ОКРЕМА ДУМКА

21 березня 2024 року 
м. Київ

справа №200/16498/21
адміністративне провадження №К/990/4743/23

судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 21 березня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини третьої   статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України   (далі -   КАС України   ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №     316 про неуспішне проходження атестації прокурором Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №     1 Донецької області ОСОБА_1 та наказу Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 №     2614-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №     1 Донецької області; поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого отримано 92 бали, що є меншим прохідного балу, позивачем до кадрової комісії було подано заяву щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся у зв`язку з поганим станом здоров`я та некоректною роботою комп`ютерної техніки. Друга кадрова комісія таку заяву задовольнила та вирішила призначити нову дату іспиту. Водночас П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія), проігнорувавши висновки цієї кадрової комісії, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21.01.2022, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27.10.2022, позов задоволено частково:
-                    визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 316, прийняте щодо ОСОБА_1 ;
-                    визнано протиправним і скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2614-к;
-                    поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області з 23 жовтня 2021 року;
-                    стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 22     613,88 грн з вирахуванням з указаної суми належних до сплати податків і зборів.
У задоволенні інших вимог відмовлено.
Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не містить обґрунтування та мотивів його прийняття.
Так, у вказаному рішенні наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту, за результатами якого він набрав 92 бали, і зазначено, що у зв`язку з цим він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
Водночас П`ятнадцятою кадровою комісією не наведено мотивів неврахування рішення Другої кадрової комісії, викладеного у протоколі від 19.11.2020 №     14, про призначення позивачеві нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Судами попередніх інстанцій враховано, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутніми під час складання іспиту позивачем, що свідчить про порушення Кадровою комісією пункт 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.
З урахуванням викладеного, суди попередніх інстанцій вважали, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №     316 про неуспішне проходження позивачем атестації та похідний від нього наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 №     2614-к про звільнення ОСОБА_1 є протиправними.
Постановою Верховного Суду від 21 березня 2024 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури задоволено. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2022 року скасовано. Ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
Приймаючи постанову, Верховний Суд урахував, що після відкриття провадження у справі Верховний Суд сформулював правовий висновок щодо застосування пунктів 16-19 розділу IІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №   113-1X, пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221 у спорі, що стосувався правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, який за результатами другого етапу не набрав прохідного балу, за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (зокрема, постанови від 30.11.2022 у справі №   600/6322/21-а, від 24.01.2023 у справах №   160/21174/21, №   500/7878/21, №   580/9908/21, №   500/8296/21, №   560/16514/21, від 22.12.2022 у справі №   160/22578/21).
Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 у справі №     600/6322/21-а висловив правову позицію, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113.
Проаналізувавши наведені положення законодавства, Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки] відповідна кадрова комісія [у справі №     600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія] мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення не ухвалила. Натомість ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №     221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).
Колегія суду виснувала, що повертаючись до обставин цієї справи, необхідно зауважити, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії від 19.112020 №     14 за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним до комісії після завершення проходження тестування, вирішено призначити новий час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.
Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової дати (часу) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Зі змісту вказаної правової норми випливає, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Отож у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
Судами у цій справі установлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується, що тестування ним було завершене, а із заявою до Другої кадрової комісії з вимогою призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту та отримання негативного результату.
У цьому контексті колегія зауважила, що у разі дійсного виникнення технічних проблем або погіршення самопочуття безпосередньо під час тестування і якщо характер цих обставин насправді унеможливлює подальше його проходження, логічною і послідовною для стороннього спостерігача видавалася б поведінка прокурора, який в силу цих об`єктивних причин не завершує     /     перериває проходження тестування і саме у зв`язку з цим ставить питання про призначення іспиту на іншу дату. 
Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №   221 (переривання тестування   /   непроведення його з технічних або інших причин), не було, оскільки позивачка завершила тестування. Указане дає підстави вважати іспит, складений позивачкою, таким, що відбувся.
При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Таким чином, отриманий позивачем результат іспиту, виключав дискрецію Другої кадрової комісії на прийняття будь-якого іншого рішення, окрім рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Водночас у ситуації позивача Друга кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення, що не передбачено цим Порядком і яке суперечить положенням пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №     113-IX.
У подальшому Друга кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Отже, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.
З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
Із системного аналізу змісту Порядку №221 випливає, що ним визначений вичерпний перелік підстав, які дають можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії немає, а тому, вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.
П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно походження цього етапу атестації.
Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком   /   рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.
У контексті наведеного, Суд констатував, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією рішення Четвертої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.
Щодо зауважень позивачки про те, що П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень ухвалювати оскаржуване рішення, оскільки іспиту не приймала, то Суд зазначив, що з огляду на наведені правові норми у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування.
Указана автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №   221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
Рішення про успішне   /   неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
Отже, склад комісії, яка приймає рішення про успішне   /   неуспішне проходження прокурором атестації, не впливає на отриманий прокурором результат тестування. Крім того, законодавство не встановлює будь-яких обов`язкових умов щодо незмінності складу комісії чи комісії загалом на будь-якому з етапів проведення атестації стосовно прокурорів.
Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цієї норми з огляду на наступне.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем 2 етапу атестації - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосується застосування приписів Порядку проходження прокурорами атестації (Порядок 221). Необхідно зазначити, що у  конструкції приписів пунктів 12, 13 Закону № 113-IX пункт 12 є головним по відношенню до 13 пункту, оскільки визначає мету (предмет) атестації, а 13 пункт є інструментом досягнення цієї мети. Тому визначені Законом № 113-IX етапи атестації повинні відповідати «законній» меті.
Надання Законом № 113-IX можливості Генеральному прокурору встановлювати інші етапи атестації, ніж передбачені Законом, шляхом затвердження Порядку проходження прокурорами атестації не виключає обов`язковості дотримання  передбаченої у пункті 12 Закону № 113-IX мети.
Запровадження у Порядку 221 додаткового (другого) етапу стало можливим завдяки зміні Порядком мети атестації, встановленої Законом, а саме додаванню до оцінки професійної компетентності прокурора оцінки  загальних здібностей та навичок.  Ця обставина свідчить про невідповідність піднормативного акта Закону, на підставі якого його було прийнято.
Таким чином, приписи підпункту 2 пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації  не підлягають застосуванню через їхню невідповідність акту вищої юридичної сили.
Підсумовуючи зазначу, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення порушує приписи частин першої та третьої статті 16 Закону "Про прокуратуру" щодо встановлених гарантій незалежності прокурорів.
Суддя                                                                                                    С.А. Уханенко