ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
13 березня 2024 року           справа №200/4809/23 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі  колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Блохіна А.А., Казначеєва Е.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 7 листопада 2023 року у справі № 200/4809/23 (головуючий І інстанції Крилова М.М.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-

                                                            В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просила: визнати противоправним та скасувати наказ № 185-РС від 29.07.2023 року командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 в частині звільнення з займаної посади діловода продовольчої служби логістики військової частини НОМЕР_2 та призначення на рівнозначну посаду діловодом Автомобільної служби логістики військової частини НОМЕР_3 .
Ухвалою суду від 11 жовтня 2023 року у задоволенні клопотання позивача про об`єднання до спільного розгляду адміністративних справ в адміністративній справі за позовом ОСОБА_3 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу  - відмовлено.
Ухвалою суду від 7 листопада 2023 року у задоволенні  клопотання позивача про залучення співвідповідача, залучення третьої особи, про об`єднання до спільного розгляду адміністративних справ та зупинення провадження по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу - відмовлено.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 07.11.2023 року відмовлено в задоволенні позову.
Позивачем подано апеляційну скаргу на рішення суду, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення про задоволення позову через неповне з`ясування  обставин.
Апелянт вважає, щовідповідачем не надано, а судом не витребувано жодного документу, які передували створенню спірного наказу Регіонального управління Сил територіальної оборони «Схід». Адже, до написання цього наказу повинні були створені якісь клопотання, накази, розпорядження тощо начальника продовольчої служби логістики 105 окремого батальйону територіальної оборони, його командира та командування НОМЕР_4 окремої бригади, які підпорядковані Регіональному управлінню Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » військової частини НОМЕР_1 . Що надало б можливість суду оцінити доцільність її переміщення в іншу частину. Крім цього, суд необґрунтовано відмовив у клопотанні про проведення службового розслідуванням вищим керівництвом, що також за результатами його проведення можливо було б оцінити обґрунтованість, доцільність та дійсну мету спірного наказу.
Судом не враховано, що дискреція не є довільною, вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), враховуючи ч. 2 статті 19 Конституції України.
Крім цього в позові зазначено, що позивач є ОСОБА_3 . В спірному наказі вказано ОСОБА_3 , тобто вказане інше ім`я. Згідно ст. 28 ЦК України фізична особа набуває прав та обов`язків і здійснює їх під своїм ім`ям.
На думку апелянта, були порушені її права стосовно прав та обов`язків як людини, яка живе в нашій державі. Відповідач, надаючи відзив визнав, що є помилка, однак він вважає, що ця помилка незначна (формальна), так як командування частини ідентифікувало позивача саме з тою особою яку мало на увазі.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу та додаткові пояснення, в яких просив відмовити у її задоволенні.
Позивачем подано відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якій просив задовольнити позов.
Апеляційним судом витребувано у Донецького окружного адміністративного суду справу, який листом повідомив, що зазначена справа зареєстрована через «ЄСІТС», тому в паперовому вигляді відсутня, електронну картку справи можна отримати, витребував справу з ЦБД КП «Діловодство спеціалізованого суду».
За ч.ч. 1, 4 ст. 18 КАС України у судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система. Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система відповідно до закону забезпечує обмін документами (надсилання та отримання документів) в електронній формі між судами, між судом та учасниками судового процесу, а також фіксування судового процесу і участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
За пп. 15 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі (пп. 15.1); розгляд справи у суді здійснюється за матеріалами справи у паперовій формі (пп. 15.3).
Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України).
Процесуальні та інші документи і докази в паперовій формі зберігаються в додатку до справи в суді першої інстанції та у разі необхідності можуть бути оглянуті учасниками справи чи судом першої інстанції або витребувані судом апеляційної чи касаційної інстанції після надходження до них відповідної апеляційної чи касаційної скарги (ч. 10 ст. 18 КАС України).
За пп. 5.2 п.5 розділу І Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21, електронна копія паперового документа - документ в електронній формі, що містить візуальне подання паперового документа, отримане шляхом сканування (фотографування) паперового документа. Відповідність оригіналу та правовий статус електронної копії паперового документа засвідчуються кваліфікованим електронним підписом особи, що створила таку копію.
Апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі «Електронний суд».
Відповідно до ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, відзиву, відповіді на відзив, додаткових пояснень, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Згідно свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_5 ОСОБА_3 вийшла заміж за ОСОБА_4 , прізвище після державної реєстрації шлюбу дружини - ОСОБА_5 .
ОСОБА_6 видано паспорт (ID-картку) № НОМЕР_6 від 16.10.2023 року.
ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в військовій частині НОМЕР_2 з 21 березня 2023 року, що підтверджується довідкою від 31.07.2023 року №3069 та військовий квитком серії НОМЕР_7 від 21.03.2023 року.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 29.07.2023 року №185-РС, відповідно до пунктів 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (зі змінами) звільнено з займаної посади та призначено солдата ОСОБА_3 , діловода продовольчої служби логістики НОМЕР_8 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » - діловодом автомобільної служби логістики НОМЕР_9 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_10 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ВОС-901074А. 1976 р.н., освіта: БДПІ у 1997 році, у ЗС із 03.2023 року, НОМЕР_11 . Призначається на посаду передбачену штатом воєнного часу, у зв`язку з виникненням кризової ситуації, що загрожує національній безпеці під час оголошення рішення про введення правового режиму воєнного стану з шпк «старший солдат» на шпк «старший солдат».
Згідно ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 з 5:30 год. 24 лютого 2022 року в Україні введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією рф. В подальшому Указами Президента України неодноразову продовжувався військовий стан, який діє станом на теперешній час.
За ч.ч.1, 4 ст.2 Закону України 25.03.1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно ч. 13 ст.6 Закону № 2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
За п. 12 Положення № 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Розділом IV Положення № 1153/2008 передбачено порядок призначення на посади та звільнення з посад.
За п. 82 Порядку № 1153/2008 передбачено види посад та вимоги при призначенні на посаду, зокрема, такі види посад, як: вищі, рівнозначні та нижчі посади.
Згідно пп. 1 пункту 81 Положення № 1153/2008 призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
За п. 2 пункту 82 Положення № 1153/2008 встановлено підстави, за яких військовослужбовця може бути призначено на рівнозначні посади:
у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);
для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;
за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
за сімейними обставинами - на особисте прохання;
з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах;
у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;
у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Згідно пп. 6 пункту 82 Положення № 1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється  у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.
За абз. 2 пункту 257 Положення № 1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 29.07.2023 року №185-РС, відповідно до пунктів 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (зі змінами) звільнено з займаної посадаи та призначено солдата ОСОБА_3 , діловода продвольчої служби логістики НОМЕР_8 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » - діловодом автомобільної служби логістики НОМЕР_9 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_10 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ВОС-901074А
Звільнення з займаної посади та призначення на рівнозначну посаду здійснено на підставі п.п. 82, 257 Положення № 1153/2008.
Аналізуючи зміст абз.2 п.257 Положення № 1153/2008, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Отже, спірний наказ прийнятий відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Крім того, судом не встановлено наявності обставин, визначених п. 112 Положення № 1153/2008, які виключають можливість переведення позивача на рівнозначну посаду без його згоди.
Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, визначено, що в особливий період до введення воєнного стану просування по службі військовослужбовців здійснюється за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби без дотримання вимог пункту 87 Положення. З введенням воєнного стану призначення військовослужбовців на вищі посади здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 Положення. В особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку (абзац дев`ятий пункту 4.13 розділу IV Інструкції).
Таким чином, звільнення ОСОБА_1 з посади діловода продовольчої служби логістики НОМЕР_8 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та призначення діловодом автомобільної служби логістики НОМЕР_9 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_10 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ВОС-901074А проведено з дотриманням норм законодавства, оскільки переміщення позивача відбулося у відповідності до спеціальної норми - пункту 257 Положення, який діє тимчасово, на період особливого періоду, зокрема воєнного стану, та передбачає можливість переміщення військовослужбовця без отримання його згоди на рівнозначну посаду відповідними керівниками з метою доукомплектування Збройних Сил України.
Крім того, під час воєнного стану в України, в Збройних Силах України діють штати воєнного часу та відповідні ним номенклатури посад.
Суд зазначає, що до повноважень суду не належить надання оцінки доцільності такого переміщенню військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні.
Також, незазначення відповідачем конкретного підпункту п. 82 не є підставою для скасування наказу, оскільки такий прийнято в межах повноважень та у спосіб визначений нормами законодавства.
У примітці наказу про призначення (переміщення) як на причину призначення вказано  у зв`язку з виникненням кризової ситуації, що загрожує національній безпеці під час оголошення рішення про введення правового режиму воєнного стану з шпк «старший солдат» на шпк «старший солдат», що відповідає пп. 6 п. 82 Положення № 1153/2008 та не суперечить пп. 2 п. 82 Положення №1153/2008.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративний суд, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Аналіз приписів КАС України свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, оскільки ключовим його завданням є здійснення правосуддя.
Вищезазначені обставини та приписи нормативно-правових актів у сукупності свідчать про відповідність спірного наказу вимогам чинного законодавства та відсутність підстав для його скасування.
Щодо доводів позивача стосовно того, що у спірному наказі невірно вказано її ім`я.
З матеріалів справи судом встановлено, що у наказі відповідача від 29.07.2023 року зазначено «Звільнити з займаної посади і Призначити : ОСОБА_7 », згідно з паспортом серії НОМЕР_12 від 05.11.1996 року та ID-карткою № НОМЕР_13 від 16.10.2023 року ім`я позивача ОСОБА_8 .
Суд зазначає, що фактично відповідальним працівником відповідача допущено техничну помилку в заначенні ім`я позивача у спірному наказі, що не може бути підставою для визнання його протиправним та скасування.
Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).
Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.
Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.
Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».
Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 року у справа №813/1790/18.
Отже, відповідачем прийнято спірний наказ на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
За п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову.
Отже,  спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду.
Керуючись ст.ст. 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                       П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 7 листопада 2023 року у справі № 200/4809/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу - залишити без змін.
Повний текст постанови складений 13 березня 2024 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                           А.А. Блохін

                                                                                                  Е.Г. Казначеєв