Номер провадження: 22-ц/813/514/24 
Справа № 947/10158/21
Головуючий у першій інстанції Бескровний Я.В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2024 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,
за участю секретаря судового засідання: Трофименка О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу голови Житлово – будівельного кооперативу «Малиновський – 7» Скаковського Олександра Адамовича на рішення Київського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2021 року по цивільній справі за позовом голови Житлово – будівельного кооперативу «Малиновський – 7» Скаковського Олександра Адамовича до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити певні дії, -
                                         В С Т А Н О В И В:

У квітні 2021 року голова Житлово – будівельного кооперативу «Малиновський – 7» Скаковський Олександр Адамович звернувся до суду з даним позовом у якому просив суд зобов`язати відповідачів привести до попереднього стану квартиру АДРЕСА_1 та провести ремонтно-будівельні роботи по відновленню капітальної стіни, яка виходить на фасад цього будинку і стягнути судові витрати.
Позов вмотивовано тим, що відповідач ОСОБА_2 23.10.2017 року придбав квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 50,7 кв.м.
В подальшому відповідач ОСОБА_2  без дозвільних документів зруйнував частину несучої стіни багатоквартирного будинку, захопив частину земельної ділянки та здійснив дії щодо збільшення площі квартири. Як пояснює позивач, на підставі оскаржуваних ним технічних паспортів, які, за твердженням позивача, містять неправдиві відомості відносно площі квартири, фізична особа ОСОБА_2 зареєстрував за собою право власності на неіснуючу прибудову, а в подальшому здійснив дарування квартири своїй матері ОСОБА_1 . 
Таким чином, оскільки відповідачами самовільно захоплена частина земельної ділянки прибудинкової території, здійснено руйнування зовнішньої (фасадної) несучої стіни будинку та проведено незаконне будівництво прибудови, позивач звернувся з цим позовом до суду. 
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, голова Житлово – будівельного кооперативу «Малиновський – 7» Скаковський Олександр Адамович подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Київського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права. 
Відповідно до повернутих до суду повідомлень, судові повістки направлені на адреси сторін у справі та їхніх представників повернуті з відміткою пошти про відсутність адресатів за цими адресами та штампами датованими не пізніше 17.12.2023 року, що в розумінні ч. 8 ст. 128 ЦПК України вважається днем вручення судової повістки. 
Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, сторони до суду 30.01.2024 року о 14-30 г. не з`явились.
Відповідачі про причини не явки не повідомили, належної ініціативи взяти участь у розгляді справи в режимі відеоконференції не виявили та заяв про відкладення судового засідання з наведенням відповідних обгрутувань не подавали.
Від представника позивача адвоката Сендика О.О. надійшло клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з його зайнятістю в іншій справі у Київському районному суді м. Одеси. 
Справа розглядається в судах з квітня 2021 року, а в апеляційному суді з вересня 2021 року. 
Про судове засідання на 30.01.2024 року о 14-30 г. голова ЖБК «Малиновський -7» Скаковський О.А. повідомлений шляхом доставки відповідного судового повідомлення на його електронну адресу до електронної скриньки 04.12.2023 року. 
Будь-яких доказів про представництво в іншій справі, про дату призначення судом першої інстанції тієї справи на 30.01.2024 року на 15-00 г., а також про рух справи, етап і строки її розгляду для можливості аналізу апеляційним судом наявності нагальної необхідності участі адвоката в іншій судовій справі, яка розглядається у суді першої інстанції і наявності обґрунтованої переваги щодо участі адвоката в іншій справі, а не у справі, яка розглядається в апеляційному суді більше 2-х років, адвокатом Сендиком О.О. не надано.
Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Оскільки поважність причин не участі апелянта в судовому засіданні 30.01.2024 року о 14-30 г. судом апеляційної інстанції не встановлена, заявник реалізував своє право на викладення відповідних аргументів в апеляційній скарзі, та наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, спір підлягає вирішенню по суті, оскільки основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Схожі за змістом висновки викладені у постанові  Верховного Суду у справі  № 361/8331/18. 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наведених у цій постанові підстав.
Відповідно до ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ч.1 п.2 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.
Залишаючи позов без задоволення, суд першої інстанції виходив з того, що:
- стороною позивача суду не надано доказів відведення Одеською міською радою земельної ділянки ЖБК «Малиновський-7»;
- рішення державних реєстраторів №49460398 та №50901206 якими проведено перенесення до новостворених об`єктів нерухомого майна житлову квартиру АДРЕСА_2  в нежитлове приміщення АДРЕСА_1 позивачем не оспорюється та доказів визнання їх недійсними у судовому порядку суду не надавалося;
- позивач не подавав позову від імені юридичної особи Житлово-будівельного кооперативу «Малиновський-7», а подав його самостійно як голова кооперативу, тобто визначивши у даному спорі позивачем – голову кооперативу, а не сам ЖБК «Малиновський-7» , тобто є неналежним позивачем у справі.
Проте погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна.
Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:
- ОСОБА_3 є головою ЖБК «Малиновський-7» , яке надає житлово-комунальні послуги мешканцям будинку АДРЕСА_3 (а.с.9);
- відповідач ОСОБА_2 23.10.2017 року придбав квартиру АДРЕСА_2 загальною площею 50,7 кв. м., а 31.01.2020 року він подарував цю квартиру своїй матері ОСОБА_1 ;
У проміжок часу з 23.10.2017 року по 31.10.2020 року щодо зазначеної квартири були прийняті рішення:
- №49460398 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 31.10.2019, проведену державним реєстратором Дачненської сільської ради Біляївського району Одеської області Бураном Андрієм Володимировичем відносно квартири АДРЕСА_1 , прийнятого на підставі технічного паспорту від 28.10.2019 року №760/5/2019 на квартиру АДРЕСА_1 та довідки від 28.10.2019, виготовленого приватним підприємством «Одеське БТІ» (ЄДРПОУ 38642708);
- №50901206 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 27.01.2020, проведену державним реєстратором Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області Карякіним К.А. відносно квартири АДРЕСА_1 , на підставі висновку 3/20 виданого 20.01.2020 року ТОВ «БТІ СЕРВІС» та від 28.10.2019 року виданого ПП «Одеське БТІ».
На час розгляду справи ОСОБА_1 є власником нежитлового приміщення, загальною площею 97,5 кв. м. за адресою АДРЕСА_4 .
Сторона позивача зазначає, що ОСОБА_2 для прийняття зазначених рішень використовував технічний паспорт від 28.10.2019 №760/5/2019 на квартиру АДРЕСА_1 та довідку від 28.10.2019, виготовлені приватним підприємством «Одеське БТІ» (ЄДРПОУ 38642708) та технічний паспорт від 20.01.2020 №3/01/20 на нежитлове приміщення №3 по АДРЕСА_3 та висновок №3/20 від 20.01.2020, виготовлені Товариством з обмеженою відповідальністю «БТІ СЕРВІС» (ЄДРПОУ 39544793), і вважає ці технічні паспорти такими, що не відповідають дійсності, оскільки прибудова, зазначена в них, площею 47 кв. м. фактично не існувала.
Як на доказ правомірності своїх вимог позивач посилався на висновок експерта №45/19 судової будівельно-технічної експертизи від 08.06.2020 року (а.с.36-40).
Колегія суддів виходить з такого.
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 15 ЦК України, частина перша статті 16 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після:
подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;
видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2015 року № 747) затверджено Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт (далі - Порядок № 466).
Згідно із пунктами 4, 5, 11, 13 Порядку № 466 підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, можуть виконуватися замовником після набуття права на земельну ділянку відповідного цільового призначення та подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - дозвіл).
Будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та: подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта; видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.
Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, та повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) (далі - повідомлення), повідомлення про зміну даних у зазначених повідомленнях за формою згідно з додатками 1, 2 і 2 1 до цього Порядку подається замовником (його уповноваженою особою) особисто або надсилається рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю за місцезнаходженням об`єкта не пізніше ніж за один календарний день до початку виконання підготовчих або будівельних робіт.
Замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні, за виконання будівельних робіт без подання повідомлення та за порушення вимог, визначених цим Порядком, відповідно до Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Як вбачається з відповіді Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 16.06.2020 року надано відповідь на звернення голови правління ЖБК «Малиновський-7» щодо видачі ОСОБА_2 дозвільних документів на видалення зелених насаджень, що росли на прибудинковій території житлово-будівельного кооперативу «Малиновський -7» за адресою: АДРЕСА_3 . Так, посадовою особою державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 27.05.2020 року із залученням представників Київської районної адміністрації Одеської міської ради, департаменту комунальної власності Одеської міської ради та інспекції з благоустрою міста департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради здійснено комісійне обстеження об`єкту будівництва по АДРЕСА_3 , в ході якого встановлено, що на прибудинковій території, навпроти нежитлового приміщення № 3 невідомі особи виконують будівельні роботи з бурінням паль за допомогою спецтехніки. Згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених, відомостей про проведення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, наявна інформація щодо реєстрації у квітні 2020 року повідомлення про початок будівельних робіт з «Реконструкції нежитлового приміщення № 3 з внутрішнім переплануванням за адресою: АДРЕСА_3 під медичну клініку без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані: приміщення АДРЕСА_1 ». Проте вказані роботи не відповідають зазначеному виду робіт у повідомленні про початок будівельних робіт та виконуються за межами нежитлового приміщення № 3 з самовільним захопленням земельної ділянки, орієнтовною площею 90 кв.м. Також за результатами буріння утворилось 11 свердловин, в які будівельниками заглиблено металеві каркаси для їх подальшого бетонування. Документи щодо права власності або користування земельною зазначеною ділянкою в замовника будівництва відсутні. Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки та дозволи на тимчасове порушення благоустрою на вказаний об`єкт будівництва департаментом архітектури та містобудування Одеської міськради не видавалися (а.с. 64). 
Згідно листа Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 06.07.2020 року містобудівні умови та обмеження на реконструкцію  квартири   АДРЕСА_1 для розміщення будь-яких об`єктів у тому числі медичного центру в департаменті не зареєстровані (а.с. 78).
Згідно з листом Управління архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 22.07.2020 року також зазначено про звернення до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до ОСОБА_1 про скасування повідомлення про початок виконання будівельних робіт № ОД 061200940917 від 03.04.2020 року з «Реконструкції нежитлового приміщення № 3 з внутрішнім переплануванням за адресою: АДРЕСА_3 під медичну клініку, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані» (а.с. 85-86).
З Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що:
- рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2020 року у справі № 420/5314/20 позов задоволено, скасовано повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI) № ОД 061200940917 від 03.04.2020 «Реконструкція нежитлового приміщення № 3 з внутрішнім переплануванням за адресою: АДРЕСА_3 під медичну клініку, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані», за адресою: АДРЕСА_1 ;
- постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.03.2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2020 року по справі № 420/5314/20 – залишено без змін. 
У постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.03.2021 року зазначено, що: «Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 50918305 від 31.01.2020, прийнятого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Диким Сергієм Петровичем до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно 31.01.2020 внесено запис № 35285577 про право власності за ОСОБА_1 на нежитлове приміщення загальною площею 97,5 кв. м. за адресою: АДРЕСА_4 .
Таким чином, відповідачці на праві приватної власності належить об`єкт нежитлової нерухомості загальною площею 97,5 кв. м.
В той же час, в повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI) № ОД 061200940917 «Реконструкція нежитлового приміщення № 3 з внутрішнім переплануванням за адресою: АДРЕСА_3 , під медичну клініку, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані», за адресою: АДРЕСА_3 , вказано, що загальна площа об`єкта складає 98,3 кв. м.
Тобто, як правильно зазначено судом першої інстанції, за результатами вказаної реконструкції, яка здійснюється без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані площа об`єкта нерухомого майна збільшується.
Відповідно до пункту 7 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466 реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
Як стверджує позивач проект реконструкції, передбачає умови безперешкодного пересування МГН відповідно до норм ДБН В. 2.2-40:2018, а саме: влаштування пандусу біля вхідної групи з лівого боку; розділові поручні на сходах та огородження поручнями по усьому периметру вхідної групи; навіс над вхідною групою та водовідвід з навісу та площадки вхідної групи; місце паркування автомобілів для МГН.
Так, відповідно до пункту 1 ДБН В. 2.2-40:2018 вимоги цього нормативного акта поширюються на проектування, будівництво нових та реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та переоснащення існуючих житлових та громадських будівель і споруд (у тому числі на функціонально-планувальні елементи будівель і споруд, їх земельні ділянки, вхідні вузли, комунікації, шляхи евакуації, приміщення (зони) проживання, обслуговування, робочі місця та місця для навчання, їх інформаційне та інженерне обладнання), а також на розумне пристосування таких житлових та громадських будівель та споруд шляхом здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту та переоснащення з урахуванням потреб маломобільних груп населення (далі - МГН).
Вимоги цих Норм є обов`язковими для застосування усіма юридичними особами та фізичними особами підприємцями на території України, окрім будівництва індивідуальних (приватних) житлових будинків.
Норми ДБН В. 2.2-40:2018 дійсно передбачають вимоги щодо влаштування пандусу, поручнів на сходах, навісів, місце паркування автомобілів для МГН та інших.
Водночас, пунктом 4.4 ДБН В. 2.2-40:2018 визначено, що проектні рішення об`єктів повинні виконуватися таким чином, щоб об`єкти, що проектуються, були однаково доступними для усіх груп населення, в тому числі МГН.
При цьому проектні рішення не повинні обмежувати умови життєдіяльності інших груп населення, а також ефективність експлуатації будівель. З цією метою елементи будівель і споруд мають бути універсальними для використання усіма групами населення. Необхідність застосування спеціалізованих елементів, що враховують специфічні потреби осіб з інвалідністю, встановлюється завданням на проектування, тільки при умові, що відсутні варіанти проектування універсальних елементів.
Фактично, здійснюючи роботи з влаштування вхідної групи до нежитлового приміщення АДРЕСА_5 , відповідач використав територію навколо вказаного будинку АДРЕСА_3 , тобто відповідну прибудинкову територію.
Згідно зі статтею 42 Земельного кодексу України земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками.
Земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкова територія, що перебувають у спільній сумісній власності власників квартир та нежитлових приміщень у будинку, передаються безоплатно у власність або в постійне користування співвласникам багатоквартирного будинку в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Порядок використання земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначається співвласниками.
Розміри та конфігурація земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначаються на підставі відповідної землевпорядної документації.
У разі знищення (руйнування) багатоквартирного будинку майнові права на земельну ділянку, на якій розташовано такий будинок, а також належні до нього будівлі, споруди та прибудинкова територія, зберігаються за співвласниками багатоквартирного будинку.
Доказів на підтвердження того, що відповідачка у встановленому порядку отримала право користування земельною ділянкою для влаштування вхідної групи до нежитлового приміщення № 3 ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції не надано.
Відповідно до пункту 5 Порядку № 466 будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та:
- подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта;
- видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля".
Враховуючи зазначені норми матеріального права, колегія суддів вважає обґрунтованим зауваження суду першої інстанції, що за відсутності у відповідачки документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою у ОСОБА_1 відсутнє право на проведення будівельних робіт за межами належного їй майна за результатами проведення яких утворилося 11 свердловин, в які будівельниками заглиблено металеві каркаси для їх подальшого бетонування.
Відповідно проведення таких робіт за межами належного відповідачу майна не є такими, які відповідно до пункту 7 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
До того ж, згідно інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень судом встановлено, що між головою управління Житлово-будівельного кооперативу «Малиновський-7» Скаковським О.А. та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради існує спір, який стосується об`єкту нерухомого майна по АДРЕСА_4 (справа № 947/14154/20).
Вказаний Житлово-будівельний кооператив «Малиновський-7» (код ЄДРПЛУ 23206106) розташований за адресою: 65122, Одеська обл., місто Одеса, вул. Академіка Корольова, будинок 102.
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 03.07.2020 по справі № 947/14154/20 заборонено ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинення будь-яких дій відносно внесення технічних змін до плану квартири АДРЕСА_5 у технічний паспорт та відомості відносно площі даної квартири у Державний реєстр речових прав на нерухоме майно та Реєстр прав власності на нерухоме майно, а також внутрішніх та зовнішніх будівельних робіт квартири АДРЕСА_5 .
Зазначене свідчить, що між відповідачкою та мешканцями будинку по АДРЕСА_3 існує спір щодо порядку використання прибудинкової території.
Враховуючи вищевикладене, за умов відсутності у ОСОБА_1 права користування земельною ділянкою для розміщення вхідної групи, враховуючи, що за результатами реконструкції, яка здійснюється без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані площа об`єкта нерухомого майна збільшується, є правильним висновок суду першої інстанції, що повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI) № ОД 061200940917 від 03.04.2020 року «Реконструкція нежитлового приміщення № 3 з внутрішнім переплануванням за адресою: АДРЕСА_3 , під медичну клініку, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані», за адресою: АДРЕСА_3 підлягає скасуванню…
Посадовими особами під час проведення обстеження встановлено, що вищевказані будівельні роботи не відповідають зазначеному виду робіт у відповідності до повідомлення про початок виконання будівельних робіт № 061200940917 та виконуються за межами нежитлового приміщення № 3 із самовільним захопленням земельної ділянки загального користування, що підтверджується планувальною схемою нежитлового приміщення № 3, яка відображена у технічному паспорті інвентаризації нерухомого майна, виготовленому Товариством з обмеженою відповідальністю «БТІ СЕРВІС»» станом на 20.01.2020, а також, висновком щодо технічної можливості переводу квартири у нежитлове приміщення № _3/20_від 20.01.2020 року, за адресою: АДРЕСА_4 , виготовлений ОСОБА_4 (кваліфікаційний сертифікат АЕ № 003845).
Викладене свідчить, що відповідачка виконувала будівельні роботи зі зміною геометричних розмірів фундаментів у плані, що суперечить вказаним будівельним роботам у зазначеному повідомленні.
Вказане може слугувати про збільшення та зміну геометричних розмірів вказаного нежитлового приміщення, що в свою чергу, потребує отримання права власності (користування) на земельну ділянку та отримання містобудівних умов та обмежень.
Посилання апелянта на експертний звіт ТОВ "Перша приватна експертиза" № 19/21 - 03/20/А, щодо розгляду проектної документації в частині міцності надійності та довговічності об`єкта будівництва за проектом "Реконструкція нежитлового приміщення АДРЕСА_3 , під медичну клініку", колегія суддів не сприймає, оскільки як вбачається, підставою для скасування судом першої інстанції повідомлення про початок виконання будівельних робіт № 061200940917 слугували   відсутність містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки, а не претензії щодо міцності надійності та довговічності об`єкта будівництва.
В вищезазначеному висновку вказано, що проект реконструкції, передбачає умови безперешкодного пересування МГН відповідно до норм ДБН В. 2.2-40:2018, а саме: влаштування пандусу біля вхідної групи з лівого боку; розділові поручні на сходах та огородження поручнями по усьому периметру вхідної групи; навіс над вхідною групою та водовідвід з навісу та площадки вхідної групи; місце паркування автомобілів для МГН.
Натомість у пункті 4.4 зазначених норм ДБН В. 2.2-40:2018 зазначається, що проектні рішення не повинні порушувати умови життєдіяльності інших груп населення, а також ефективність експлуатації будівель.
Як вбачається із матеріалів справи, існує спір між ОСОБА_1 та мешканцями будинку по АДРЕСА_3 щодо проведення реконструкції та використання прибудинкової території, отже з вищенаведеного вбачається, що відповідачкою, на думку мешканців будинку по АДРЕСА_3 порушуються їхні права»;
- відомості про рух справи 420/5314/20 в суді касаційної інстанції (відкриття касаційного провадження, залишення касаційної скарги без руху, відмова у відкритті касаційного провадження, повернення касаційної скарги тощо) – відсутні. 
Відповідно до частини першої статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
За загальним правилом, особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього (частина друга статті 376 Цивільного кодексу України).
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (частина четверта статті 376 Цивільного кодексу України).
Також за рішенням суду на вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб (частина п`ята статті 376 Цивільного кодексу України). Вказана норма визначає право саме власника (користувача) земельної ділянки, на якій самочинно збудовано майно, а не особи, яка вчинила самочинну забудову.
За статтею 328 Цивільного кодексу України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності чи необґрунтованість активів, які перебувають у власності, не встановлені судом.
Право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.
Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації (стаття 331 Цивільного кодексу України).
Отже, законодавець визначив, що до інших правових наслідків, окрім офіційного визнання і підтвердження державою відповідних юридичних фактів, встановлюючи презумпцію правильності зареєстрованих відомостей з реєстру для третіх осіб, застосування норм Закону "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" не призводить.
Державна реєстрація права власності на нерухоме майно є одним з юридичних фактів у юридичному складі, необхідному для виникнення права власності, а самостійного значення щодо підстав виникнення права власності не має.
Таким чином, державна реєстрація визначає лише момент, після якого виникає право власності, за наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення права власності (постанова Великої Палати Верховного Суду від 07.04.2020 у справі № 916/2791/13 (пункт 6.31.)).
При цьому формулювання положень статті 376 Цивільного кодексу України виключають можливість існування інших способів легітимізації самочинного будівництва та набуття права власності на таке нерухоме майно, ніж ті, що встановлені цією статтею.
Тож реєстрація права власності на самочинне будівництво за особою, що здійснила самочинне будівництво, у силу наведених вище положень законодавства та приписів частини другої статті 376 Цивільного кодексу України не змінює правовий режим такого будівництва, як самочинного, з метою застосування, зокрема, положень частини четвертої цієї статті.
Такий же правовий висновок про те, що зміст приписів статті 376 Цивільного кодексу України підтверджує неможливість застосування інших, ніж ті, що встановлені цією статтею, способів легітимізації (узаконення) самочинного будівництва та набуття права власності на такі об`єкти викладений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23.06.2020 у справі № 680/214/16-ц та у численних постановах Верховного Суду.
Як встановлено районним судом, з часу придбання ОСОБА_2 квартири  АДРЕСА_2 загальною площею 50,7 кв. м., до 31.01.2020 року, коли він подарував цю квартиру своїй матері ОСОБА_1 , площа квартири збільшилась до 97,5 кв.м.
У проміжок часу з 23.10.2017 року по 31.10.2020 року щодо зазначеної квартири були прийняті рішення:
- № 49460398 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 31.10.2019, проведену державним реєстратором Дачненської сільської ради Біляївського району Одеської області Бураном Андрієм Володимировичем відносно квартири АДРЕСА_1 , прийнятого на підставі технічного паспорту від 28.10.2019 року №760/5/2019 на квартиру АДРЕСА_1 та довідки від 28.10.2019, виготовленого приватним підприємством «Одеське БТІ» (ЄДРПОУ 38642708);
- № 50901206 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 27.01.2020, проведену державним реєстратором Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області Карякіним К.А. відносно квартири АДРЕСА_1 , на підставі висновку 3/20 виданого 20.01.2020 року ТОВ «БТІ СЕРВІС» та від 28.10.2019 року виданого ПП «Одеське БТІ».
Для прийняття зазначених рішень державному реєстратору подавався технічний паспорт від 28.10.2019 №760/5/2019 на квартиру АДРЕСА_1 та довідка від 28.10.2019, виготовлені приватним підприємством «Одеське БТІ» (ЄДРПОУ 38642708) та технічний паспорт від 20.01.2020 №3/01/20 на нежитлове приміщення №3 по АДРЕСА_3 та висновок №3/20 від 20.01.2020, виготовлені Товариством з обмеженою відповідальністю «БТІ СЕРВІС» (ЄДРПОУ 39544793).
При цьому позивач стверджує, що ці технічні паспорти є такими, що не відповідають дійсності, оскільки прибудова, зазначена в них, площею 47 кв. м. фактично не існувала.
Згідно з протоколом № 1 від 16.05.2020 року загальних зборів членів житлово-будівельного кооперативу «Малиновський-7» за присутності 81 осіб із 104 членів загальної кількості за одностайним голосуванням присутніх вирішено заборонити вчиняти будь-які дії щодо квартири АДРЕСА_5 з переводу житлового у нежитлове приміщення, перепланування та добудову, організацію у квартирі медичного закладу; зобов`язати привести власника квартири у попередній стан відповідно до технічного паспорту № 648 к від 03.02.2003 року та договору купівлі-продажу від 23.10.2017 року; зобов`язати власника квартири АДРЕСА_5 за свій рахунок відновити зелені насадження шляхом висадки дерев у кількості 4-х штук; звернутися до суду (а. с. 31-35).
Згідно з висновком експерта №45/19 судової будівельно-технічної експертизи від 08.06.2020 року з попередженням експерта про кримінальну відповідальність у квартирі АДРЕСА_1 виконано реконструкцію нежитлових приміщень зі зміною геометричних розмірів, а саме капітальною прибудовою не консольного типу, розмірами 2,0 м. * 9,0 м. (18 кв. м.), що має жорстку конструктивну схему та міцний зв`язок із землею (оскільки переміщення капітальної прибудови без заподіяння їй істотної шкоди неможливо). Крім того в несучій стіні, а саме у віконному отворі демонтовано підвіконну кладку та влаштовано дверний отвір. При цьому на час обстеження зазначена прибудова демонтувалась і прибудова, яка зазначена у висновку ТОВ «БТІ Сервіс» № 3/20 від 20.10.2020 року розмірами 4,92 м * 9,54 м. (47 кв. м.) на час обстеження 26.05.2020 року фактично відсутня. Реконструкція квартири АДРЕСА_1 виконана і на момент обстеження виконується з втручанням у несучі конструкції жилого будинку, що порушує вимоги п. 8.14 ДБН 2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт, а саме по розширенню віконного прорізу, а також ДБН А. 2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» по відсутності проектної документації на влаштування прибудови та втручання у несучі конструкції (а.с.36-40).
При таких обставинах, дана реконструкція є самочинною і особа, яка її здійснила не набуває право власності на самочинно реконструйований об`єкт і в силу закону самочинна реконструкція не могла та не може бути підставою виникнення у будь-якої особи права власності на самочинне реконструйоване нерухоме майно, тим більше на земельній ділянці, яка є прибудинковою територію багатоквартирного будинку, який перебуває на балансі і обслуговуванні створеного мешканцями будинку ЖБК.
Також слід звернути окрему увагу на втручання особою, яка здійснила самочинну реконструкцію, у несучі конструкції багатоквартирного будинку. 
Тому хоча на спірний об`єкт нерухомості і зареєстроване право власності як на об`єкт нерухомого майна, збільшений у площі і геометричних розмірах, останній не є таким об`єктом, оскільки відсутні відомості про введення його в експлуатацію і тому такий об`єкт в юридичному сенсі навіть у закінченому вигляді є лише сукупністю будівельних матеріалів.
Незважаючи на відчуження ОСОБА_2 ОСОБА_1 самочинно реконструйованої квартири (нежитлового приміщення) за договором дарування, з реєстрацією за останнім набувачем права власності у Реєстрі прав власності на нерухоме майно, особа не набула право власності на нього, оскільки відчужене майно збільшеної площі і збільшеними геометричними розмірами виникло внаслідок самочинної реконструкції, а тому у ОСОБА_2 не виникло та не могло виникнути права власності на нього та останній не мав права відчужити цей об`єкт на користь ОСОБА_1 .
У силу спеціального застереження, наведеного в частині другій статті 376 ЦК України, особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (частина четверта статті 376 ЦК України). Також за рішенням суду на вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб (частина п`ята статті 376 ЦК України).
Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.
Право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації (стаття 331 ЦК України).
Стаття 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" передбачає, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Із офіційним визнанням державою права власності пов`язується можливість матеріального об`єкта (майна) перебувати в цивільному обороті та судового захисту права власності на нього.
Отже, законодавець визначив, що до інших правових наслідків, окрім офіційного визнання і підтвердження державою відповідних юридичних фактів, встановлюючи презумпцію правильності зареєстрованих відомостей з реєстру для третіх осіб, застосування норм Закону "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" не призводить. Державна реєстрація права власності на нерухоме майно є одним з юридичних фактів у юридичному складі, необхідному для виникнення права власності, а самостійного значення щодо підстав виникнення права власності не має.
Таким чином, системний аналіз наведених положень законодавчих актів дозволяє стверджувати, що державна реєстрація визначає лише момент, після якого виникає право власності, за наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення права власності.
При цьому формулювання положень статті 376 ЦК України виключають можливість існування інших способів легітимізації самочинного будівництва та набуття права власності на таке нерухоме майно, ніж ті, що встановлені цією статтею.
Тож реєстрація права власності на самочинне будівництво за особою, що здійснила самочинне будівництво, у силу наведених вище положень законодавства та приписів частини другої статті 376 ЦК України не змінює правовий режим такого будівництва, як самочинного, з метою застосування, зокрема, положень частини четвертої цієї статті.
У справі, що розглядається, підставою для відмови в задоволенні позову в частині вимог ЖБК в особі його голови суди визнали факт набуття відповідачем права власності на об`єкт нерухомого майна після закінчення його будівництва та, посилаючись на встановлений факт, вказали про неможливість знесення об`єкта нерухомості, на який зареєстровано право власності, без скасування відповідного рішення (рішень) державного реєстратора або визнання його (їх) недійсними у судовому порядку.
Проте, суд разом з тим не врахував відомостей щодо документа державної реєстрації такого права в порушення умов надання в користування землі, яка є прибудинковою територією багатоквартирного будинку, на якій здійснено забудову, встановлених законодавчих обмежень щодо її забудови та передбачених законодавством правил і порядку здійснення такої забудови, а також що здійснення реконструкції з фактичним втручанням у несучі конструкції (зовнішню стіну) багатоквартирного будинку без отримання належного дозволу і затвердженої проектної документації, не змінюють режиму такого об`єкта та не виключають застосування правових наслідків щодо такого будівництва.
Крім того, в якості підстав для відмови у заявлених вимогах суд зазначив, що позивач – голова ЖБК «Малиновський-7» Скаковський О.А. не є належним позивачем, оскільки не подавав позову від імені юридичної особи Житлово-будівельного кооперативу «Малиновський-7», а подав його самостійно як голова кооперативу, тобто визначивши у даному спорі позивачем – голову кооперативу, а не сам ЖБК «Малиновський-7».
Проте згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_3 є керівником та головою правління Житлово-будівельного кооперативу «Малиновський-7».
Зверненню до суду з відповідним позовом передували загальні збори від 16.05.2020 року членів житлово-будівельного кооперативу «Малиновський-7», згідно з якими вирішено заборонити вчиняти будь-які дії щодо квартири АДРЕСА_5 з переводу житлового у нежитлове приміщення, перепланування та добудову, організацію у квартирі медичного закладу; зобов`язати привести власника квартири у попередній стан відповідно до технічного паспорту № 648 к від 03.02.2003 року та договору купівлі-продажу від 23.10.2017 року; зобов`язати власника квартири АДРЕСА_5 за свій рахунок відновити зелені насадження шляхом висадки дерев у кількості 4-х штук; звернутися до суду.
Тобто звернення голови правління до суду з позовом до відповідачів про зобов`язання привести до попереднього стану квартиру АДРЕСА_3 та провести ремонтно-будівельні роботи по відновленню капітальної стіни, яка виходить на фасад цього будинку не було самостійним рішенням ОСОБА_3 , як керівника та голови правління ЖБК «Малиновський-7», а є рішенням вищого органу кооперативу – загальних зборів і тому подання позову ОСОБА_3 , як головою правління ЖБК «Малиновський-7» не є підставою для висновку про неналежність позивача і відмови у зв`язку з цим у позові. 
Крім того, суд також в якості підстави для відмовлення у позові зазначив, що стороною позивача суду не надано доказів відведення Одеською міською радою земельної ділянки ЖБК «Малиновський-7».
Між тим сутність вимог ЖБК про зобов`язання відповідачів привести до попереднього стану квартиру АДРЕСА_3 та провести ремонтно-будівельні роботи по відновленню капітальної стіни, яка виходить на фасад цього будинку зводиться до того, що внаслідок самочинної реконструкції статус квартири був змінений на нежитлове приміщення з добудуванням прибудови внаслідок чого була порушена цілісніть зовнішньої (фасадної) стіни багатоквартирного будинку, тобто відбулось втручання у несучу конструкцію будинку та за рахунок прибудинкової території для обслуговування багатоквартирного будинку, добудовано прибудову до колишньої квартири.
Тобто в даному випадку у суду не було підстав для відмови у позові з посиланням на не відведення Одеською міською радою земельної ділянки ЖБК «Малиновський-7».
Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення.
Ухвалюючи нове судове рішення колегія суддів крім врахування обгрунтувань та висновків, які викладені у цій постанові також звертає увагу на наступне.
Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) стаття 1 Першого протоколу до Конвенції містить три окремі норми: перша - виражається в першому реченні першого абзацу цієї статті та має загальний характер, закладає принцип мирного володіння майном; друга - міститься в другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності та обумовлює його певними критеріями; третя - міститься в другому абзаці, визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друга та третя норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, повинні тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного першою нормою (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України" (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява N 19336/04), § 166-168).
Критеріями сумісності заходу втручання у право на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції є те, чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, чи переслідувало легітимну мету, що випливає зі змісту вказаної статті, а також чи є відповідний захід пропорційним легітимній меті втручання у право.
Втручання держави у право власності повинно мати нормативну основу у національному законодавстві, яке є доступним для заінтересованих осіб, чітким, а наслідки його застосування - передбачуваними.
Якщо можливість втручання у право власності передбачена законом, Конвенція надає державам свободу розсуду щодо визначення легітимної мети такого втручання: або з метою контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів, або для забезпечення сплати податків, інших зборів або штрафів.
Втручання у право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними із цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає втручання в її право власності. Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення.
Порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції ЄСПЛ констатує, якщо хоча б один із зазначених критеріїв не буде дотриманий. І навпаки: встановлює відсутність такого порушення, якщо дотримані всі три критерії.
За статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Звісно, рішення ЄСПЛ мають бути застосовані судами обов`язково, але таке застосування у кожній справі повинно бути обґрунтованим, виваженим, таким, що не є формальним, а відповідає суті рішення ЄСПЛ, змісту та характеру правовідносин, що розглядаються.
Суд апеляційної інстанції, посилаючись на статтю 1 Першого протоколу до Конвенції, застосував практику ЄСПЛ (рішення у справах "Беєлер проти Італії", "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови", "Москаль проти Польщі") та надав оцінку правовідносинам у цьому спорі з точки зору відносин особи та держави, втручання держави у право особи на майно, аналізуючи співмірність та пропорційність таких правовідносин. Разом з тим суд не обґрунтував зв`язок між обставинами наведених вище справ, які розглянув ЄСПЛ, і справою N 916/2791/13.
З цього приводу колегія суддів наголошує, що не кожне втручання у право мирного володіння майном зумовлює порушення принципу пропорційності. 
Виходячи з встановлених у справі обставин щодо проведення самочинної реконструкції квартири у багатоквартирному будинку шляхом зміни її геометричних розмірів, втручанням всупереч державних будівельних норм у несучу конструкцію (зовнішню фасадну стіну будинку) демонтуванням підвіконної кладки та влаштуванням дверного отвору, без розробки та затвердження проектної документації, що підтверджується висновком експерта №45/19 судової будівельно-технічної експертизи від 08.06.2020 року з попередженням експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, приймаючи до уваги думку членів ЖБК «Малиновський-7» (мешканців багатоквартирного будинку), яку вони офіційно висловили на загальних зборах і переважною більшістю голосів прийняли відповідне рішення щодо заборони вчиняти будь-які дії щодо квартири АДРЕСА_5 з переводу житлового у нежитлове приміщення, перепланування та добудови, організації у квартирі медичного закладу; зобов`язання власника квартири привести її у попередній стан відповідно до технічного паспорту № 648 к від 03.02.2003 року та договору купівлі-продажу від 23.10.2017 року; зобов`язання власника квартири АДРЕСА_5 за свій рахунок відновити зелені насадження шляхом висадки дерев у кількості 4-х штук, колегія суддів доходить висновку про порушення справедливого балансу інтересів позивача – ЖБК «Малиновський-7», який в даному випадку виражає думку мешканців багатоквартирного будинку та виконує рішення загальних зборів своїх членів (мешканців цього будинку) в тому числі і щодо їх судового захисту від самочинної реконструкції.
При таких обставинах позовні вимоги підлягають задоволенню.
Проте колегія суддів звертає увагу, що власником квартири на час розгляду справи в суді і ухваленням рішення є ОСОБА_5 .
Так, відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених в пункті 58 постанови від 04 вересня 2018 року у справі № 823/2042/16, належним відповідачем у справах за позовом про скасування рішення, запису щодо державної реєстрації права чи обтяження має бути особа, право чи обтяження якої зареєстровано. Отже ОСОБА_1, як власник житлового будинку на час подання Харківською міською радою розглядуваного позову, є належним відповідачем та вирішення заявлених вимог впливатиме на його зареєстроване право власності. 
Зазначені висновки узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 01 липня 2020 року у справі № 755/3782/17, відповідно до яких новий власник, набуває усі права та обов`язки щодо придбаного майна, які мав первісний його власник, а тому є належним відповідачем за заявленими вимогами про повернення земельної ділянки, приведення її у попередній стан та знесення самочинного будівництва».
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 березня 2021 року в справі № 226/817/19 зазначено, що:
«пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову – обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження». 
Враховуючи наведене позов підлягає задоволенню частково – в частині зобов`язання ОСОБА_1 привести до попереднього стану квартиру АДРЕСА_1 та зобов`язати її провести ремонтно-будівельні роботи по відновленню капітальної стіни, яка виходить на фасад цього будинку. В частині задоволення позовних вимог до ОСОБА_2 – відмовити з підстав наведених у цій постанові. 
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України  якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем при поданні позову до суду першої інстанції сплачено судовий збір у розмірі 4 840 грн., за подання заяви про забезпечення позову 1 135 грн., та за подання апеляційної скарги – 6 810 грн.
Оскільки позовні вимоги задоволені у відношенні відповідача ОСОБА_1 , з неї підлягає стягненню судовий збір на користь Житлово – будівельного кооперативу «Малиновський – 7» у розмірі 12 785 грн.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, -
                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу голови Житлово – будівельного кооперативу «Малиновський – 7» Скаковського Олександра Адамовича – задовольнити частково.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 10 серпня 2021 року – скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов голови Житлово – будівельного кооперативу «Малиновський – 7» Скаковського Олександра Адамовича до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити певні дії – задовольнити частково.
Зобов`язати ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) привести у попередній стан нежитлове приміщення № 3, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 відповідно до технічного паспорту від 03.02.2003 року № 648 К, складеного ОМБТІ та РОН із зобов`язанням відновлення несучої стіни.
Зобов`язати ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) провести ремонтно будівельні роботи щодо відновлення капітальної стіни, яка виходить на фасад будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , нежитлове приміщення № 3 згідно технічного паспорту від 03.02.2003 року № 648 К, складеного ОМБТІ та РОН.
У задоволенні вимог Житлово – будівельного кооперативу «Малиновський – 7» ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити певні дії – відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Житлово – будівельного кооперативу «Малиновський – 7» (ЄДРПОУ 23206106) судові витрати у вигляді судового збору у загальному розмірі 12 785 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений: 19.02.2024 року.

Головуючий:                          О.М. Таварткіладзе

Судді:                         А.П. Заїкін 

                                                                               С.О. Погорєлова