Селидівської міської ради» надійшла заява про приєднання до апеляційної скарги Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області на рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 20.09.2023 . В заяві представник просив долучити до справи заяву про приєднання до апеляційної скарги та скасувати Рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 20.09.2023 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
Заява обґрунтована тим, що Відповідач-2 ознайомився зі змістом апеляційної скарги, поданої Відповідачем-1 та погоджується з усіма наведеними апелянтом аргументами. Позиція Відповідача-2 в даній справі є аналогічною позиції Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області. Псилається на те, що рішення суду вимогам законності та обґрунтованості не відповідає, мотивувальна частина оскаржуваного рішення не містить вичерпного та зрозумілого опису з?ясованих судом обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, не містить оцінки судом усіх аргументів, наведених сторонами, висновки суду не підтверджуються належними та допустимими доказами, рішення не ґрунтується на законі. Окрім цього, рішення містить ознаки свідомого маніпулювання фактами та нормами законодавства на користь позивача.
18.12.2023 до суду апеляційної інстанції від  ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому остання просила апеляційну скаргу представника Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області на рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 20 вересня 2023 року залишити без задоволення, а рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 20 вересня 2023 року залишити без змін.
Відзив обгрунтований тим, що наявність або відсутність повноважень начальника Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області приймати рішення про її звільнення не спростовує її позовних про незаконне звільнення, оскільки порядок її звільнення було порушено та Відповідачем 1. Під час розгляду справи у суді першої інстанції не було спростовано її позовних вимог та наразі представник Відповідача 1 намагається довести зворотне, але в супереч приписів ч. 1 ст. 82 ЦПК України не надавав доказів у суді першої інстанції та не надає жодних доказів на підтвердження обставин на які посилається
Заслухавши головуючого суддю, пояснення позивача та представника відповідачів, дослідивши наявні у справі докази, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.
Відповідно до частини першої статті 367 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п.п. 3,4 частини 1, частинами 2, 4 ст. 376 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, що 24 травня 2022 року між ОСОБА_7 та Селидівською міською радою укладено контракт з керівником комунального підприємства охорони здоров`я ( далі контракт ), на підставі якого її призначено на посаду директора Комунального Некомерційного Підприємства «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» строком до 23.05.2027. (а.с. 15 зі зворотної сторони – а.с.18)
Відповідно до контракту від 24. 05. 2022, визначено, що, зокрема, орган управління майном (Селидівська міська рада) має право звільняти керівника з посади у разі закінчення строку дії цього контракту, достроково за ініціативою керівника, а також у разі порушення керівником вимог законодавства та умов цього контракту (пункт 9 підпункт 2); дія цього контракту припиняється: із закінченням строку, на який його укладено, за згодою сторін, з інших підстав, передбачених законодавством та цим контрактом (пункт 23 підпункти 1, 2, 3); цей контракт може бути розірваний, а керівник звільнений з посади з ініціативи органу управління майном до закінчення строку дії контракту (пункт 24)
14.10.2022 начальником Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області Немченко А. видано розпорядження №23-к про звільнення ОСОБА_5 з посади директора КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» на підставі п.2 ст. 40 КЗпП. Днем звільнення є наступний день за днем закінчення тимчасової непрацездатності. Підстава – акт про службове розслідування від 12.10.2022. (а.с. 12)
13.02.2023 начальником Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області Немченко А. видано розпорядження №74-к, яким установлено вважати таким, що втратило чинність розпорядження начальника міської військової адміністрації від 14.10.2022 №23-к про звільнення ОСОБА_5 та звільнити її 13.02.2023, у зв`язку з не з`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності на підставі п.5 ч.1 ст. 40 КЗпП. Підстава звільнення – доповідна записка в.о. директора КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» Кіяшка І. (а.с. 14) 
Згідно розпорядження начальника Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області Немченка А. від 17.10.2022 встановлено, що на період хвороби директора КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» ОСОБА_1 було призначено в.о. директора підприємства - медичного директора ОСОБА_8 . Цим розпорядженням ОСОБА_9 увільнено від цього обов`язку та призначено в.о. КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» Воронкову С. (а.с. 27)
На час звільнення ОСОБА_10 13.02.2023 в.о. КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» був призначений ОСОБА_11 з 29.11.2022 (а.с. 27 зі зворотної сторони)
Відповідно до пункту 7.9 Статуту Комунального некомерційного підприємства «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» «У разі відсутності Директора Підприємства або неможливості виконувати свої обов`язки з інших причин, обов`язки виконує Медичний директор чи інша особа згідно з функціональними ( посадовими ) обов`язками.»
Як вбачається із копій листків непрацездатності, ОСОБА_1 була тимчасово непрацездатною з 10.10.2022 по 19.02.2023. (а.с. 66-82)
Згідно довідки МСЕК від 24.06.2020 серії 12 ААБ №881632, ОСОБА_1 є інвалідом 3 групи
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Частиною першою статті 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За змістом пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у разі нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
Застосування пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України передбачає одночасну наявність двох складових диспозиції цієї правової норми - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи.
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації (частина третя статті 40 КЗпП України).
Згідно з пунктом 1.3 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09 квітня 2008 року № 189, непрацездатність (утрата працездатності) - це стан здоров`я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров`я.
Випадок тимчасової непрацездатності - тимчасова непрацездатність, яка триває безперервно від початку визначеного захворювання, травми тощо, підтверджується наданням листка непрацездатності з можливим продовженням лікування в одному або декількох закладах охорони здоров`я до відновлення працездатності, що підтверджується закриттям листка непрацездатності - «стати до роботи». У разі, якщо особа стала непрацездатною з приводу того самого захворювання, травми до виходу на роботу або відпрацювала неповний робочий день, випадок тимчасової непрацездатності не переривається. При виникненні іншого захворювання, травми, відпустки в зв`язку з вагітністю випадок тимчасової непрацездатності вважається новим.
Пунктом 4.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 455 від 13 листопада 2001 року(далі -Інструкція № 455), обумовлено, що направлення хворого для огляду до МСЕК здійснюють ЛКК лікувально-профілактичних закладів за місцем проживання або лікування при наявності стійкого чи необоротного характеру захворювання, а також у тому разі, коли хворий був звільнений від роботи протягом чотирьох місяців безперервно з дня настання тимчасової непрацездатності чи протягом п`яти місяців у зв`язку з одним і тим самим захворюванням або його ускладненнями за останні дванадцять місяців, а при захворюванні на туберкульоз - протягом десяти місяців з дня настання непрацездатності.
Слід зазначити, що конкретний список захворювань, за яких роботодавець має зберігати за працівником місце роботи й посаду, відсутній, однак, зважаючи на вищенаведений пункт 4.1Інструкції № 455, конкретний строк збереження місця роботи й посади, а саме 10 місяців з дня настання непрацездатності встановлено лише у випадку захворювання працівника на туберкульоз, що в свою чергу, узгоджується з приписами частини другої статті 25 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»,в якій вказано, що особам працездатного віку, в яких уперше виявлено захворювання на туберкульоз або стався його рецидив, листок непрацездатності для проведення безперервного курсу лікування та оздоровлення може видаватися на строк до 10 місяців. За такими особами протягом цього строку зберігається місце роботи.
За такого правового врегулювання, звільнення працівника за пунктом 5 частини першої статті 40 КЗпП України з ініціативи керівництва підприємства можливе у разі нез`явлення працівника на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, якщо така непрацездатність не пов`язана: з вагітністю та пологами; із захворюванням на туберкульоз; із професійним захворюванням або трудовим каліцтвом (Постанова Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 759/10039/18, провадження № 61-10705 св 19).
Застосування зазначеної норми (п.5 ч.1ст.40 КЗпП України), передбачає одночасну наявність двох складових її диспозиції - як установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з`являвся на роботу, так і факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу, відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи. Таким чином, звільнення працівника на підставі вказаної норми можливе лише після закінчення строків, зазначених у цій нормі, та за умови, що працівник не став до роботи. Вихід працівника на роботу хоча б на один день перериває чотиримісячний строк, і надалі цей строк має обчислюватися спочатку. Звільнення за цим пунктом можливе, якщо працівник унаслідок тимчасової непрацездатності (не враховуючи відпустки по вагітності та пологах) відсутній на роботі понад чотири місяці поспіль або понад установлений законодавством більш тривалий строк, протягом якого за ним зберігається місце роботи (посада) за певних захворювань. Якщо працівник став до роботи, навіть якщо до цього хворів понад зазначені строки, його звільнення вважається незаконним (Постанова Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі№809/763/14, провадження №К/9901/1390/18).
З матеріалів справи вбачається, що 24 травня 2022 року між ОСОБА_7 та Селидівською міською радою укладено контракт з керівником комунального підприємства охорони здоров`я ( далі контракт ), на підставі якого її призначено на посаду директора Комунального Некомерційного Підприємства «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» строком до 23.05.2027. (а.с. 15 зі зворотної сторони – а.с.18)
14.10.2022 начальником Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області Немченко А. видано розпорядження №23-к про звільнення ОСОБА_5 з посади директора КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» на підставі п.2 ст. 40 КЗпП. Днем звільнення є наступний день за днем закінчення тимчасової непрацездатності. Підстава – акт про службове розслідування від 12.10.2022. (а.с. 12)
13.02.2023 начальником Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області Немченко А. видано розпорядження №74-к, яким установлено вважати таким, що втратило чинність розпорядження начальника міської військової адміністрації від 14.10.2022 №23-к про звільнення ОСОБА_5 та звільнити її 13.02.2023, у зв`язку з не з`явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності на підставі п.5 ч.1 ст. 40 КЗпП. Підстава звільнення – доповідна записка в.о. директора КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» Кіяшка І. (а.с. 14) 
Як вбачається із копій листків непрацездатності, ОСОБА_1 була тимчасово непрацездатною з 10.10.2022 по 19.02.2023. (а.с. 66-82)
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що звільнення позивача на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України було законним, оскільки безперервний чотирьохмісячний період непрацездатності позивача розпочався 10.10.2022 та безперервно тривав до дати звільнення позивача 13.02.2023, тобто протягом більш як чотирьох місяців підряд, його захворювання не були визнані МСЕК такими, що пов`язані з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, і не є захворюванням на туберкульоз, а тому підстави для задоволенні позову відсутні. Відтак, з огляду на законність звільнення позивача з роботи, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню як похідні, позовні вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Далі, пункт 5 частини 1статті 40 КЗпП України передбачає розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, тобто законодавець визначив, що звільнення за п. 5 ч. 1ст.40КЗпП України є правом роботодавця, за виключенням коли таке захворювання виникло у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням.
Колегія суддів констатує, що поняття виробничої необхідності (потреби) може застосовуватися виключно у контексті розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця лише у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці (виробничої необхідності (потреби) скорочення посади), в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, тобто при звільненні працівника на підставі п.1 ч.1ст.40 Кодексу законів про працю України.
Жодним положенням законодавства України не передбачено, що роботодавець зобов`язаний утриматися від звільнення працівника на підставі п. 5 ч.1ст. 40 КЗпП України, якщо таке звільнення не пов`язане з необхідністю прийняття нового працівника для виконання виробничих завдань або функцій працівника, який підлягає звільненню.
У зв`язку з вищенаведеним висновки суду про те, що виробничої необхідності у звільненні ОСОБА_1 не було, а тому звільнення за п. 5ч. 1 ст. 40 КЗпП України є незаконним, колегія суддів вважає необґрунтованими, враховуючи, що чинним законодавством не передбачено зобов`язання роботодавця звільнювати працівника за п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України лише за наявності виробничої необхідності.
Колегія суддів також вважає помилковими висновки, суду першої інстанції щодо відсутності повноваження у начальника Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області щодо розірвання контракту з позивачем, зважаючи на наступне.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», з 24.02.2022 на території України введено воєнний стан, термін дії якого продовжувався та триває досі.
На підставі Указу Президента України від 01.09.2022 № 620/2022 «Про утворення військових адміністрацій населених пунктів у Донецькій області» утворено Селидівську міську військову адміністрацію Покровського району Донецької області.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» на територіях, на яких введено воєнний стан, для забезпечення дії Конституції та законів України, забезпечення разом із військовим командуванням запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, оборони, цивільного захисту, громадської безпеки і порядку, захисту критичної інфраструктури, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян можуть утворюватися тимчасові державні органи - військові адміністрації.
Відповідно до статті 15 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» військові адміністрації у своїй діяльності керуються Конституцією України, законами України «Про оборону України», «;Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «;Про критичну Інфраструктуру», цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Повноваження військових адміністрацій здійснюються ними в порядку, визначеному законами України для здійснення повноважень відповідних місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
Частиною 2 статті 15 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» визначені повноваження військових адміністрації населених пунктів, які вони здійснюють на відповідній території.
Відповідно до частини 2 статті 10 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» визначено, що у разі утворення військової адміністрації населеного пункту (населених пунктів) Верховна Рада України за поданням Президента України може прийняти рішення про те, що у період дії воєнного стану та 30 днів після його припинення чи скасування:
1) начальник військової адміністрації:
- крім повноважень, віднесених до його компетенції цим Законом, здійснює повноваження сільської, селищної, міської ради, її виконавчого комітету, сільського, селищного, міського голови;
- може затвердити тимчасову структуру виконавчих органів сільської, селищної, міської ради (для працівників, посади яких не включені до тимчасових штатних розписів, оголошується простій або здійснюється їх переведення на рівнозначну чи нижчу посаду);
2) апарат сільської, селищної, міської ради та її виконавчого комітету, інші виконавчі органи (з урахуванням абзацу третього пункту 1 цієї частини), комунальні підприємства, установи та організації відповідної територіальної громади підпорядковуються начальнику відповідної військової адміністрації.
Відповідно до постанови ВРУ від 21.09.2022 N?2616-ІX «Про здійснення начальниками Добропільської, Мирноградської, Покровської та Селидівської міських військових адміністрацій Покровського району Донецької області повноважень, передбачених частиною другою статті 10 Закону України "Про правовий режим воєнного стану"» 1. У період дії воєнного стану в Україні та 30 днів після його припинення чи скасування:
1) начальники Добропільської, Мирноградської, Покровської та Селидівської міських військових адміністрацій Покровського району Донецької області: крім повноважень, віднесених до їх компетенції Законом України "Про правовий режим воєнного стану", здійснюють повноваження відповідних міських рад, їх виконавчих комітетів, відповідних міських голів; можуть затвердити тимчасову структуру виконавчих органів відповідної міської ради (для працівників, посади яких не включені до тимчасових штатних розписів, оголошується простій або здійснюється їх переведення на рівнозначну чи нижчу посаду);
2) апарати Добропільської, Мирноградської, Покровської та Селидівської міських рад та їх виконавчих комітетів, інші виконавчі органи  (з урахуванням абзацу третього пункту 1 частини другої статті 10 Закону України "Про правовий режим воєнного стану"), комунальні підприємства, установи та організації Добропільської, Мирноградської, Покровської та Селидівської міських територіальних громад підпорядковуються відповідно начальнику Добропільської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області, начальнику Мирноградської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області, начальнику  Покровської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області та начальнику Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що начальник Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області був наділений повноваженнями щодо розірвання контракту з позивачем.
Оскільки доводи апеляційної скарги спростовують правильність висновків суду першої інстанції та дають підстави вважати, що судом порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову про визнання незаконним та скасування розпорядження Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області від 13. 02. 2023 № 74 - к в частині звільнення ОСОБА_1 , поновлення на роботі та стягнення середньої заробітньої плати за час вимушеного прогулу 
Разом з тим, судова колегія погоджується з доводом апелянта щодо помилкового визначення відповідачем дати її звільненн під час тимчасової непрацездатності.
Відповідно до ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Частиною 1 ст. 5 ЗУ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці (крім відпустки у зв`язку вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.
Конституційний Суд України у Рішенні від 04 вересня 2019 року №6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_12 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнав такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, непоширення такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій. Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на всі трудові правовідносини.
У постанові Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц (провадження № 61-17196св19), постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19) зроблено правовий висновок про те, що в разі порушення гарантії, встановленої частиною третьою статті 40 КЗпП України, негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).
Судами установлено, що ОСОБА_1 була тимчасово непрацездатною з 10.10.2022 по 19.02.2023. (а.с. 66-82).
Колегія суддів ураховує, що на дату фактичного звільнення ОСОБА_1 13.02.2023, знаходилась на лікарняному, а тому вважає, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог частини третьої статті 40 КЗпП України.
Таке порушення не є підставою для визнання наказу незаконним та скасування, а підлягає усуненню шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду непрацездатності за наявності підстав для звільнення.
Такого висновку Верховний Суд дійшов ураховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19), а також подібні за змістом висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 11 листопада 2020 року у справі № 686/21009/18, від 16 грудня 2020 року у справі № 461/7292/17,від 13 лютого 2021 року у справі № 703/2695/19, від 08 вересня 2021 року у справі № 265/5327/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 199/9361/19.
Апеляційний суд зауважує, що у випадку зміни дати звільнення у зв`язку із звільненням працівника з роботи під час його тимчасової непрацездатності та закінченням строку дії контракту, відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця. Причиною того, що працівник не виконував трудові обов`язки і не отримував заробітну плату є тимчасова непрацездатність, оплата якої здійснюється у визначеному законом порядку. У такому випадку зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Враховуючи вищезазначене, позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню в частині зміни дати її звільнення з 13.02.2023 на 20.02.2023.
Відповідно дост. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
При зверненні до суду апеляційної інстанції Селидівська міська військова адміністрація Покровського району Донецької області та Комунальне некомерційне підприємство «Селидівська центральна лікарня Селидівської міської ради» сплатили по 7685,13 грн судового збору за подачу апеляційної в частині стягнення заробітньої плати за час вимушеного прогулу. Оскільки апеляційні скарги в цій частині підлягають задоволенню то зазначені суми підлягають стягненню з позивача на користь відповідачів.
При зверненні до суду апеляційної інстанції Селидівська міська військова адміністрація Покровського району Донецької області та Комунальне некомерційне підприємство «Селидівська центральна лікарня Селидівської міської ради» сплатили по 1610 ,40 грн судового збору за подачу апеляційної скарги в частині скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі. 
Відповідно до  ч.1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
За змістом ч. 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Оскільки позивач звільнена від сплати судового збору за подання даного позову в частині вимог про поновлення на роботі та стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати, судовий збір за подачу апеляційної скарги в частині скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі підлягає компенсації апелянтам за рахунок держави. 
Керуючись ст. ст..367,369,374, п.п. 1,4ч. 1 ст.376, ст. ст.381,382 ЦПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційні скарги ОСОБА_2 , який діє в інтересах Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області та Комунального некомерційного підприємства «Селидівська центральна лікарня Селидівської міської ради» - задовольнити частково.
Рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 20 вересня 2023 року – скасувати.
Ухвалити нову постанову.
Позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади директора Комунального некомерційного підприємства «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради» з 13.02.2023 на 20.02.2023.
В решті позовні вимоги ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Селидівської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області та Комунального некомерційного підприємства «Селидівська центральна лікарня Селидівської міської ради» по 7685,13 грн (сім тисяч шістсот вісімдесят п`ять) грн 13 коп судового збору сплаченого в суді апеляційної інстанції.
Компенсувати на користь Селидівській міській військової адміністрації Покровського району Донецької області та Комунальному некомерційному підприємству «Селидівська центральна лікарня Селидівської міської ради» судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1610 (одна тисяча шістсот десять) грн 40 коп кожному за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 
Повний текст постанови складено 24 січня 2024 року.
Головуючий                                                         О. Ю. Тичкова

Судді                                                                        О.В. Маміна 

                                                                       Н.П.Пилипчук