ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ                                                   
15 січня 2024 року
м. Київ
справа № 722/594/22
провадження № 51-3186 кмо 22
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого судді                         ОСОБА_1 , 
суддів:                                                суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
                                                                  ОСОБА_4 ,   ОСОБА_5 , 
                                                                  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_8 , 
прокурора                                       ОСОБА_9 ,     
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  ОСОБА_10 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 14 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                           № 12022262140000019, за обвинуваченням 
ОСОБА_11 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , на підставі  ст. 89 КК України такого, що не має судимості,  
 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4 ст. 185 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 25 травня 2022 року ОСОБА_11 засуджено:
- за ч. 3  ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-  ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11   визначено   остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з  випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. 
До набрання вироком законної сили ОСОБА_11 змінено запобіжний захід на цілодобовий домашній арешт та звільнено його  з-під варти в залі суду негайно. 
Вирішено питання щодо речових доказів, судових витрат у провадженні та скасовано арешт на майно. 
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 14 липня 2022 року вирок місцевого суду в  частині призначеного покарання скасовано та  ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_11 призначено покарання :
- за ч. 3  ст. 185 КК України  у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 4 ст. 185 КК України   у виді позбавлення волі на строк 5 років.  
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
ОСОБА_11 взято під варту в залі суду негайно. 
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 21 березня 2022 року по 25 травня 2022 року з розрахунку день за день. 
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 14 липня 2022 року. 
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що він 08 лютого 2022 року приблизно о 23:00 год. умисно, таємно, шляхом проникнення до сарайних приміщень будинку АДРЕСА_2 викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 4781,30 грн.
Він же  08 березня 2022 року приблизно о 23:00 год. умисно, повторно, таємно,  в умовах воєнного стану, шляхом проникнення до гаража за адресою: АДРЕСА_3 ,  викрав бензопилу марки «Stihl» вартістю 2533,30 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на вказану суму.
Також ОСОБА_11 09 березня 2022 року приблизно о 23:00 год. умисно, таємно, повторно, в  умовах воєнного стану,  шляхом проникнення до сарайного приміщення будинку АДРЕСА_3 викрав 11 упаковок ламінату вартістю 6453,33 грн. та мотокосу вартістю 1354,27 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 7807,60 грн. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його  особі внаслідок суворості,  просить змінити вирок апеляційного суду,  на підставі положень ст. 69 КК України пом`якшити ОСОБА_11 покарання за  частинами 3, 4 ст.185 КК України та за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання у виді  позбавлення волі на строк 2  роки.  
Зазначає, що апеляційний суд не повною мірою  врахував  дані про особу   ОСОБА_11 , який визнав повністю вину у вчиненому, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, повністю відшкодував шкоду потерпілим, вчинив злочини  внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, те, що на його утриманні перебуває двоє малолітніх дітей. Крім того, суд залишив поза увагою позитивну характеристику з установи попереднього ув`язнення, а також  відсутність претензій з боку потерпілих.
Вказує на невідповідність вироку  апеляційного суду вимогам ст. 370 КПК України через необґрунтованість та невмотивованість.  
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 26 вересня 2023 року матеріали провадження за вказаною касаційною скаргою захисника на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК України передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду (далі - об`єднана палата ККС).
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від правових позицій, висловлених у практиці Касаційного кримінального суду (далі - ККС) щодо застосування ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в  умовах воєнного або надзвичайного стану».
Так, у своєму рішенні колегія суддів проаналізувала практику ККС і  зазначила, що відповідно до правової позиції  щодо оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану (ч. 4 ст.  185 КК України), яку висловив ККС  в ухвалі від 17 січня  2023 року (справа                      № 404/3367/22), кваліфікуюча ознака «вчинення злочину в умовах воєнного стану» не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану. Аналогічну  позицію висловлено в ухвалах від  23  листопада 2022 року (справа № 466/1973/22), від 05  грудня 2022 року (справа № 175/965/22), від 31 липня 2023 року (справа № 369/9491/22), від 8 серпня 2023 року (справа №759/1736/23), від  01 вересня 2023 року (справа № 643/2261/23), від 08 вересня2023 року (справа № 725/585/23), а  також у постановах від 02 березня 2023 року (справа № 477/378/22) та від 30 серпня                2023 року (справа № 629/1724/22), у яких ККС, переглядаючи судові рішення щодо осіб, засуджених за різні злочини з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану», не ставив під сумнів правильності кваліфікації дій винних осіб за цією кваліфікуючою ознакою. 
Натомість колегія суддів Першої судової палати в ухвалі про передачу цього провадження на розгляд об`єднаної палати ККС має іншу позицію, протилежну тій, що викладена у  зазначених вище судових рішеннях, та вважає, що кваліфікуюча ознака «в умовах воєнного або надзвичайного стану» у частинах четвертих статей  185 - 187, 189  та 191 КК України має однакову правову природу з обтяжуючою обставиною, зазначеною                         в  п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України: «вчинення злочину з використанням умов воєнного чи  надзвичайного стану, інших надзвичайних подій». 
Крім того, колегія суддів вважає, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану» без урахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений  ч.  2 ст. 61 Конституції України. 
З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою ККС. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_9 у судовому засіданні висловився про безпідставність доводів, наведених у касаційній скарзі сторони захисту, та вважав, що  вона не підлягає до задоволення.   
Мотиви Суду
У цьому кримінальному провадженні підлягає вирішенню об`єднаною палатою ККС питання, яке полягає в  розумінні змісту особливо кваліфікуючої ознаки крадіжки - її вчинення «в умовах воєнного або надзвичайного стану» (ч. 4 ст.185 КК України). 
Щодо застосування  ч. 4 ст. 185 КК України  за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану»
Верховна Рада України 03  березня  2022 року прийняла  Закон України № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за  мародерство» (далі - Закон № 2117-IX), яким  внесла зміни до частини четвертої статей 185-187, 189 та 191 КК України однакового змісту: їх доповнено кваліфікуючою ознакою вчинення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».
Із  07 березня 2022 року (після набрання чинності Законом № 2117-IX) вчинення крадіжки в умовах воєнного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України.   
Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану законодавець врахував як чинник, який суттєво підвищує суспільну небезпеку, будь-якої крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, що обумовлює кваліфікацію вчиненого за відповідною частиною ст. 185 КК України. 
ККС у своїх рішеннях, з якими не погоджується колегія суддів Першої судової палати, вирішував питання кримінально-правової оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, та застосовував норму закону України про кримінальну відповідальність                         (ч. 4 ст. 185 КК України) з урахуванням тих змін, які внесені Законом  № 2117-IX.  
Так, в ухвалі від 17 січня 2023 року (справа  № 404/3367/22) Суд погодився з  висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що крадіжка була вчинена в  умовах воєнного стану, тобто в період дії воєнного стану на території України, і  підстав для перекваліфікації дій на ч. 1 ст. 185 КК України немає, оскільки вчинення злочину в умовах воєнного стану як кваліфікуюча ознака не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з  використанням умов воєнного стану.
Крім того,  ККС зазначив, що вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану та з використанням умов воєнного стану по своїй суті є різними за кримінально правовим значенням поняттями. Оскільки норма закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст.185 КК України) передбачає саме ознаку «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану», то кваліфікація дій як особливо кваліфікованого складу крадіжки є правильною.
В ухвалах від 23 листопада 2022 року (справа № 466/1973/22), від 05 грудня 2022 року (справа № 175/965/22), від 31 липня 2023 року (справа № 369/9491/22), від 18 серпня   2023 року (справа №759/1736/23), від 01 вересня 2023 року (справа № 643/2261/23), від    08 вересня 2023 року (справа №725/585/23), а також у постановах від 02 березня 2023 року  (справа № 477/378/22) та від 30 серпня 2023 року (справа №629/1724/22), переглядаючи судові рішення щодо осіб, засуджених за різні злочини з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану», ККС не ставив під сумнів правильність кваліфікації дій винних осіб за цією кваліфікуючою ознакою. 
Колегія суддів Першої судової палати ККС, піддавши сумніву правильність кваліфікації діянь, інкримінованих за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину «в умовах воєнного стану» та сформовану на цій основі сталу судову практику, фактично не погоджується з рішенням законодавця про посилення кримінальної відповідальності,  де передбачений у санкції ч. 4 ст. 185 КК України вид і розмір основного покарання, колегія судів сприйняла як такий, що призводить до порушення принципу індивідуалізації покарання. При цьому колегія суддів наводить лише статистику та власну оцінку призначених іншими судами покарань, як занадто жорстоких. 
Об`єднана палата ККС не погоджується з означеними аргументами, оскільки колегія суддів Першої палати ККС, посилаючись на очевидну, на її думку, суворість покарання встановленого в санкції кримінально правової норми за вчинення діяння, що містить особливо кваліфікований склад крадіжки (в умовах воєнного стану), безпідставно ототожнює диференціацію кримінальної відповідальності, здійснення якої належить до виключних повноважень законодавця, і її індивідуалізацію судом за обтяжуючою обставиною «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України), внаслідок чого фактично пропонує втрутитися у сферу виключної компетенції законодавця шляхом відступу від імперативних приписів закону і фактичного створити нову норму закону про кримінальну відповідальність, що перебуває поза межами повноважень Суду, та знівелювати мету, якої прагнув законодавець за                                 Законом  № 2117-IX, виклавши диспозицію ч. 4 ст.185 КК України у відповідній редакції.  
Згідно зі ст. 6 Конституції України державна влада в Україні поділяється на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.
Приймати закони в Україні повноважна тільки Верховна Рада України, що передбачено      п. 3 ч. 1 ст. 85 Конституції України. Натомість відповідно до ст. 2 Закону України «Про  судоустрій і статус суддів» завданням суду є здійснення правосуддя.
Таким чином, суд шляхом  здійснення правосуддя лише застосовує  норми закону,  однак не може перебирати на себе функції законодавчого органу та своїми рішеннями відступати від правових норм чи змінювати їх.  Верховний Суд (далі - ВС) є найвищим судом у системі судоустрою України, що забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»). 
До повноважень ВС, крім іншого, належить забезпечення однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Виходячи з наданих законом ВС повноважень, він повинен лише застосовувати норми закону, але аж ніяк не може підміняти законодавчий орган влади та своїми рішеннями відступати від норм закону, змінювати їх зміст, тим самим спотворювати  закріплену в них законодавчу мету. 
Об`єднана палата враховує, що за вирішенням питання про застосування ч. 4 ст. 185 КК України колегія суддів Першої судової палати ККС зверталася до Великої Палати Верховного Суду і ухвалою від 25 травня 2023 року (провадження № 13-27 кс 23) Велика Палата повернула це провадження для подальшого розгляду до ККС, не вбачаючи виключної правової проблеми, потреби відступу від попередніх висновків та від сформованої Судом практики.
Повертаючись до питання, яке підлягало вирішенню в цьому провадженні, колегія суддів об`єднаної палати ККС доходить висновку, що з урахуванням змін, внесених Законом України від 03 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство»,  норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а«вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.
Щодо доводів касаційної скарги захисника 
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є  істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Під час  вирішення питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, установлених судами.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_11  та кваліфікація його дій  за частинами 3, 4 ст. 185 КК України в касаційному порядку не оскаржуються. Доводи касаційної скарги захисника стосуються лише суворості призначеного покарання.  
Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Згідно з статтею 65 цього Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Виправлення як мета покарання - це той наслідок, якого прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З  моральної точки зору, виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.
Суд апеляційної інстанції ухвалюючи вирок, обрав ОСОБА_11 вид та розмір покарання, без застосування норм ст.75 КК України, належним чином урахував наведені положення матеріального закону.
Апеляційний суд  дав відповідну оцінку ступеню тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст.12 КК України є тяжкими,  за один  із яких законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років, за інший -  від 5 до   8 років.
При цьому суд виходив не лише з визначених у ст. 12 КК України формальних критеріїв, а й з особливостей конкретних кримінальних правопорушень. Зокрема, взяв до уваги те, що ОСОБА_11 вчинив  три  епізоди тяжких умисних корисливих злочини проти власності, два з  яких скоєно в умовах воєнного стану. Засуджений, у нічний час доби, проникав до сарайних приміщень та гаража своїх односельців, звідки систематично викрадав їхнє майно, загальна вартість якого становить 15 122, 20 грн. Наведені обставини істотно підвищують суспільну небезпечність вчиненого, тому апеляційний суд дійшов правильного висновку про необхідність реального відбування ОСОБА_11 покарання.
Стосовно касаційних доводів захисника ОСОБА_10 про наявність обставин, які, на його думку, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів і є підставою для застосування положень ст. 69 КК України, слід зазначити таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України суд, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Призначаючи ОСОБА_11 покарання, апеляційний суд, на відміну від суду першої інстанції, всебічно врахував дані про особу винного, який не працює, має постійне місце проживання, за яким характеризується негативно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем попереднього ув`язнення в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» характеризується позитивно.
Враховано й позицію потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , котрі жодних претензій до засудженого не мають. При цьому Суд неодноразово зазначав, що позиція потерпілого має бути врахована, однак вона не є вирішальною.
Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив, а до пом`якшуючих обставин слушно відніс: повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданої шкоди потерпілим. Наведені обставини були підставою для призначення засудженому мінімальних покарань, передбачених санкціями                     частин 3, 4  ст.185 КК України. 
Апеляційний суд правильно дійшов переконання, що наведені обставини не знижують ступеня тяжкості діянь, вчинених ОСОБА_11 ,  до такої міри, яка є необхідною і достатньою для   застосування  ст. 69 КК України і призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкціях статей, за які його засуджено. 
Об`єднана палата ККС вважає, що призначене апеляційним судом ОСОБА_11 остаточне  покарання, з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років буде відповідати тяжкості кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистого надмірного тягаря для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи. Підстав для пом`якшення покарання, як про те безпідставно йдеться в касаційній скарзі, колегія суддів об`єднаної палати ККС  не убачає.
Вирок апеляційного суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у повній мірі відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України, а тому доводи захисника про протилежне теж неприйнятні. 
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, а  тому підстав для задоволення касаційної скарги сторони захисту немає.
На виконання положень ч. 4 ст. 442 КПК України зарезультатами розгляду цього провадження об`єднана палата ККС робить висновок про застосовування норми права.
Висновок щодо застосування ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану»
За ч. 4 ст. 185 КК України кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій  він введений.
Керуючись статтями 433, 436 - 438, 442 КПК України, об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
ухвалила: 
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 14 липня 2022 року щодо ОСОБА_11 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3
ОСОБА_4 | ОСОБА_5 | ОСОБА_6
ОСОБА_7 | | |