УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2024 року
м. Київ
Справа № 317/3632/23
Провадження № 51 - 1185 ск 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянув касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_4 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 18 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023082230000367, щодо 
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Орлове, Мелітопольського району Запорізької області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
за її обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 4 КК України.
Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Запорізького районного суду Запорізької області  від 04 жовтня 2023 року ОСОБА_5 засуджено за ст. 185 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на неї виконання обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 п. п. 1, 2 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин. 
04 червня 2023 року приблизно о 09 годині 00 хвилинОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , побачивши на столі мобільний телефон «Redmi 8А», реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану та користуючись тим, що в приміщенні на той момент нікого, крім неї, не було, таємно викрала зазначений мобільний телефон і покинула приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, внаслідок чого завдала потерпілій ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 1 798 грн.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 18 січня 2024 року апеляційну скаргу прокурора, зі змінами, залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_5 - без зміни.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить змінити ухвалу апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України. При цьому прокурор просить звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК України з іспитовим строком 1 рік та покласти на неї відповідні обов`язки передбачені ст. 76 КК України. На обґрунтування зазначених вимог вказує на те, що місцевий суд, звільняючи                ОСОБА_5 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК, не взяв до уваги відомості про перебування на утриманні у ОСОБА_5 двох малолітніх дітей, одна з яких не досягла семирічного віку. Крім того, під час апеляційного розгляду стало відомо, що ОСОБА_5 вагітна, проте апеляційний суд відхилив доводи прокурора про необхідність застосування до ОСОБА_5 вимог ст. 79 КК України, чим порушив положення ст. 75 КК України, а саме застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Мотиви Суду
Розглянувши доводи касаційної скарги, дослідивши долучені до касаційної скарги копії судових рішень, колегія суддів вважає, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 428 ч. 2 п. 2  КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації її дій за 
ст. 185 ч. 4 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Статтею 75 ч. 1 КК України передбачено, що суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 79 КК України у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання із встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно із законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку. У разі звільнення від відбування покарання з  випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, суд покладає на засуджену обов`язки відповідно до ст. 76 цього Кодексу. 
Санкція ст. 185 ч. 4 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років і цей злочин відповідно до ст. 12 ч. 5 КК України є тяжким.
З доданих до касаційної скарги копій судових рішень вбачається, що суд першої інстанції з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_5 врахував тяжкість скоєного нею кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 4 КК України, особу винної, яка раніше не судима, перебуває у відпустці по догляду за дитиною та має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та              ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, а також те, що вона повністю визнала свою вину і проявила щире каяття.
Щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданої шкоди шляхом повернення викраденого судом визнано обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_5 , а обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Також судом враховано думку потерпілої ОСОБА_6 , яка повідомила про повне відшкодування завданої їй шкоди та просила суд суворо не карати обвинувачену.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, призначивши їй покарання в межах санкції ст. 185 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки та звільнивши її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, і таке своє рішення належним чином мотивував.
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора, належним чином перевірив викладені у ній доводи про неправильне застосування ст. 75 КК України, та необхідності застосування  ст. 79 КК України, які є аналогічними доводам касаційної скарги прокурора, визнав їх безпідставними та належним чином мотивував своє рішення, зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, погодившись із висновком суду першої інстанції про те, що призначене ОСОБА_5 покарання є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, та відповідає вимогам ст. 65 КК України.
При цьому апеляційний суд правильно зазначив, що прокурором у апеляційній скарзі не наведено переконливих аргументів на підтвердження обставин, які унеможливлюють звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання саме на підставі ст. 75 КК України. Підстав вважати, що застосування положень ст. 79 КК України замість ст. 75 КК України, надасть обвинуваченій більше правових гарантій та вплине на подальший порядок виконання оскаржуваного вироку під час апеляційного розгляду встановлено не було. 
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК України є законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Дані про особу обвинуваченої ОСОБА_5 , перебування на її утриманні двох малолітніх дітей та її вагітність були враховані судами першої та апеляційної інстанції разом з іншими встановленими обставинами провадження при призначенні ОСОБА_5 покарання та звільненні її від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.
Колегією суддів не встановлено обставин, які відповідно до вимог ст. 413 КПК України вказували б на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судами при призначенні покарання ОСОБА_5 .
Доводи касаційної скарги прокурора щодо неможливості застосування до ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України є безпідставними, оскільки вимоги ст. 79 КК України, хоч і передбачають можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, проте визначають для цього інші підстави, ніж ті, що передбачаються ст. 75 КК України. Застосування ст. 75 КК України чи ст. 79 КК України вирішується судом при призначенні покарання у кожному конкретному випадку в залежності від встановлених обставин та підстав.
Покарання, призначене місцевим судом засудженій ОСОБА_5 із застосуванням ст. 69, 75 КК України і залишене без зміни судом апеляційної інстанції, є справедливим, необхідним та достатнім для її виправлення, попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. 
Посилання у касаційній скарзі на правову позицію, сформульовану в постанові Другої судової палати ККС ВС від 24 листопада 2022 року (справа                                          № 750/11045/21) в даному кримінальному провадженні є необґрунтованим, оскільки її сформульовано за інших обставин, ніж ті, що встановлені у вказаному провадженні, та які не є аналогічними і подібними.
Враховуючи зазначене, з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для її задоволення та зміни ухвали апеляційного суду немає, у зв`язку з чим у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно до вимог ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України. 
Керуючись ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України, Верховний Суд
постановив:
Відмовити прокурору, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за її касаційною скаргою на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 18 січня 2024 року щодо ОСОБА_5 . 
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3