ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2023 р. 	Справа № 520/1253/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Макаренко Я.М.,
Суддів: Мінаєвої О.М. ,  Кононенко З.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.06.2022, головуючий суддя І інстанції: Мар`єнко Л.М., м. Харків,  по справі № 520/1253/22
за позовом               ОСОБА_1  
до              Військової частини НОМЕР_1                      
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки при звільненні;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб, відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів з фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44 з 29.02.2020 по 22.12.2021.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14.06.2022 позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні за період з 29.02.2020 по 22.12.2021 року в розмірі 1 000,00 грн (одна тисяча гривень).
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позову, подав апеляційну, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.06.2022 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що затримка виплати боргу за рішенням суду не має жодного відношення до розрахунків по заробітній платі, а до спірних відносин норми КЗпП України не застосовуються. Також вказує, що позивачем не конкретизовано суму втраченого доходу, а справедливою і пропорційною в даному випадку буде сума відшкодування, обрахована у приблизному розмірі майнових втрат в разі одержання кредиту для покриття несвоєчасно отриманих сум при звільненні, зважаючи на розмір облікової ставки НБУ.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Згідно з ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивач в період з 28.02.2015 по 28.02.2020 проходив військову службі в складі Військової частини НОМЕР_1 .
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 28.02.2020 № 45 (по стройовій частині) старшого лейтенанта ОСОБА_1 , звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09.01.2020 № 4 з військової служби в запас за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом «з» (у зв`язку із закінченням строку контракту) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.08.2021 по справі №520/8709/21 адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати НОМЕР_1 індексації грошового забезпечення у період з 01.12.2015 по 28.02.2018 включно, та у період з 01.12.2018 по 28.02.2020 включно.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення у період з 01.12.2015 по 28.02.2018 - січень 2008 року, у період з 01.12.2018 по 28.02.2020 - березень 2018 року.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Рішення набрало законної сили на підставі ухвали Другого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021.
Вищевказане рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.08.2021 по справі №520/8709/21 було виконано відповідачем 22.12.2021 шляхом перерахування на банківський рахунок позивача кошти у розмірі 84 638,93 грн.
Вважаючи, що відповідачем порушено строк виплати розрахунку при звільненні з військової служби, позивач звернувся до суду з позовом у даній справі, 
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність, що полягає у не нарахуванні та не виплаті позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Присуджуючи до стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 1 000,00 грн, суд першої інстанції виходив з того, що застосування загального порядку обчислення компенсації, призведе до значного перевищення розміру компенсації над сумою заборгованих виплат. При цьому суд врахував відсутність в матеріалах справи доказів щодо середнього заробітку (грошового забезпечення) позивача та неподання таких доказів відповідачем на виконання ухвали суду, а також принципи справедливості, пропорційності та розумності.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Цей спір стосується стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні позивача з військової служби на підставі статті 117 КЗпП України.
Спеціальним законом, який визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі є Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII (далі - Закон № 2011-XII).
Відповідно до абз. 3 п. 242 розділу ХІІ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008, особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. 
Водночас, Законом № 2011-XII не врегульовано питання компенсації за несвоєчасну виплату всіх належних військовослужбовцю сум грошового забезпечення при звільненні з військової служби.
Вказане питання також не врегульовано ані Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018  № 260, ані Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008.
Згідно зі статтею 1 Конвенції Про захист заробітної плати № 95, ратифікованої Україною 30.06.1991, незалежно від назви оплати праці і методу її обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчисленні в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.
Статтею 12 Конвенції установлено, що коли минає термін трудового договору, остаточний розрахунок заробітної плати, належної працівнику, має бути проведено відповідно до національного законодавства, колективного договору чи рішення арбітражного органу, або - коли не має такого законодавства, угод чи рішення в розумний термін з урахуванням умов контракту.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних зі спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Таким чином, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Відтак, з огляду на неврегулювання приписами Закону № 2011-XII питання компенсації за несвоєчасну виплату всіх належних військовослужбовцю сум грошового забезпечення при звільненні застосуванню підлягають приписи КЗпП України.
Тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що на спірні правовідносини не розповсюджуються приписі КЗпП України.
За правилами встановленими частиною першою статті 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Відповідно до ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Як встановлено в ході розгляду справи позивач в період з 28.02.2015 по 28.02.2020 проходив військову службі в складі Військової частини НОМЕР_1 та був звільнений з військової служби в запас наказом від 28.02.2020 № 45.
Разом з тим, остаточний розрахунок з позивачем при звільнені був здійснений відповідачем лише 22.12.2021 на виконання рішення суду по справі № 520/8709/21 шляхом перерахування на банківський рахунок позивача грошових коштів у розмірі 84 638,93 грн.
Таким чином, виплата (22 грудня 2021 року) позивачеві індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 28.02.2020 на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.08.2021 по справі № 520/8709/21, є обставиною, яка визначила період затримки розрахунку при його звільненні (адже індексація грошового забезпечення як складова цього забезпечення мала бути виплачена при звільненні, так само як і інші його складові, які належало виплатити військовослужбовцю до виключення його зі списків особового складу військової частини).
Колегія суддів зауважує, що питання отримання компенсації на підставі ст. 117 КЗпП України за час затримки розрахунку за період після ухвалення судами рішень у попередній справі було предметом розгляду Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.02.2020 по справі № 821/1083/17.
Так, надаючи оцінку висновкам судів попередніх інстанцій у справі № 821/1083/17, у якій позивач просив стягнути з роботодавця відшкодування за час затримки виплати одноразової грошової допомоги при звільненні, яка була встановлена рішенням суду, у зв`язку із продовженням бездіяльності указаним відповідачем, Велика палата Верховного Суду зауважила, що після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Подібну правову позицію висловив Верховний Суд і у постанові від 14.07.2022 по справі № 620/3095/20, зазначивши, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
У зв`язку з вищевказаним колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що затримка виплати боргу за рішенням суду не має жодного відношення до розрахунків по заробітній платі.
Щодо посилань апелянта з цього приводу на правові позиції Верховного Суду у постановах від 27.06.2018 по справі № 810/1543/17, від 18.11.2019 по справі № 0940/1532/18, від 28.01.2020 по справі № 822/2663/15, то колегія суддів зауважує, що постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17,  ухвалена в часі пізніше, ніж постанови, які зазначив відповідач в апеляційній скарзі, викладена в ній позиція не піддавалася зміні (відступу), а тому саме на неї необхідно орієнтуватися, вирішуючи цей спір. 
На такому підході наголосила Велика Палата Верховного Суду, зокрема у постанові від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17, в якій зазначено, що незалежно від того, чи перераховані всі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду. 
Прикметно також, що у справі № 821/1083/17 Велика Палата Верховного Суду розглядала питання щодо застосування приписів статей 116, 117 КЗпП України у світлі рішення Європейського суду з прав людини від 8 квітня 2010 року у справі «Меньшакова проти України» (заява № 377/02), на яке також посилається апелянт. Велика Палата Верховного Суду зауважила, що у своєму рішенні ЄСПЛ не вирішував питання щодо необхідності застосування тієї чи іншої норми права національного законодавства та її тлумачення, а констатував, що застосування процесуальних обмежень у справі заявниці значною мірою залежало від тлумачень матеріальних норм Кодексу законів про працю. 
З уваги на наведене колегія суддів вважає, що суд першої інстанцій, частково задовольнивши позовні вимоги, не допустив неправильного застосування статті 117 КЗпП України.
Щодо інших доводів апеляційної скарги в частині необхідності врахування певних критеріїв зменшення розміру компенсаціи?них виплат видповидно до ст. 117 КЗпП України, то колегія Суддів зауважує наступне.
Верховний Суд надаючи оцінку застосуванню положень ст. 117 КЗпП неодноразово наголошував на обов`язку визначення розміру середнього заробітку за час затримки органом, який виносить рішення по суті спору, зокрема у постановах від 21.03.2023 у справі № 640/11699/21, від 20.02.2023 у справі № 240/9022/20, від 30.04.2020 у справі № 140/2006/19, від 26.11.2020 у справі № 520/1365/2020, від 29.11.2021 у справі № 120/313/20-а та інш.
Так, у постанові від 30.04.2020 у справі № 140/2006/19 Верховний Суд констатував, що статтею 117 КЗпП України покладено обов`язок щодо визначення розміру середнього заробітку за час затримки на орган, який виносить рішення по суті спору.
При цьому Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (п. 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Задовольняючи позовні вимоги частково - на розмір компенсації в порядку ст. 117 КЗпП України у сумі 1 000,00 грн, суд першої інстанції врахував ту обставину, що саме позивач не вживав дій протягом тривалого строку щодо нарахування та стягнення належних йому сум, врахував час протягом якого позивач не звертався до суду з відповідним позовом щодо невиплати йому індексації (з 28.02.2020 по 19.05.2021), принципи розумності, справедливості та пропорційності суми відшкодування, а також, що ухвалою суду від 24.01.2022 у відповідача витребовувалась довідка про грошове забезпечення позивача за останні 2 місяці перед звільненням, однак, Військова частина НОМЕР_1 вимоги ухвали від 24.01.2022 не виконала.
Враховуючи встановлені по справі обставини, зокрема, розмір простроченої заборгованості (84 638,93 грн),  період затримки (з 28.02.2020 по 22.12.2021), відсутність доказів щодо розміру середньоденного заробітку (грошового забезпечення) позивача у сукупності з обставинами невиконання відповідачем ухвали суду першої інстанції про витребування доказів, окреслену вище поведінку позивача, колегія суддів вважає, що задоволена судом першої інстанції сума у розмірі 1 000,00 грн не є непропорційною, несправедливою чи занадто високою, не призводить до перевищення розміру компенсації над сумою заборгованих виплат.
За таких обставин не можна говорити про неврахування судом першої інстанції принципів справедливості, пропорційності та розумності.
Доводи апеляційної скарги в цій частині не містять обгрунтування щодо того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права судом першої інстанції, натомість запропонований відповідачем варіант визначення суми компенсації на підставі даних Національного банку Украі?ни про середньозважені ставки за кредитами в річному обчисленні за відповідні роки суперечіть доводам апелянта про необхідність зменшення задоволеного судом першої інстанції розміру витрат до відшкодування позивачу в порядку ст. 117 КЗпП України, оскільки обрахована відповідачем сума (13 876,15 грн) є більшою, аніж задоволена судом першої інстанції (1 000,00 грн). При цьому, позивачем рішення суду першої інстанції не оскаржувалося, а відповідач в апеляційній скарзі просить взагалі відмовити у стягненні відповідних сум.
З огляду на викладене вище колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог та вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків, якими мотивоване рішення суду першої інстанції, та не дають підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими, а застосування судом норм матеріального права - неправильним.
Частиною 1 ст. 315 КАС України визначено, що за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 14.06.2022 по справі № 520/1253/22 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	Я.М. Макаренко 	
Судді	(підпис)  (підпис) 	О.М. Мінаєва    З.О. Кононенко